筆者最近了解到幾起與幼女發(fā)生性行為的案例，社會(huì)上議論紛紛。因嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）均是與幼女發(fā)生性行為，在犯罪對象和犯罪結(jié)果方面高度相似，到底應(yīng)定性為“嫖宿幼女罪”還是“強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）”確實(shí)難以把握，尤其是在基層法院，法官意見各異。故筆者借此文試比較嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為的區(qū)別，探討確定二罪的界限，指導(dǎo)刑事審判工作。

一、嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的立法概況

（一）嫖宿幼女罪概述 嫖宿，本意為和妓女或女娼住宿在一起，故嫖宿幼女罪，是指嫖宿不滿十四周歲的賣淫幼女的行為。嫖宿幼女罪是1997年《刑法》新規(guī)定的罪名，《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金” 。

（二）強(qiáng)奸罪概述 強(qiáng)奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。1997年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行確定罪名的規(guī)定》將此款確定罪名為奸淫幼女罪。2002年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》又將奸淫幼女納入強(qiáng)奸罪，奸淫幼女罪罪名取消。《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，將奸淫幼女的行為作為強(qiáng)奸罪的普通加重情節(jié)。2003年最高法院又作出司法解釋：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。” 強(qiáng)奸罪根據(jù)法定情形可判處三年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。

二、嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的區(qū)別 嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女行為的共同之處在于：從客觀行為上看，行為人均與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系。這讓人很容易聯(lián)想到“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”這一司法解釋，認(rèn)為嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）相矛盾，難以區(qū)分如何界定。其實(shí)認(rèn)真研讀刑法理論，二罪也有明顯區(qū)別：

第一，犯罪主體不同。嫖宿幼女罪屬于一般犯罪，其犯罪主體為一般主體，即已滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的成年男子；強(qiáng)奸罪則屬于重罪，屬于《刑法》第十七條第二款規(guī)定的“八大罪名”之一，因此，該罪的犯罪主體為特殊主體，包括了已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年男子。故強(qiáng)奸罪的犯罪主體范圍大于嫖宿幼女罪的犯罪主體。

第二，行為對象不同。嫖宿幼女行為的犯罪對象是特殊對象，不僅特殊在其是不滿十四周歲的幼女，而且特殊在其為賣淫的幼女；奸淫幼女的行為對象則為非賣淫幼女。嫖宿幼女是因?yàn)橘u淫幼女是通過自己與異性發(fā)生性關(guān)系的行為獲取金錢、物質(zhì)等利益的幼女，與非賣淫幼女相比，賣淫幼女具有利益的趨動(dòng)性。這是二罪的重要區(qū)別。

第三，主觀方面不同。嫖宿幼女行為的主觀方面表現(xiàn)為行為人出于嫖宿的目的，明知對方是不滿14周歲的幼女且為賣淫幼女而對之嫖宿；奸淫幼女行為的主觀方面表現(xiàn)為行為人明知對方是不滿14周歲的幼女而對之奸淫，不管對方是否自愿，不管行為人是否使用了暴力。二罪對行為人明知的內(nèi)容要求不同，反映了行為人主觀惡性大小不同。

第四，行為方式不同。嫖宿幼女的行為方式是與賣淫幼女發(fā)生性交易，即該性行為是基于男方承諾給賣淫幼女錢財(cái)為前提，之后男方即使沒有按承諾給付賣淫幼女錢財(cái)，對之也不能以奸淫幼女論；奸淫幼女的行為方式表現(xiàn)為不論幼女是否自愿，不管行為人是否使用了暴力，只要明知被害人為幼女還予以奸淫，此時(shí)，即使給了幼女財(cái)物，也不影響其奸淫幼女的性質(zhì)。可見，性行為的發(fā)生是否基于金錢交易是二罪的本質(zhì)區(qū)別。

第五，行為地點(diǎn)往往不同。嫖宿幼女行為的地點(diǎn)一般發(fā)生在賓館、歌廳、發(fā)廊等服務(wù)場所，常常有人知道其間的嫖宿、賣淫行為；奸淫幼女一般發(fā)生在家里、樹林里等不易讓人發(fā)現(xiàn)的任何地方，具有隱秘性。 第六，侵害的客體不同。嫖宿幼女罪屬于《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序這一類罪中的罪名，與賣淫幼女發(fā)生性關(guān)系，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，侵犯了社會(huì)風(fēng)化管理秩序，而賣淫幼女是自愿用自己的肉體去交換金錢。強(qiáng)奸罪則屬于《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一類罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的性自由權(quán)利及身心健康。

實(shí)踐中，行為人出于嫖宿幼女的意圖，在幼女不同意賣淫時(shí)，采取暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)迫其賣淫，即為其提供性服務(wù)的，則同時(shí)觸犯嫖宿幼女罪、強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪，屬想象競合，對之應(yīng)擇一重罪判處，一般為強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰。

最后，從法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑為五年至十五年，而強(qiáng)奸罪則從三年至死刑不等。相應(yīng)地，從管轄上來說，嫖宿幼女罪由基層法院管轄，而如果定強(qiáng)奸罪，鑒于情節(jié)嚴(yán)重可能判處無期徒刑以上刑罰的，則應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄，所以，司法實(shí)踐中一般嫖宿幼女罪比強(qiáng)奸罪量刑較輕，兩罪有明顯區(qū)別。