裁判要旨：

厘清錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，是審判人員在審判活動(dòng)中貫穿始終的主線。若財(cái)產(chǎn)損害賠償法律關(guān)系與其他法律關(guān)系發(fā)生競合，面對無法確定的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額及法律條文適用之闕如，審判人員應(yīng)在明確訴訟主體的同時(shí)，發(fā)揮能動(dòng)司法，辨明侵權(quán)法律關(guān)系與其他法律關(guān)系之間的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)之區(qū)別，運(yùn)用法律原則和《侵權(quán)責(zé)任法》第19條關(guān)于以"其他方式"計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失的有關(guān)基本原理及立法精神，結(jié)合案件的其他事實(shí)或間接證據(jù)酌情處理。

案情：

原告（上訴人）：花勤生，男，1957年9月28日生。

被告（上訴人）：徐昊曦，男，2001年10月19日生。

法定代理人：劉慧勤，女，系徐昊曦母親。

2011年1月21日，花勤生向常州市天寧區(qū)法院起訴稱，徐昊曦隨其父母至其經(jīng)營的常州萬豪花都大酒店西餐廳用餐。在用餐過程中，徐昊曦獨(dú)自到大廳內(nèi)玩耍，將展臺(tái)上的一塊取名為"天人合一"的靈璧石摔壞。為此，花勤生向藏石所有人賠償44800元，故要求徐昊曦賠償44800元，并承擔(dān)案件的訴訟費(fèi)。

徐昊曦法定代理人劉慧勤辯稱，花勤生要求徐昊曦賠償人民幣44800元無依據(jù)，常州萬豪花都大酒店內(nèi)的展品既無警示標(biāo)志，也無價(jià)格標(biāo)志，應(yīng)屬一般消費(fèi)品或易耗品，徐昊曦碰倒的石塊是否是花勤生起訴所稱的靈璧石無法確定，花勤生的訴請無事實(shí)和法律依據(jù)，請求法院駁回其訴請。

常州市天寧區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，2010年5月9日晚，徐昊曦隨母親劉慧勤至花勤生經(jīng)營的常州萬豪花都大酒店西餐廳用餐。在用餐過程中，徐昊曦一人出餐廳玩耍，在酒店大廳內(nèi)看到有展出的藏石，出于好奇上前觀看摸弄，不料致藏石摔落在地，酒店工作人員隨即找到徐昊曦母親，雙方就破損的藏石賠償事宜協(xié)商未果，酒店工作人員報(bào)警后經(jīng)派出所民警調(diào)解仍未能達(dá)成一致意見。

另查明，在常州萬豪花都大酒店內(nèi)展出的藏石共有28塊，總價(jià)值14218萬元，花勤生與藏石所有人就藏石存放、展示訂立了保管合同，展出期間共損壞3塊，徐昊曦?fù)p壞的藏石（靈璧石）名為"天人合一"。花勤生為此先行另案起訴，與藏石所有權(quán)人解除了保管合同，并在訴訟中與藏石所有人達(dá)成協(xié)議，就此塊損壞的藏石支付了藏石所有人44800元賠償款。

裁判：

常州市天寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，損壞他人財(cái)產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償，但受害人對于損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。本案中花勤生作為酒店經(jīng)營者，其在酒店大廳內(nèi)展出價(jià)值昂貴的藏石，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到有可能會(huì)被他人觸碰損害的風(fēng)險(xiǎn)，為了避免損害的發(fā)生，其有義務(wù)在展區(qū)設(shè)置警示標(biāo)志，并采取防范措施以提醒消費(fèi)者注意。但花勤生在展區(qū)既未設(shè)置警示標(biāo)志，也未采取任何防范措施，當(dāng)徐昊曦在展區(qū)拿取藏石時(shí)，也未有酒店工作人員加以阻止。因此，花勤生對損害后果的發(fā)生應(yīng)承擔(dān)主要民事責(zé)任；因花勤生就損壞的藏石已向藏石所有權(quán)人賠償了44800元，故徐昊曦的賠償金額應(yīng)以此為依據(jù)。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任，由徐昊曦承擔(dān)30%的賠償責(zé)任，計(jì)13440元；因徐昊曦系無民事行為能力人，故賠償責(zé)任應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人劉慧勤承擔(dān)。2011年4月21日常州市天寧區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百一十七條、第一百三十一條、第一百三十三條之規(guī)定，判令徐昊曦監(jiān)護(hù)人劉慧勤于判決發(fā)生法律效力之日起30日內(nèi)賠償花勤生人民幣13440元。

一審判決后，雙方當(dāng)事人均不服，分別提出上訴。常州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)不清且違反法定程序，可能影響案件正確判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）、（四）項(xiàng)的規(guī)定，裁定：一、撤銷常州市天寧區(qū)人民法院（2011）天民初字第286號(hào)民事判決。二、本案發(fā)回常州市天寧區(qū)人民法院重審。

發(fā)回重審后，常州市天寧區(qū)人民法院于2012年1月9日重新立案受理。訴訟中，原告花勤生向法院申請要求追加徐昊曦的父親徐建平、母親劉慧勤為被告，要求三被告賠償財(cái)產(chǎn)損失44800元。法院依法通知徐建平、劉慧勤共同參加訴訟。案件審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議如下：一、徐建平、劉慧勤一次性賠償花勤生財(cái)產(chǎn)損失8960元。二、案件受理費(fèi)減半收取460元，由花勤生和徐建平、劉慧勤各負(fù)擔(dān)230元。至此，此案終結(jié)。

評析：

本案是一起財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，經(jīng)過天寧區(qū)法院一審（以下稱原審一審）、常州市中院二審（以下稱二審）、天寧區(qū)法院重審（以下稱原審重審）三次審理。在重審過程中，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解。該案案發(fā)于《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，而被損壞的"靈壁石"在案件審理和判決時(shí)找不到相應(yīng)的鑒定、估價(jià)機(jī)構(gòu)來鑒定估價(jià)，亦無可參考的市場價(jià)格，所以無法確定該藏石的真實(shí)價(jià)值。雖然重審法院最終以調(diào)解結(jié)案，但在幾次合議過程中針對被損藏石的具體賠償數(shù)額均產(chǎn)生了激烈的討論。

第一種意見認(rèn)為：本案中，原告酒店業(yè)主花勤生要求被告賠償44800元，該數(shù)額系花勤生與藏石所有人所達(dá)成的賠償數(shù)額，并不是該藏石的真實(shí)價(jià)格。根據(jù)《民事訴訟法》第64條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，原告花勤生對自己提出的要求被告賠償44800元的主張，有責(zé)任提供被損壞的藏石價(jià)值為44800元的證據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)不利的后果，即應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足為由駁回原告的訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為：補(bǔ)償性損害賠償是侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，基于"損失多少賠多少"，本案應(yīng)當(dāng)以藏石所有人和酒店業(yè)主所達(dá)成的賠償協(xié)議所確定的價(jià)格來確定該藏石的價(jià)格，這樣易于減輕法院審理的難度，便于節(jié)省資源，不至于擔(dān)心雙方當(dāng)事人調(diào)解不成而在價(jià)格問題上糾纏，使得案件久拖不決。

第三種意見認(rèn)為：本案的侵權(quán)事實(shí)的確存在，只是標(biāo)的物的價(jià)值無法確定，所以絕不能想當(dāng)然的以第一種和第二種意見來處理本案，否則對雙方都有失公允。應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定綜合考慮，酌情確定賠償數(shù)額并在裁判文書當(dāng)中說明理由。

以上意見的爭議焦點(diǎn)在于：該藏石的價(jià)格 是否等值于原告花勤生與藏石所有人之間所確定的賠償數(shù)額。這個(gè)問題涉及到合同法律關(guān)系和侵權(quán)法律關(guān)系的相關(guān)理論。本文最終傾向于第三種意見，見分析如下：

一、原告與藏石所有人就被損藏石的價(jià)格所達(dá)成的協(xié)議對第三人不具有當(dāng)然約束力

徐昊曦?fù)p壞藏石之后，原告花勤生與藏石所有人在常州市天寧區(qū)人民法院的主持下達(dá)成調(diào)解：酒店業(yè)主花勤生就徐昊曦?fù)p壞的名為"天人合一"的靈璧石向藏石所有人賠償44800元。酒店業(yè)主花勤生以此起訴徐昊曦要求賠償44800元損失。而該筆數(shù)額究竟性質(zhì)為何，涉及到幾個(gè)法律關(guān)系。

（一）僅就酒店業(yè)主花勤生和藏石所有人而言，該筆數(shù)額系雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意。

我們有理由認(rèn)為，在原告花勤生和藏石所有人之間該藏石的價(jià)值為44800元。此語境下，該筆數(shù)額的性質(zhì)是酒店業(yè)主花勤生和藏石所有人之間的對價(jià)關(guān)系。所謂對價(jià)關(guān)系，是指雙方當(dāng)事人所為給付，在主觀上相互依存，互為因果而有報(bào)償關(guān)系。該對價(jià)關(guān)系不強(qiáng)調(diào)客觀上等值，只要雙方當(dāng)事人主觀上認(rèn)為等值即可。作為對待給付，該數(shù)額體現(xiàn)了合同正義原則。合同正義原則表現(xiàn)之一是，給付與對待給付之間具有等值性， 而等值的判斷標(biāo)準(zhǔn)有主觀說和客觀說之分。客觀說以客觀的市場標(biāo)準(zhǔn)或理性之人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷當(dāng)事人之間的給付與對待給付是否等值；主觀說則以當(dāng)事人的主觀意愿來判斷，縱使以市場標(biāo)準(zhǔn)或理性之人的角度衡量并非等值，但只要當(dāng)事人具有真實(shí)的合意，在主觀上愿意以自己的給付換取對方的給付，那么對雙方而言就是公正的。我國司法實(shí)踐當(dāng)中采取的是主觀說，原因是基于"合同自由"，而"合同自由"是合同正義原則的重要內(nèi)容之一。只要合同是自由訂立，非基于欺詐、脅迫、乘人之危等原因，意思表示無瑕疵，不存在合同無效或可撤銷的法定事由，那么該意思表示得約束雙方。本案中，酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人簽訂了藏石保管合同。在藏石被損毀之后，雙方解除了保管合同，并就雙方之間的保管費(fèi)用和藏石的賠償費(fèi)用達(dá)成了合意。因此，該費(fèi)用確系雙方的對價(jià)關(guān)系，在他們之間，完全可以認(rèn)定被損壞藏石的價(jià)值為44800元。

（二）在原告花勤生與侵權(quán)人徐昊曦之間的追償法律關(guān)系中，花勤生與藏石所有人達(dá)成的賠償價(jià)格不對侵權(quán)人徐昊曦產(chǎn)生約束。

侵權(quán)人系徐昊曦，酒店業(yè)主花勤生在藏石的管理上亦存在重大過錯(cuò)，在原告向藏石所有人賠償之后向侵權(quán)人主張追償，要求徐昊曦的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償44800元的經(jīng)濟(jì)損失。乍一看，基于侵權(quán)行為法上的利益衡平與"全部賠償原則"以及補(bǔ)償性損害賠償責(zé)任的"填平"性質(zhì)，被侵權(quán)人損失多少則侵權(quán)人自當(dāng)賠償多少，這也是前述"第二種意見"的理論基礎(chǔ)。然而本案并不僅僅存有一以貫之的侵權(quán)法律關(guān)系。在酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人之間存在保管合同關(guān)系，侵權(quán)人徐昊曦與藏石所有人之間系侵權(quán)法律關(guān)系，原告花勤生與徐昊曦之間系共同過錯(cuò)，存在內(nèi)部追償?shù)姆申P(guān)系。在合同關(guān)系當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)適用合同自由原則，貫徹合同的相對性，對藏石價(jià)格采取主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)；而在侵權(quán)關(guān)系中，確定財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍，應(yīng)當(dāng)以全部賠償為原則，即客觀的財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)利益所損失的價(jià)值為客觀標(biāo)準(zhǔn)，損失多少，賠償多少。這兩種法律關(guān)系所采取的標(biāo)準(zhǔn)截然不同，那么，酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人之間所達(dá)成的賠償價(jià)格是否當(dāng)然適用于原告花勤生與侵權(quán)人徐昊曦的內(nèi)部追償法律關(guān)系當(dāng)中？答案當(dāng)然是否定的。

酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人之間的保管合同以及最終就藏石賠償價(jià)格達(dá)成的一致均具有束己性質(zhì)，其權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任并不對第三人產(chǎn)生約束力，這是合同相對性的要求。所謂合同的相對性，也叫合同關(guān)系的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，合同的效力僅及于合同的當(dāng)事人。合同關(guān)系有三項(xiàng)內(nèi)涵：主體、內(nèi)容和責(zé)任，合同關(guān)系的相對性也體現(xiàn)在該三項(xiàng)內(nèi)涵當(dāng)中，即合同關(guān)系只發(fā)生在特定的主體之間，只有作為合同當(dāng)事人才有權(quán)向另一方提出請求或訴訟，合同之外的第三方不享有合同權(quán)利和義務(wù)，合同責(zé)任也只發(fā)生在合同當(dāng)事人之間。因此，酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人之間達(dá)成的44800元賠償款是他們雙方之間的非涉他意思表示，不對侵權(quán)人徐昊曦產(chǎn)生當(dāng)然的約束力。原審一審對該筆數(shù)額不進(jìn)行性質(zhì)分析而直接認(rèn)定為藏石的價(jià)格，有失偏頗。

（三）酒店業(yè)主花勤生支付給藏石所有人的賠償價(jià)格不可等同于一般意義上的"市場成交價(jià)"。

無獨(dú)有偶。在本案審理時(shí)，有另一位在萬豪花都酒店用餐的客戶不小心打碎了展放在酒店的另一塊藏石，案件上訴至常州市中級人民法院二審并由另一審判庭審理。期間，酒店業(yè)主花勤生亦與藏石所有人就被損壞的藏石價(jià)格達(dá)成了調(diào)解。該案判決書中指出，"……上述賠償價(jià)格雖然是調(diào)解所達(dá)成，但從某種意義上也可認(rèn)為是實(shí)際的市場成交價(jià)。據(jù)此本院認(rèn)為，本案中可以參照花勤生實(shí)際賠償?shù)膬r(jià)格來確定…觀賞石的實(shí)際價(jià)值。……" 。可見，其采納的是前述"第二種意見"。該判決自有其理由，且說理部分較為詳實(shí)。但是"某種意義上也可認(rèn)為是實(shí)際的市場成交價(jià)"這一說法值得商榷。我們知道，市場成交價(jià)，是商品在市場上買賣的價(jià)格，其由買賣雙方充分參與，基于自由、合法等原則，由商品的本身價(jià)值和市場供需等要素所決定。一般來說，同一商品在市場上的價(jià)格應(yīng)當(dāng)在同一價(jià)格區(qū)間內(nèi)。在某些商品的價(jià)格構(gòu)成當(dāng)中，有的賣家也會(huì)將具有較大水分的"感情價(jià)格" 計(jì)入商品價(jià)格。因此，商品的交易價(jià)格并不等于商品的價(jià)值。在損害賠償糾紛當(dāng)中，我們需要考慮的是損害發(fā)生時(shí)的商品價(jià)值而非最終的交易價(jià)格。具體到本案，該藏石沒有相應(yīng)的估價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)，在市場上也找不到指導(dǎo)參考價(jià)，即便同屬"靈璧石"，也因成分、成色、品相、大小、外形是否美觀等相異而具有不同價(jià)格。所以，該藏石的市場價(jià)沒有明確的先驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，不能將藏石價(jià)值與藏石交易雙方達(dá)成的交易價(jià)格等齊劃一，更不能直接將賠償價(jià)格認(rèn)定為該藏石的市場成交價(jià)。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第十九條中以"其他方式"計(jì)算損失的司法應(yīng)用

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)損失的計(jì)算方式：侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或者其他方式計(jì)算。本案侵權(quán)事實(shí)和案件的受理均發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以前，而在審理過程中《侵權(quán)責(zé)任法》才出臺(tái)。對藏石價(jià)格的認(rèn)定爭議較大，又不能直接襲用酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人之間達(dá)成的賠償價(jià)格，且無法依照《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)法律條文，對此案如何判決就成了一大難題。

總的來說，《侵權(quán)責(zé)任法》第19條中損害賠償計(jì)算方式的規(guī)定系對社會(huì)普遍做法的一般歸納，即在市場價(jià)格無法確定時(shí)考慮被侵害財(cái)產(chǎn)的種類、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、范圍、后果，侵權(quán)人的主觀狀態(tài)等因素酌情確定合適的計(jì)算方式，此為《侵權(quán)責(zé)任法》中損害賠償計(jì)算方式的基本精神。雖然本案在審理時(shí)無法適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但完全可以按照其所確定的基本精神對本案進(jìn)行分析定性。《侵權(quán)責(zé)任法》第19條體現(xiàn)了《民法通則》所確立的侵權(quán)損害賠償中的"填平"原則，即補(bǔ)償性賠償原則。 損失的計(jì)算方式采用價(jià)值差額客觀計(jì)算法，即損失=原物價(jià)值-殘存價(jià)值，但是當(dāng)某種財(cái)產(chǎn)因缺乏交易市場因而價(jià)格無法估算時(shí)，就不適用價(jià)值差額計(jì)算，這便用到條文中所規(guī)定的"其他方式"。法官在處理此類侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定的案件時(shí)，要綜合運(yùn)用自由心證與自由裁量權(quán)：運(yùn)用自由心證原則認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的存在，繼而確定難以確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)的價(jià)格計(jì)算方式，最后運(yùn)用自由裁量權(quán)來確定侵權(quán)賠償?shù)木唧w數(shù)額。在已能認(rèn)定損害事實(shí)確實(shí)存在，只是具體數(shù)額尚且難以確定或無法確定的情況下，法官可以結(jié)合間接證據(jù)和案件其他事實(shí)，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自由心證，綜合考慮侵權(quán)情節(jié)等來適當(dāng)確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。

本案雖無法確定藏石的具體價(jià)格，但是酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人對藏石價(jià)格所達(dá)成的44800元賠償非基于欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通等原因，意思表示無瑕疵，不存在合同無效或可撤銷的法定事由，賠償數(shù)額對他們完全合法有效，我們便完全可以將此認(rèn)定為本案的"間接證據(jù)"和"案件的其他事實(shí)"；再者，酒店業(yè)主花勤生和藏石所有人作為理性經(jīng)濟(jì)人，一個(gè)追求少賠，一個(gè)追求多賠，他們之間達(dá)成的賠償數(shù)額本身就是博弈的結(jié)果，一定程度上有其客觀性和合理性。因此，在審理中以44800元的賠償數(shù)額為基礎(chǔ)，再考慮到侵權(quán)人徐昊曦實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)系無民事行為能力人、徐昊曦監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)大小以及萬豪花都酒店在多次出現(xiàn)藏石被毀的情況下卻仍不采取防范措施的重大管理瑕疵等因素，綜合確定萬豪花都酒店業(yè)主花勤生與侵權(quán)人徐昊曦的監(jiān)護(hù)人之間責(zé)任承擔(dān)比例，不失為一個(gè)比較完滿的解決方式。需要注意的是，這種方式與直接將酒店業(yè)主花勤生與藏石所有人所達(dá)成的賠償數(shù)額認(rèn)定為藏石的市場價(jià)格具有完全不同的本質(zhì)，且這種解決方式的理由應(yīng)當(dāng)在裁判文書中予以充分說明。這就避免了對合同相對性的悖反，也不會(huì)在確定侵權(quán)事實(shí)存在的前提下，因原告無法舉證證明藏石的真實(shí)價(jià)值而導(dǎo)致其承擔(dān)敗訴的后果，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了公平正義。

結(jié)語：

本案在審理過程當(dāng)中針對損害賠償?shù)臄?shù)額的確定展開過諸多爭論，每個(gè)爭論的背后都是每位合議庭成員智慧的激烈碰撞。本案無法確定被損壞標(biāo)的物的價(jià)值，也找不到能夠直接適用的法律條文，這是對法官智慧與手中"天平"的考驗(yàn)。但慶幸的是，這種考驗(yàn)并未對裁判思路的形成和統(tǒng)一造成阻礙。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法官"不是游俠騎士，難以在追求其美與善的理念上任意漫游"，但我們可以充分發(fā)揮司法能動(dòng)作用，在現(xiàn)行的法律規(guī)定當(dāng)中抽象出立法基本精神，結(jié)合現(xiàn)行普遍做法，運(yùn)用自由心證、自由裁量和符合常識(shí)的邏輯，以一個(gè)常態(tài)化的理性經(jīng)濟(jì)人思維和大眾化的思考角度，嵌以一定的專業(yè)化法律分析將疑難案件解決。在此，借用胡玉鴻教授的一句話："如果說司法能動(dòng)不是鼓勵(lì)各級司法機(jī)關(guān)去挑戰(zhàn)現(xiàn)行司法體制，在現(xiàn)行法律規(guī)定之外無法律依據(jù)地創(chuàng)新、出彩甚至作秀，而是要求司法人員在忠于法律精神，熟諳法律原理的基礎(chǔ)之上，創(chuàng)造性地執(zhí)行法律乃至發(fā)展法律，那么，這種’能動(dòng)’既是法律適用的實(shí)際需要，也是法律適用機(jī)關(guān)的職責(zé)所在"。