一、現(xiàn)實(shí)與困境：刑事和解司法實(shí)踐基本情況及問題

刑事和解制度作為一種旨在修復(fù)社會(huì)關(guān)系，恢復(fù)社會(huì)正義的全新刑事司法制度和司法理念，在刑事訴訟法修改之前，已在各地法院廣為推行。各地人民法院對(duì)于符合條件的特定刑事案件均已納入刑事和解的適用范圍。但實(shí)踐中，刑事和解的適用未能充分發(fā)揮刑事和解制度設(shè)計(jì)本身所應(yīng)達(dá)到的法律和社會(huì)效果。

（一）難以體現(xiàn)人民法院在刑事和解中的主體地位。對(duì)于大部分被害人輕傷的故意傷害案件以及交通肇事案件，由于被害人或其家屬的賠償預(yù)期，公訴機(jī)關(guān)檢調(diào)對(duì)接工作的開展，在案件起訴前，90%以上的上述案件均能達(dá)成雙方和解，被告人家屬代為賠償，被害人出具量刑從輕的諒解書。鑒于刑事和解案件范圍的限制，可以在審判機(jī)關(guān)達(dá)成刑事和解的案件更是少之又少。

（二）較多符合適用范圍的案件實(shí)際被排除在外。筆者所在的基層法院，2012年上半年審結(jié)的案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中，取得被害人諒解的58件案件中，交通肇事過失型犯罪占60%以上，盜竊犯罪占20%。較之故意犯罪的案件，過失型犯罪案件被害人對(duì)于被告人的報(bào)應(yīng)情感較少，賠償需求較多，因此，雙方當(dāng)事人之間較易達(dá)成和解。而對(duì)于故意犯罪案件，甚至一些法定刑三年以上，但具有減輕情節(jié)，可能被判處三年以下有期徒刑的被告人，因被害人或其家屬報(bào)應(yīng)情感較強(qiáng)，且賠償數(shù)額多數(shù)居高，被害人抵觸情緒較為嚴(yán)重，造成很多符合和解范圍的案件無法適用刑事和解。

（三）重罪的被害人無法得到應(yīng)有救濟(jì)。輕罪與重罪案件中，被害人的利益應(yīng)受到同等保護(hù)，被害人的意見理應(yīng)受到同等重視。重罪案件的被害人遭受的損失往往更為嚴(yán)重，但卻因無法適用刑事和解，導(dǎo)致相應(yīng)的賠償因被告人的履行主動(dòng)性而大大折扣，或者根本就無法獲取賠償。當(dāng)然，這與我國被害人救助制度的完善程度密切相關(guān)。刑事和解制度適用效果受被害人救助制度的制約。刑事和解適用范圍的大小與刑事被害人救助制度的完善程度呈反比。當(dāng)前，在我國被害人救助制度尚待完善的情況下，刑事和解需要在更多案件中得到適用。在被害人救助制度不斷成熟后，刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)逐步縮小。

（四）可能導(dǎo)致被告人之間不公的刑罰評(píng)價(jià)。任何被告人在接受審判的過程中權(quán)利是平等的，不因案件性質(zhì)大小，罪行輕重受到不同待遇。如果對(duì)輕罪案件的被告人的賠償行為能予以接受和肯定，那么對(duì)于重罪案件被告人的賠償行為視而不見，則難逃厚此薄彼之嫌。將輕罪與重罪相區(qū)別，對(duì)于可能被判處三年以上有期徒刑的被告人一律不適用刑事和解，造成輕罪與重罪被告人之間不公的刑罰考量。

刑事和解制度是一項(xiàng)富有彈性和張力的司法方式。刑事和解的過度約束容易造成刑事和解制度中的機(jī)械主義，不利于該項(xiàng)制度的空間拓展，更不利于達(dá)到恢復(fù)性司法的終極目標(biāo)。但刑事和解的普遍化，可能遭致刑法虛無主義。這種擔(dān)心源自于對(duì)于刑事和解實(shí)質(zhì)理解存在的誤區(qū)。如何在司法實(shí)踐中充分發(fā)揮刑事和解制度的最大功能，卻又避免以錢買刑等現(xiàn)象的發(fā)生，是理論和實(shí)務(wù)界長期關(guān)心和爭論的焦點(diǎn)。

二、平衡與恢復(fù)：界定刑事和解范圍的理論基礎(chǔ)

所謂刑事和解制度，在西方訴訟法學(xué)中被稱為加害人與被害者的和解，它的基本內(nèi)涵是："在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與犯罪人直接商談、協(xié)商解決糾紛沖突，其目的是恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使犯罪人改過自新、復(fù)歸社會(huì)。"

美國犯罪學(xué)家約翰.R戈姆在他的《刑事和解方案：一個(gè)實(shí)踐和理論架構(gòu)的考察》中概括了的西方法學(xué)界關(guān)于刑事和解三大理論，其中所謂平衡理論，是指以被害人在任何情況下對(duì)何為公平、何為正義的合理期待的相對(duì)樸素的觀念為前提。當(dāng)先天的平等和公正的游戲規(guī)則被加害人破壞時(shí)，被害人傾向于選擇成本最小的策略技術(shù)來恢復(fù)過去的平衡。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，如果懲罰一種有害行為的成本超過了懲罰收益，那么放縱這種有害行為反而會(huì)提高整個(gè)社會(huì)的福利水平。從刑事法律的立法目的來看國家追求的并非單純的司法成本的節(jié)省，而是希望以必要的支出換來預(yù)期的收益。對(duì)一部分必須懲罰的嚴(yán)重而惡劣犯罪適用嚴(yán)厲的刑罰，這是維護(hù)社會(huì)秩序的必要支出，對(duì)于這一部分犯罪而言，國家只要發(fā)現(xiàn)并且予以懲罰，就獲得了預(yù)期的收益。從最小投入換取最大收益的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，在研究刑事政策的學(xué)者的口中，這叫做寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，而從經(jīng)濟(jì)分析的角度，放寬刑事和解的范圍就等于本著好鋼用在刀刃上的原則對(duì)不同案件的性質(zhì)處理采用最經(jīng)濟(jì)的處理方式。

從博弈論的角度來看，刑事糾紛如果能夠達(dá)成和解，可以得到雙贏的局面。 陳衛(wèi)東教授曾提到："刑事和解的出發(fā)點(diǎn)就是要在雙方當(dāng)事人達(dá)成和解的基礎(chǔ)上對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行模糊認(rèn)定"。

刑事和解，在理論界又被稱為恢復(fù)性司法，它起源于西方國家的恢復(fù)正義理論。刑事和解制度是恢復(fù)性司法的實(shí)現(xiàn)途徑。恢復(fù)正義理論亦旨在被犯罪破壞的加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系中重建一種平衡。這種平衡就是加害人承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，被害人獲得物質(zhì)賠償和撫平心理創(chuàng)傷，被破壞的社會(huì)關(guān)系在被害人與加害人的共同修復(fù)中得到穩(wěn)定與平衡。在正規(guī)訴訟中，被害人被邊緣化，報(bào)復(fù)權(quán)利附隨于刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，補(bǔ)償權(quán)利則被犧牲。因此對(duì)于重視獲得補(bǔ)償?shù)谋缓θ撕陀兄Ц赌芰Φ募雍θ硕裕瑥暮徒庵蝎@得的利益要大于從正規(guī)訴訟程序中獲得的利益，這也是和解這種糾紛解決方式具有強(qiáng)大生命力的重要原因所在。如果立法的范圍劃定不合理，確切地說，是不符合多數(shù)人趨利避害的本能就會(huì)造成人們出于自身利益考慮的法律規(guī)避行為。立法的最終目的也是服務(wù)于民眾，順應(yīng)多數(shù)民眾的要求才是法律被尊重和遵守的重要前提，否則，只能是人為地早就更多的違法者，也失去了民眾對(duì)法律的支持。在各國司法實(shí)踐中恢復(fù)性司法被用于處理更為嚴(yán)重和復(fù)雜的犯罪的趨勢(shì)，刑事和解也開始被適用于某些較為嚴(yán)重的犯罪。

刑事和解的實(shí)質(zhì)是在追訴犯罪的過程中，國家公權(quán)力向被害人權(quán)利作出的部分讓步，具體表現(xiàn)為從純粹由國家司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按罪刑法定原則來決定犯罪人的刑罰，讓步為適當(dāng)考慮被害人意見。這是國家利益和被害人利益之間進(jìn)一步平衡的結(jié)果。被害人真實(shí)介入刑事犯罪追訴活動(dòng)的重要表現(xiàn)。法律沒有理由只對(duì)輕罪案件中犯罪人的補(bǔ)償行為予以接受和肯定，而對(duì)重罪案件中犯罪人的補(bǔ)償行為視為不見。基于平衡理論和恢復(fù)正義理論的刑事和解制度是一項(xiàng)有彈性和張力的制度。其目的在于被害人的損失得到救濟(jì)，心理損害得到緩解，社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)，社會(huì)正義得以實(shí)現(xiàn)。在刑事和解中，國家利益、社會(huì)利益和被害人的個(gè)人利益之間，應(yīng)該找到一個(gè)各方都能接受的平衡點(diǎn)。

從西方國家的司法實(shí)踐看，除無期徒刑和死刑外，刑事和解適用范圍有逐步擴(kuò)大到重罪的趨勢(shì)。雖然我國的刑事和解制度淵源于西方刑事制度，但從我國社會(huì)實(shí)踐來看，我國的刑事和解制度依托于我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，契合我國傳統(tǒng)合和文化的特點(diǎn)，順應(yīng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的時(shí)代需求，避免盲目擴(kuò)大和過分限縮刑事和解的適用范圍，才能使這一制度更全面地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，更好地服務(wù)于我國刑事審判工作。

三、擴(kuò)張與限制：界定刑事和解適用范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)

（一）界定刑事和解范圍遵循的基本原則

刑事和解適用范圍在刑事案件中的擴(kuò)張不能是盲目而不制約的，因此，界定刑事和解適用范圍需要遵循的以下原則，對(duì)和解的案件范圍進(jìn)行合理的限制。

1、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策原則。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國的基本刑事政策，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國家法律的指南。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策通過以下途徑得以實(shí)現(xiàn)：擴(kuò)大不起訴的范圍、刑法結(jié)構(gòu)的合理性調(diào)整、實(shí)行社區(qū)矯正制度，以及刑事和解制度等。所以說，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也是刑事和解的政策依據(jù)。刑事和解所導(dǎo)致的后果可以在從輕、減輕和免除三種情形中通過罪行均衡原則予以公平合理的節(jié)制。因此，刑事和解制度契合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)。刑事和解適用范圍的界定也必然要體現(xiàn)這一原則。

2、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則體現(xiàn)在重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。在對(duì)被告人定罪量刑時(shí)，審判機(jī)關(guān)從被告人的社會(huì)危害性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性等各方面綜合考慮。在刑事和解過程中，被告人的悔罪和賠償行為，可以體現(xiàn)其人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的減少。被害人接受被告人的悔罪和賠償行為，有益補(bǔ)償了被害人因被告人的犯罪行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失和心理創(chuàng)傷，在一定程度上減少了被告人的犯罪危害后果。鑒于此，根據(jù)案件性質(zhì)，對(duì)于被告人采取輕刑化或者非刑罰化處理，體現(xiàn)了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。如著名律師田文昌所說："盡管罪行相適應(yīng)原則的標(biāo)準(zhǔn)也在變化，隨著社會(huì)的發(fā)展，人類文明向輕刑化發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對(duì)犯罪的容忍度擴(kuò)大，但是和解的底限仍不應(yīng)超過罪刑相適應(yīng)原則。"

3、充分考慮酌定情節(jié)原則。經(jīng)過刑事和解程序，之所以給予被告人不同程度的輕刑化處理，是鑒于司法機(jī)關(guān)通過被告人的賠償及悔罪行為而，給予被告人社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性降低的評(píng)價(jià)。但最終確定量刑時(shí)，還需要充分考慮案件的社會(huì)影響、當(dāng)事人的家庭情況、性格特征、個(gè)人經(jīng)歷、社會(huì)評(píng)價(jià)、以往表現(xiàn)、再犯罪的可能性、幫教矯正難易程度等因素。

4、不違反公序良俗原則。刑事和解雖然是國家公權(quán)力對(duì)于私權(quán)利的一種讓步，但此種讓步不能悖于社會(huì)公序良俗。刑事和解追求的目標(biāo)是社會(huì)關(guān)系的修復(fù)和社會(huì)正義的恢復(fù)。對(duì)于罪行較重，社會(huì)危害極大的案件，被害人的報(bào)應(yīng)情感較強(qiáng)，強(qiáng)行將案件納入刑事和解范圍，一味強(qiáng)調(diào)和解而不顧社會(huì)效果，最終將本末倒置、適得其反。

（二）刑事和解范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)

理論與司法實(shí)踐中，無論主張限制刑事和解范圍或擴(kuò)大其適用范圍，都提出了應(yīng)在一定范圍內(nèi)，對(duì)于刑事和解設(shè)置一定的限制。作為一種不同與傳統(tǒng)司法方式的制度，其本身即是非常規(guī)和補(bǔ)充性的，因此，需要對(duì)其進(jìn)行一定的限定。制定具體規(guī)定或主張基本上都需要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，只是所選擇的具體標(biāo)準(zhǔn)存在差異。界定刑事和解的案件范圍，從根本上講還是要看到該制度的功能尤其是首要功能能否在案件的處理過程中得以實(shí)現(xiàn)。

1、按照犯罪侵犯的法益界定刑事和解的適用范圍。按照犯罪行為侵犯的法益不同，犯罪行為分為侵害國家利益的犯罪、侵害社會(huì)利益的犯罪和侵害私人利益的犯罪。刑事和解只能適用于侵害個(gè)人權(quán)益的犯罪，即案件必須具有明確的被害人。對(duì)于侵犯國家利益且不涉及私人利益的案件，因案件中被害人系國家，而國家亦是懲罰犯罪的主體，因此國家并不需要借助刑事和解制度獲得賠償，此類案件理應(yīng)不在刑事和解范圍之內(nèi)。某些案件雖然侵害的是私人利益，但是仍然不能適用刑事和解。例如國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵害公民人身權(quán)利的犯罪以及侵害公民民主權(quán)利的犯罪，這類案件，承擔(dān)被害人賠償義務(wù)的主體并不是國家機(jī)關(guān)工作人員，而是特定機(jī)關(guān)代表國家作出賠償。被害人與被告人之間缺乏經(jīng)濟(jì)賠償這一核心問題，使和解缺乏前提條件。對(duì)于既侵害國家利益又侵害私人利益的犯罪，是否適用刑事和解，理論界尚存在爭議。但從實(shí)踐中看，諸如危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪等案件，被害人的相關(guān)利益只是犯罪行為所侵害的次要客體，但其獲取經(jīng)濟(jì)賠償?shù)男枨蟛⒉粊営谄渌趾λ饺死姘讣械谋缓θ恕Ｐ淌潞徒獾闹饕δ芎湍康氖潜缓θ说玫浇?jīng)濟(jì)賠償，彌補(bǔ)因犯罪行為遭受的損失，從這一點(diǎn)來看，此類案件也應(yīng)納入刑事和解的范疇。

2、按照罪行的輕重界定刑事和解的范圍。對(duì)輕罪案件適用刑事和解是毋庸置疑的實(shí)踐做法，也是當(dāng)前刑事和解的重點(diǎn)。但重罪是否和解，如何和解的問題，是刑事和解制度難以避而不談的話題。從國內(nèi)外的研究成果和司法實(shí)踐來看，法定刑被作為輕罪和重罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)。而法定刑的高低體現(xiàn)了犯罪行為社會(huì)危害性的法律評(píng)價(jià)。一般情況下，被害人的報(bào)應(yīng)情感強(qiáng)弱與罪行輕重成正比。但事實(shí)上輕罪案件中亦不乏被害人報(bào)應(yīng)情感較強(qiáng)的可能性，因此不能一概而論地否定重罪案件適用刑事和解的可能性。

在重罪案件中適用刑事和解并不必然導(dǎo)致刑法虛無主義。從犯罪預(yù)防的功效來講，目前尚無證據(jù)表明對(duì)于輕罪適用和解就能預(yù)防犯罪，而對(duì)于重罪適用和解就會(huì)放縱犯罪。在重罪案件中適用刑事和解也是將被告人的積極悔罪和賠償行為作為從寬處罰的量刑情節(jié)，同時(shí)給予受到較大損害的被害人或其家屬更大程度的保護(hù)。對(duì)于可能判處三年以上有期徒刑案件的被告人，通過被告人真誠地作出悔過并提供合理經(jīng)濟(jì)賠償?shù)模ㄔ和耆梢栽诜ǘㄐ桃詢?nèi)給予從輕處理。因此，罪行的輕重并不是界定刑事和解范圍的關(guān)鍵性因素。

3、其他界定刑事和解范圍的標(biāo)準(zhǔn)。除了法益類型和罪行輕重的區(qū)別以外，在界定個(gè)案是否屬于刑事和解范圍時(shí)，還存在其他標(biāo)準(zhǔn)。諸如被告人的主體特征，包括被告人的年齡、與被害人的關(guān)系，前科劣跡，是否累犯等。按照被告人的年齡劃分，可將案件分為未成年人案件和成年人案件。以被告人與被害人的關(guān)系劃分，可將案件分為熟人之間犯罪與陌生人之間犯罪。而熟人犯罪案件適用刑事和解的基礎(chǔ)較強(qiáng)于陌生人犯罪案件。以被告人的犯罪經(jīng)歷劃分，可將案件分為初犯、累犯、慣犯案件。根據(jù)被告人的犯罪經(jīng)歷多少，再犯罪間隔時(shí)間的長短，判斷其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。對(duì)于累犯、以及主觀惡性較大的慣犯，不知悔改，有恃無恐，因而缺乏適用刑事和解的基礎(chǔ)。

劃分案件的標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)綜復(fù)雜，界定刑事和解范圍不宜過于絕對(duì)化。刑事和解范圍的界定最終是為了最大限度地發(fā)揮刑事和解制度的應(yīng)有功能，更好地化解社會(huì)矛盾、恢復(fù)社會(huì)正義、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，達(dá)到懲防結(jié)合的目的。界定刑事和解范圍應(yīng)符合刑事和解適用范圍逐步擴(kuò)大之趨勢(shì)，在法律規(guī)定上，以禁止性規(guī)定為主，列舉式規(guī)定為輔。在當(dāng)前被害人救助制度尚未完善的情況下，以社會(huì)和諧、司法和諧的理念在擴(kuò)張與限縮之間尋求平衡，才符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策語境之下，界定刑事和解適用范圍的應(yīng)有之義。