[摘  要]  案例指導制度是中國在立足本土法文化傳統的基礎上，借鑒、吸收西方法治及憲政文化中的合理因子而在司法領域中進行的一次嘗試。但當前,我國所要確立的是區別于英美法系判例法制度的中國特色的案例指導制度,就正處于轉型期間的中國而言, 案例指導制度的定位決定著這一制度的發展走向，因此，要在現行法律框架制度內重新揭示案例指導制度的性質及價值，由此才能構建符合社會轉型時期所需的案例指導制度。

[關鍵詞]  案例指導；社會轉型；定位；價值

案例指導制度作為司法改革的一項措施，隨著最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要》的頒布，備受人們關注。案例指導制度的建立和完善為我國司法改革開辟了一個新的領域，提供了一個新的視角。筆者認為，司法判例指導制度是法院對社會關系深刻轉型背景下裁判難題頻繁出現的理性回應，是積極推進我國司法制度改革的重要舉措。本文試圖圍繞社會轉型的時代課題反思司法供給與司法需求之間的緊張關系，力求探明案例指導制度的性質定位和價值維度。

一、指導性案例運用現狀

案例指導制度是人民法院通過規范程序公布典型性、示范性判例，以規范法官的自由裁量，統一司法尺度和裁判標準的司法制度。我國的判例指導活動由來已久，并在當前司法活動中對法官的裁判活動產生了實際作用。對于法官尤其是基層法院的法官來說，非常注重裁判效果，追求判決結果能夠被上級法院認可。為保持在思維方式、基本判斷等方面與上級法院基本一致，法官在司法實踐中逐漸形成了自覺參閱”先例”的習慣。當前，法官引用司法判例的方式主要有四個：一是以最高人民法院為主體發布的司法判例，主要包括《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國案例指導》、《中國審判案例要覽》，以及由最高人民法院各業務庭負責編寫的最高人民法院審判指導系列叢書和《人民司法》、《法律適用》、《人民法院報》上發布的判例。二是以學術研究機構為主體發布的判例，典型代表為《判解研究》。三是以高級法院和中級法院為主體發布的案例，代表性的有《江蘇省高級人民法院公報》、《四川省高級人民法院案例指導》。四是依托網絡收集的各類主體發布的案例。各種類型案例的發布和案例指導制度在各地法院的試點活動頗有聲勢，但實證調研的結論是：”當前判例對法官裁判的輔助作用不明顯”，[1]判例對法官裁判難題的回應只是一種概念性、宣示式的回應，指導性判例在質和量上均難以令人滿意，”真正有法律價值、受歡迎的案例不多見，經得起理論和時間檢驗的案例更不多見。”[2]

司法實踐中，法官收集、應用判例存在許多問題，主要有三方面：一是判例難找。案例刊物種類繁多，多年積累了大量判例，需要法官花費大量的時間去篩選。實踐中因為條件限制，法官手頭刊物往往不全，有的甚至看不到《最高人民法院公報》，更沒有專業、全面、便捷的網絡搜索服務，多數情況仍然是花費了大量時間和精力卻找不到能適用的判例。二是說理不充分。多數判例在論證說理方面普遍欠缺，說理不充分，論證不周延，缺乏說服力，結果又讓法官希望強化裁判文書說理的需求無法滿足。三是權威性不足。在有些時候下，指導性判例不能作為裁判依據，這就決定了其與法律、法規和司法解釋的地位差異。同時，選編判例在主體、標準、程序、格式、效力等許多方面都不統一，甚至還存在相互沖突的情形，嚴重影響了判例指導的嚴肅性和權威性。[3]為此，如何定性案例指導制度，就成為了研究該項制度的重點任務，而找到其發展的脈絡，則是要必須首先解決的問題。

二、案例指導制度生成的時代背景

當下，中國正處于社會的轉型時期，各種社會矛盾凸顯，大量糾紛涌入法院，但是，司法提供的公共產品卻遠遠沒有滿足社會的需要，案例指導制度是中國特色的司法制度，它既不同于古代的判例制度，也不同于西方的判例法和判例制度。梅因曾精辟地指出：”社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但是永遠的趨勢是要把這缺口重新打開，因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的。”[4]筆者認為，案例指導制度是司法改革對中國社會轉型提出的時代課題要求作出的理性回應，也是成文法國家”司法能動”的必然產物。[5]

改革開放30年以來，最高人民法院逐步從司法謙抑主義走向司法能動主義，逐步從幕后走向前臺，同時實現解決糾紛和制定公共政策的雙重功能。究其原因，除了國際上司法能動主義浪潮的影響，經濟社會發展的需要、成文法天然的局限、司法改革的需要使得司法能動主義成了有其一定必要性的社會資源。

（一）經濟社會發展的需要

自改革開放以來，我國經濟社會正在經歷著深刻的轉型:從計劃經濟向市場經濟轉型、農業社會向工商業社會轉型、熟人社會向陌生人社會轉型、人治向法治轉型。司法能動與經濟社會變化的大小程度成正比。隨著這些轉變，社會關系日趨多樣化和復雜化，各種新類型的權利和利益紛呈出現，對立法和司法提出了更高的要求。立法有其局限，難以及時適應經濟社會的快速發展。而人民法院的判決、司法解釋往往比立法機關對社會經濟生活的反應能力更快，判斷更為準確。為了能公正高效地解決糾紛，最高人民法院一方面通過制定司法解釋等途徑提供法律依據，統一裁判標準，指導下級法院審判工作；另一方面進行了由民事審判方式改革開始的司法改革。

（二）突破成文法的局限性的需要

成文法與案例法各自都有其優劣性。成文法不可避免地存在語言的歧義性、法律漏洞、立法的滯后性、立法周期較長等天然局限性。因此，法官不可能只是通過機械地適用法律條文。事實上，大陸法系國家確實也都借助于大法官解釋或者典型案例來彌補成文法的先天不足。改革開放之后，我們加快了立法的腳步，盡可能使法律能跟上經濟的迅猛發展和社會的劇烈變遷。在這種情況下，確立”立法宜粗不宜細”、”成熟一條制定一條”的立法原則在所難免，也有其一定的合理性。到目前為止，全國人大常委會似乎仍然堅持在繼續”立法宜粗不宜細”的原則:在法律修改和制定配套規定中要從我國國情和實際出發，區別不同情況作出處理:實踐經驗比較成熟的，加以深化、細化，做出具體規定；實踐經驗尚不成熟，又需要作規定的，做出原則規定，為進一步改革留出空間；缺乏實踐經驗，各方意見又不一致的，暫不作規定，待條件成熟時再作規定。在這樣的立法原則的指導下，法律的成文化程度較低也就成了必然。這就使得法院只有發揮一定的司法能動性才能完成裁判的職責。

（三）司法改革的需要

從司法改革的客觀實踐看，社會轉型期對司法的功能性期待變得更為突出，案例指導制度已提到實務界的制度創新層面。案例指導制度本來一直在司法運行過程中普遍性地發揮著作用，由于其主要在司法系統內部運行，不為社會所熟悉，社會民眾對各級法院之間的案例指導制度不是很了解，甚至學者也了解得不是很清晰。社會轉型成為當下中國的時代課題，隨著法治觀念深人人心，各類社會糾紛的解決途徑選擇最后必然走向各級法院，基層法院的法官隊伍是不能夠在短時間內適應這種變化的，案多人少、辦案壓力過大的矛盾，都正說明了這一點。轉型社會的突出特征就是世事瞬息萬變，文化的多元，各種價值觀念不斷考量著社會成員，包括法官隊伍。[6]同時轉型中的中國已是信息社會，這些個案被社會廣泛的討論，司法權威也就必然要受到影響。長期以往，司法改革的其他各項措施與社會轉型期的司法需求之間出現了嚴重的緊張關系。在這樣的背景之下，最高人民法院明確提出建立案例指導制度，各級法院積極進行案例指導制度的試點。筆者以為，這是司法現代化對社會轉型的理性回應，具有制度建構的正當性，也是司法改革眾多制度建構中必須盡快解決的問題。

也正基于以上三點，案例指導制度作為司法能動主義的重要表現，也就有了現實社會中司法實踐的土壤，并于2002年在河南省鄭州市中原區法院率先開啟了新中國法制史上案例指導制度的先河。

三、案例指導制度的性質定位

目前學術界和實務界對案例指導制度還沒有形成確切的概念，觀點和建議很多，基本包括指導性案例選取的內容、選取案例的程序、效力、法院的主體等。由于對案例指導制度的各要素關注不同，學界關于案例指導制度的性質定位也存在著認識差異。筆者認為，案例指導制度只是司法制度中的一項制度，如果讓該制度承載了其不能盡其所能的任務，會讓該制度勉為其難，甚至使該制度面目全非，因此對該制度的性質定位尤顯重要。

有學者認為，案例指導制度的形成就相當于賦予指導性案例準法律淵源的地位。這就意味著案例指導制度屬于重大的司法制度，事關司法權與立法權之間的相互關系，有司法越位之嫌。[7]但是筆者認為這種說法不能成立，主要有以下三點理由：首先，案例指導制度不應是法律的補漏路徑，否則會帶來立法權與司法權之間的緊張關系，況且案例指導制度在司法實踐中也沒有這種必要。司法實踐中的”同案不同判”主要不是法律的疏漏原因造成的，而是法官自由裁量權過大的結果，甚至是由于司法腐敗導致的。其次，案例指導制度的是基于裁判已生效的案例，如果認為有關個案的法官是在進行法律補漏，那么在指導性案例選取的階段就可以解決法律疏漏的問題，而無需通過該案的指導性詮釋來完成其使命。再次，該觀點認為案例指導制度的必然結果是法官造法，筆者認為，案例指導制度沒有此方面的功能，也不會和不應該給與法官這樣的機會，”我國法治的條件不會允許法官造法，同時案例指導制度也無法承載此項責任。”[8]

筆者認為，應當從法律適用角度界定案例指導制度，認為案例指導制度應當定位于是一種適用法律制度。”它既表達了我們所欲實行的是種’案例’指導制度，而不是完全的’判例’指導制度，同時也表明我們同過去有不同，要將’案例’上升到能夠’指導’以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到’參考’的作用。案例指導制度是一種有創新的制度，但不是一種新的’造法’制度，它在本質上仍是一種法律適用活動和制度。”[9]首先，案例指導制度可以統一法律適用標準,有效指導下級法院審判工作。在法治已經成為全球化潮流的今天,統一法律適用標準是維護國家法制統一,實現依法治國的根本要求。而案例指導的價值首先在于它能夠靈活地彌補成文法的不足。在司法實踐中通過典型案例的參考指導,為法官自由裁量行為提供”度”的標準。[10]其次，這一定位符合我國國家權力配置的法定框架。從案例指導制度設計的目的來看，它是為了統一法律適用，確保各級審判機關正確地適用法律，提高審判效率，實現司法公正，因此這一制度并不違反現有的制度框架，較好地避免司法權對立法權可能造成的侵犯。[11]再次，案例指導制度與現行的司法解釋制度相互補充，確保司法權的充分正確行使。在實踐中，我國司法機關所作出的司法解釋大部分屬于一般化解釋，往往以抽象的命令形式或進一步明確法律界限或作補充性規定，司法解釋缺乏針對性，不能為法院審判工作提供有效指導。案例指導制度的建立可以彌補抽象司法解釋的不足，是確保司法權充分和正確行使的適用法律制度。

總之，案例指導制度不同于普通法系國家的判例法制度，即它不是基于權力重新分配而形成的造法制度，而是在現有的制度框架下的制度創新，是一種適用法律的制度。它具有審判實務方面指引、導向的實際影響和具體、明確的指導作用，它要求本級和下級法院必須充分注意并顧及。否則，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理方面懲罰和紀律處分的危險。案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判。這”實際上就是從審判管理和司法方法角度給法官增加一種對指導性案例的強制性的注意義務，再繞道通過法定規則以實施懲戒。”[12]

四、案例指導制度的價值

社會轉型是案例指導制度生成的時代境遇，在理性地給予其性質定位的基礎上，我們有必要充分關注其應然的價值，以期發現案例指導制度的司法法治運行規律。

（一）統一司法尺度

對于如何避免或減少同案不同判的現象，許多學者提出了建設性方案。筆者認為，案例指導制度是進一步統一司法裁判尺度的最佳方案。這是因為案例具有以下鮮明的特點:一是適用的廣泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通過建立案例指導制度的方式予以彌補。二是規則的具體性。案例指導制度的核心也是法律規則，但是這些規則要比制定法所確定的規則更注重對具體問題的分析。而且許多案例所確定的規則往往是在各種規則的評判和權衡中選擇出來的，更具現實的價值。[13]三是體系的開放性。司法實踐是不斷發展的，由于指導性案例從案件來源上需要對所有生效判決的案件開放，因此案例指導制度是不斷開放的。[14]

（二）規范司法自由裁量權

與國外法官相較，我國的法官擁有更大的自由裁量權。在我國，法官集事實認定權和法律適用權為一身；在英美法系和有些大陸法系國家，案件的事實認定權和法律適用權往往是分離的。在英美法系國家，事實認定權往往由陪審團所享有，而法律適用權往往由法官所享有。在部分大陸法系國家，事實認定權和法律適用權往往分別由預審法官和主審法官分別執行。自由裁量權應當受到限制，英美法系以遵循先例原則進行限制，成文法是大陸法系的主要法律淵源，成文法本身就具有限制法官自由裁量權的功能。在自由裁量權的限制標準問題上，同案同判是司法的基本原則，也應當是限制法官自由裁量權的一般標準。隱含在同案同判背后的觀念是類似情況類似處理。[15]類似情況類似處理作為一項法治原則,不僅是法律適用統一的表現,更是公平正義和法律適用平等的要求。可見,我國提出建立案例指導制度的目的或指導性案例的作用是為了保證類似情況類似處理，案例正是以其具體性詮釋著不同案件之間的同一性與差異性，指引法官公正裁判。

（三）樹立裁判的正當性

公正是法院賴以存在的基礎，是審判的生命。公平與正義，古往今來是司法永恒的話題，是法官崇高的理念和畢生的追求。如果法院審判的公正性受到社會的懷疑，就會失去社會的尊敬和信任，也就喪失了它存在和運作的法理基石和社會基礎。評價裁判是否公正應依據人類普遍認同的社會公正標準進行。案例指導制度中的案例不僅可以提供法學方法論的實例，同時也是說理充分的典范。它指引法官運用法學方法論找準事實與規范間的聯結點，進行有針對性的說理，實現定紛止爭的訴訟目標。在司法實踐中，案例指導制度應當是在我國制定法的框架下，在司法環節建立一種補充機制，以期借助司法或法官的能動性，將法律精神納入權威的裁判結論中。[16]實質上，具有權威的司法裁判，就是要求法官應當通過嚴格的司法程序、規范的司法行為、確定的法律依據向當事人和全社會展示一種威望、一種公信力。這也與實質正義的宗旨是一致的。

五、結語

中國實行案例指導制度，其目的是為了在保持制定法的法律體制下，借鑒判例法制度中對我們有用的和有益的東西，以彌補制定法之不足，而不是推倒重來，完全和徹底地改造我們既有的法律體制和司法體制，但不是一種新的”造法”制度，它在本質上仍是一種法律適用活動和制度。因此，我們實行的案例指導制度，是一種能夠體現中國特色的、并順應世界兩大法系逐漸融合發展大趨勢的制度變革舉措。其具有的法制統一的目標、規制自由裁量權、遏制司法腐敗等法律價值正是轉型社會時期法治現代化進程中所需要的。案例指導制度建立過程中切忌急功近利，置我國的國情于不顧，照搬西方的判例法制度，應將其先進的本體與我國實際相結合，去偽存真，走出一條適合自己的案例指導道路。

[1] 夏錦文、吳春峰：《司法判例指導實踐的實證調查》，《政治與法律》2010年第8期。

[2] 楊洪逵：《案例指導從功利走向成熟--對在中國確立案例指導制度的幾點看法》，《法律適用》2004年第5期。

[3] 夏錦文、吳春峰：《法官在判例指導制度中的需求》，載《法學》2010年第8期。

[4] [英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第15頁。

[5] 司法能動主義是指司法機構在審理案件的過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的補充。

[6] 夏錦文、莫良元：《司法轉型中指導性案例的生成機理》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第4期。

[7] 李仕春：《案例指導制度的另一條思路--司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學》2009年第6期。

[8] 楊洪逵：《案例指導從功利走向成熟--對在中國確立案例指導制度的幾點看法》，《法律適用》2004年第5期。

[9] 劉作翔、徐景和：”案例指導制度的理論基礎’，.載《中國法學》2006年第3期。

[10] 張艷：《案例指導制度的價值探究及理性定位--基于憲政中國發展中制度借鑒的視角》，載《河南大學學報(社會科學版)》2008年第1期。

[11] 徐昕：《邁向司法統一的案例指導制度》，載《學習與探索》2009年第5期。

[12] 陳燦平：《案例指導制度中操作性難點問題探討》，載《法學雜志》2006年第3期。

[13] 劉作翔：《我國為什么要實行案例指導制度》，載《法律適用》2006年第8期。

[14] 夏錦文、莫良元：《司法轉型中指導性案例的生成機理》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第4期。

[15] 郎貴梅：《中國案例指導制度的若干基本理論問題研究》，載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2009年第2期。

[16] 劉崢：《建立我國案例指導制度的追問與辨析》，《人民法院報》2007年12月20日第5版。