保險代位是指在財產(chǎn)保險中，保險人按約定賠付了被保險人的全部或部分損失之后，取代被保險人的地位，行使被保險人所擁有的對損失的一切權(quán)利與救濟(jì)。保險人因保險代位法律行為取得的權(quán)利即為保險代位權(quán)。一般認(rèn)為，廣義上的保險代位權(quán)包括物上代位權(quán)和權(quán)利代位權(quán)，后者又被稱為代位求償權(quán)。2009年修訂的《保險法》第60條規(guī)定了保險人的代位求償權(quán)，在確認(rèn)代位求償權(quán)正當(dāng)性的基礎(chǔ)上將其法定化為保險人的一項權(quán)利，也即只要給付保險金就能夠在給付的范圍內(nèi)取得被保險人對第三人的權(quán)利，而無須被保險人的移轉(zhuǎn)行為。這在大陸法系被稱為法定的債權(quán)讓與。近年來，受到英美法系程序代位理論以及實用主義法學(xué)的影響，學(xué)界質(zhì)疑代位求償權(quán)的聲音不絕于耳，主張維持代位求償權(quán)的學(xué)者也對此展開了針鋒相對的反駁，其爭論的焦點在于是否需要在保險法中確認(rèn)保險人的代位求償權(quán)。筆者認(rèn)為，這一問題可以從兩個方面進(jìn)行論證，一是保險人代位求償權(quán)存在的正當(dāng)性，也即其法理基礎(chǔ)和價值作用問題；二是是否需要將代位求償權(quán)規(guī)定為一項法定的權(quán)利，能否允許保險人和被保險人自由協(xié)商。筆者認(rèn)為，代位求償權(quán)的法理基礎(chǔ)和功能目的是一個問題的兩面，前者是其存在的正當(dāng)性依據(jù)，后者是其制度設(shè)計想要到達(dá)的目的。設(shè)置代位求償權(quán)是為了實現(xiàn)特定的功能目的，這一功能目的的設(shè)置有其法理基礎(chǔ)（也即正當(dāng)性依據(jù)）；傳統(tǒng)理論不區(qū)分代位求償權(quán)的功能目的和法理基礎(chǔ)，在論證其正當(dāng)性時難免會面臨困境。

一、保險代位權(quán)法定的正當(dāng)性困境

1.權(quán)利本源的先天缺失

保險法理論界和實務(wù)界一般認(rèn)為保險代位權(quán)是保險人依照法律所享有的法定權(quán)利，基于法律的規(guī)定而當(dāng)然取得。例如我國1995年實施的中華人民共和國保險法 (2002年修正)第四十四條至第五十條建立了我國完整的財產(chǎn)保險代位求償制度。其中第四十五條第一款明確規(guī)定：因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)，代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。1993年實施的中華人民共和國海商法第二百五十二條也規(guī)定了保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求索賠的權(quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。根據(jù)上述的規(guī)定可以看出，我國立法對保險人的利益給予了充分的保護(hù)，即通過法律強(qiáng)制規(guī)定的方式將代位求償權(quán)規(guī)定為保險人的法定權(quán)利和被保險人的法定義務(wù)，對被保險人可能獲得的雙重賠償請求權(quán)和免除第三人責(zé)任的棄權(quán)行為給予了強(qiáng)制禁止。在保險人與被保險人的利益衡量上更側(cè)重于前者，但是忽略了在保險代位權(quán)問題上可能涉及到被保險人的利益問題。從發(fā)生學(xué)角度上看，保險代位求償權(quán)賴以產(chǎn)生的法理依據(jù)，源于英美保險法中一條規(guī)定保險人的賠付不解除引起保險損失的第三方責(zé)任的原則。英美保險法這一原則規(guī)定表明代位求償權(quán)的權(quán)利淵源在于第三人對被保險人所有權(quán)的侵犯，而不是對保險人的侵犯，對第三人的求償權(quán)既可以由保險人行使，也可以由被保險人行使。所以，這一原則并不因此邏輯推定出由保險人而不是被保險人當(dāng)然享有向第三人追償?shù)臋?quán)利的結(jié)論，且基于侵權(quán)損害行為的因果聯(lián)系這一質(zhì)的規(guī)定性，由被保險人享有求償權(quán)更具有正當(dāng)性。如果沒有法律的強(qiáng)行性規(guī)定，保險人沒有任何理由享有對第三人的求償權(quán)。即保險人與第三人之間原本不存在契約上或侵權(quán)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，保險立法在保險人與第三人之間強(qiáng)行建立起聯(lián)系，這種聯(lián)系基于保險人和被保險人之間射幸合同的保險賠償關(guān)系、被保險人和第三人之間侵權(quán)行為的損害賠償關(guān)系的同時并存而發(fā)生。保險立法規(guī)定，在保險人按保險合同給付被保險人賠償金后，將被保險人對第三人損害賠償請求權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移給保險人行使，人們當(dāng)然有理由懷疑立法這種強(qiáng)制轉(zhuǎn)移的正當(dāng)性。一般認(rèn)為，法律是由國家制定的并由國家強(qiáng)制力保證實施的一種公共產(chǎn)品，不具有不證自明的自然屬性。法定性僅是正當(dāng)性的必要條件但不是充分條件。保險代位權(quán)的這種法定性特質(zhì)，也就使得保險代位權(quán)陷入了不當(dāng)性的困境。

2.不當(dāng)?shù)美瓌t的雙刃劍效果

防止被保險人獲得雙重賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，通常被表述為防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美５牵划?dāng)?shù)美乖瓌t在論證保險人代位求償權(quán)正當(dāng)性的問題上是一把"雙刃劍"。在因第三人的原因造成保險事故時，被保險人一方面可以基于保險合同請求保險人給付保險金，另一方面可以向第三人請求損害賠償，如果這兩項請求權(quán)都能夠得到滿足，被保險人將獲得雙重賠償，學(xué)界一般認(rèn)為此時被保險人構(gòu)成不當(dāng)?shù)美７磳@一說法的學(xué)者則認(rèn)為，一方面，這兩項請求權(quán)都存在正當(dāng)依據(jù)，"并非'沒有法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的依據(jù)'，不符合不當(dāng)?shù)美幕竞x"；另一方面，即使認(rèn)為代位求償權(quán)能夠防止被保險人不當(dāng)?shù)美瑓s同時使保險人獲得了不當(dāng)?shù)美驗楸ｋU人給付保險金的行為是基于保險合同應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，被保險人已經(jīng)為此支付了相應(yīng)的代價（保險費的給付），且其所給付的保險金已經(jīng)依據(jù)大數(shù)法則在可能面臨相同或類似危險的共同體中間進(jìn)行了分?jǐn)偅贡ｋU人在本應(yīng)給付的保險金之外獲得額外的利益不具有正當(dāng)性，進(jìn)而否定代位求償權(quán)的合法性："保險人根據(jù)合同理應(yīng)付出一筆資金，然而代位權(quán)的行使卻又使它獲得了填充，實際上等于保險人沒有履行合同，這不僅是獲得了不當(dāng)?shù)美覐膰?yán)格意義上說，是對被保險人的欺詐。"因此，有必要重新審視防止被保險人獲得雙重賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。

3.法定保險代位權(quán)內(nèi)部本身存在著法律適用的沖突

廣義上的保險代位權(quán)包括權(quán)利代位權(quán)和物上代位權(quán),各國保險立法普遍規(guī)定這兩類權(quán)利并加以區(qū)分。如我國保險法也規(guī)定了權(quán)利代位權(quán)(狹義上的保險代位權(quán)),而海商法第二百四十九條規(guī)定的是物上代位權(quán),適用于海上保險的委付(當(dāng)且僅當(dāng)保險標(biāo)的推定全損時)情形。從海商法第二百四十九條規(guī)定來看,保險人有權(quán)決定是否接受委付,委付的發(fā)生完全依當(dāng)事人雙方的合意行為,明顯具有契約特征,只不過法律對這種契約施加了特殊的限制,即委付不得附帶任何條件；委付一經(jīng)保險人接受,不得撤回。而保險法第四十四條所規(guī)定的一般代位權(quán)則為強(qiáng)行性。此外,在被保險人棄權(quán)行為模式上,保險法第四十六條第一款、第二款、第三款分別規(guī)定了保險人不賠或無效或相應(yīng)扣減保險金的法律后果,而海商法第二百五十三條采取了保險人仍應(yīng)賠付(只是規(guī)定了可以相應(yīng)扣減保險賠償)的立法取向。因此有人認(rèn)為:保險代位權(quán)內(nèi)部在效力淵源的問題上就存在著一定程度上邏輯的不一致、不周延,保險代位權(quán)這種不一致性規(guī)定導(dǎo)致了在該行為模式的法律適用上存在著沖突:按照特別法優(yōu)于一般法原則,應(yīng)適用海商法;而按照新法優(yōu)于舊法原則,則應(yīng)適用保險法。法定保險代位權(quán)內(nèi)部本身適用的兩難困境,尤其是海商法的這些規(guī)定同時表明了保險代位權(quán)并不是絕對的、當(dāng)然的價值預(yù)設(shè),也會加重人們對其法定的正當(dāng)性質(zhì)疑。

二、保險代位求償權(quán)制度立法現(xiàn)狀

保險代位求償制度是保險法領(lǐng)域中古老而獨具特色的法律制度，是民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，具有自身獨立的法律地位。據(jù)考證，有關(guān)代位求償權(quán)的最早表述是"1748 年英國法官 Lord Hardwicke 在Randal 訴 Cackra 一案中作出的"。英國《1906年海上保險法》最早以成文法形式將保險代位求償權(quán)制度規(guī)定下來。其最早的實踐依據(jù)，則體現(xiàn)在海商法及海商保險鼻祖的英國于19世紀(jì)對Burnand案的判詞："如果補(bǔ)償人已經(jīng)支付了補(bǔ)償金，有關(guān)減少損失的收益落入被補(bǔ)償人的手中，衡平法的要求是，已經(jīng)履行全部補(bǔ)償義務(wù)的補(bǔ)償人有權(quán)收回相應(yīng)的款項，或權(quán)利可得賠償?shù)南薅葍?nèi)，免除其自己補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。"

直至今日，保險代位求償制度已被普遍接受并不斷得到發(fā)展，世界各國保險法大都規(guī)定了保險代位求償制度。《日本商法典》第 662 條第1 款規(guī)定："在因第三人的行為發(fā)生損害的情形下，保險人已經(jīng)向被保險人支付其負(fù)擔(dān)的金額時，在其已經(jīng)支付金額的限度內(nèi)，取得投保人或被保險人對第三人的權(quán)利。"德國《保險合同法》則更是精確："投保人對于第三人有損害賠償請求權(quán)時，保險人于補(bǔ)償投保人的損失后，其請求權(quán)移轉(zhuǎn)于保險人。此種移轉(zhuǎn)，不得對于投保人有利益之主張。投保人拋棄對于第三人的請求權(quán)或其擔(dān)保請求權(quán)的權(quán)利時，保險人于其請求權(quán)或權(quán)利可得賠償?shù)南薅葍?nèi)，免除其自己補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。"法國、瑞士等發(fā)達(dá)國家的保險法亦有類似之規(guī)定。

我國 1982 年施行的《經(jīng)濟(jì)合同法》第二十五條第四款關(guān)于"被保險財產(chǎn)的損失，應(yīng)由第三人負(fù)責(zé)賠償?shù)模绻侗７较虮ｋU方提出要求，保險方可以按照合同規(guī)定先予賠償，但投保方必須將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險方，并協(xié)助保險方向第三人追償"的規(guī)定，初步在我國確立了保險代位求償制度。在其后頒布的《財產(chǎn)保險合同條例》（第十九條）、《海商法》（第二百五十二條）、《保險法》（第四十五條第一款）等法律、法規(guī)中對保險代位求償權(quán)制度均予以明確規(guī)定，并不斷豐富發(fā)展。

代位求償并非保險關(guān)系所專有，其他法律中也存在著各種各樣的代位權(quán)。例如，在連帶債務(wù)中，某一債務(wù)人履行了債務(wù)后就享有請求權(quán)，可以向其他債務(wù)人請求償還他們各自應(yīng)承擔(dān)的份額。它們的區(qū)別在于，在后者中連帶債務(wù)人之間或保證人與債務(wù)人之間存在某種法律關(guān)系，或為合同關(guān)系，或為某種事實法律關(guān)系，即他們在產(chǎn)生代位關(guān)系之前已有相互信息的了解或溝通，而保險人與第三人之間完全是通過被保險人的橋梁作用而產(chǎn)生了代位請求權(quán)的法律關(guān)系。因此，保險關(guān)系中的代位求償權(quán)更依賴于被保險人的協(xié)作。

三、結(jié)語

保險代位求償權(quán)的功能在于避免被保險人獲得雙重賠償及避免第三人免除損害賠償責(zé)任，其深層次的法理基礎(chǔ)在于利得禁止原則及維持損害賠償制度的需要。代位求償權(quán)的法定性是實現(xiàn)其功能目的所必須的，代位求償權(quán)的制度設(shè)計與其功能目的相結(jié)合，其最終的目的仍然是實現(xiàn)公平、正義等價值訴求。