一、期待可能性理論的歷史來源和發(fā)展

期待可能性這一思想的起源最早要追溯到古典自然法學(xué)派學(xué)者英國霍布斯，他在著作《利維坦》的第二部分《論國家》中的第二十七章《論罪行，宥恕與減罪》中說道："若一個(gè)人是由于眼前喪生的恐怖而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保護(hù)"。由此可見，古典自然法學(xué)派學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到人們?cè)谔厥鈼l件下不得不做出違法行為而面臨被處罰的一種尷尬境地。霍布斯認(rèn)為，在這樣不得不做出違法行為的情況下，法律應(yīng)當(dāng)不對(duì)他們做出懲罰。在以后的逐步探索中，經(jīng)過法學(xué)家們不斷的完善，期待可能性理論日益發(fā)展起來。即指實(shí)施行為時(shí)，當(dāng)時(shí)的具體環(huán)境能否期待行為人實(shí)施合法行為，若行為人有實(shí)施合法行為的可能，則具有期待可能性，應(yīng)受刑罰懲罰；若行為人沒有選擇合法行為的可能，則不具備期待可能性，不負(fù)刑事責(zé)任，言下之意，"法不強(qiáng)人所難"。

日本學(xué)者大塚仁曾經(jīng)將期待可能性理論形象地譽(yù)為"是想對(duì)在強(qiáng)有力的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論"。

二、期待可能性理論在我國的法律地位和濫用之勢(shì)

期待可能性理論解決的主要問題是：對(duì)行為人實(shí)施合法行為可能性有無和大小進(jìn)行評(píng)判，由此確定行為人責(zé)任有無和大小。該理論的基本精神在于：關(guān)注生活中存在的可能限制行為人意志自由的客觀因素。它的出發(fā)點(diǎn)就是：站在人性的立場(chǎng)上，限制司法權(quán)的濫用。這些充分體現(xiàn)了對(duì)脆弱人性的關(guān)懷，對(duì)人性弱點(diǎn)的考量。期待可能性理論之所以受到多數(shù)人的青睞，主要原因在于：

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求

當(dāng)今世界正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展飛速時(shí)期，周遭環(huán)境無時(shí)無刻不在發(fā)生著翻天覆地的變化。法律本身不是規(guī)律，它是由人制定的。由于受到立法者認(rèn)識(shí)水平的制約，文字表達(dá)的限制，不可能將一切未知的影響行為人意志自由的因素寫入法律之中。畢竟，法律不能包羅萬象。

（二）法律不能強(qiáng)人所難

當(dāng)發(fā)生個(gè)人利益與社會(huì)利益、國家利益相沖突的情況下，法律也不能一味地期待行為人為了遵守法律而去犧牲自己更大的利益。這與人情、人性相悖。正所謂"法合人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受。法順人情，沖淡了法的冷酷外貌，更易于推行"。

因此，期待可能性理論，堪稱"刑法嚴(yán)酷背后的一道溫柔防線"。.

推古朔今，盡管我國刑法中尚未提及期待可能性理論，但并不排斥其刑事立法中實(shí)際蘊(yùn)含了期待可能性的思想和精神。諸如我國古代刑法中的議獄緩死制、臨時(shí)議罪制、"親親得相首匿"、對(duì)替父復(fù)仇的寬赦等制度。又諸如現(xiàn)行《刑法》第28條規(guī)定："對(duì)于脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰"。

近年來，現(xiàn)實(shí)生活中的諸多熱點(diǎn)案例都被認(rèn)為與期待可能性理論息息相關(guān)，諸如梁麗盜竊案、鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)案、許霆惡意取款案、李某換位殺人案等。無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都大有奉期待可能性理論為圭臬之勢(shì)。殊不知，我們更加需要深刻檢討的是這些熱點(diǎn)案例背后的實(shí)質(zhì)，像這種全盤照搬宣揚(yáng)刑法人道性、謙抑性的期待可能性理論的行為，在中國，是否行得通。

三、期待可能性理論本土化任重而道遠(yuǎn)

（一）內(nèi)部狀況--該理論自身具有諸多缺陷

1、期待可能性理論概念模糊

所謂期待可能性，是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人作出合法行為的可能性。但是，究竟是什么性質(zhì)的具體情況下，又是什么樣的行為才能被稱之為能被期待的合法行為，該理論卻沒有給出清晰的概念，要件、界限也并不明確，顯得比較摸棱兩可。這樣，極有可能導(dǎo)致法的不安定性，從而破壞社會(huì)的秩序性，阻礙法制社會(huì)的進(jìn)程。

2、期待可能性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不確定

期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)歷來是學(xué)界、司法實(shí)踐爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。當(dāng)下，主要有三種說法：

若采用邁耶、圖藤重光等倡導(dǎo)的行為人標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為應(yīng)該以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷在行為時(shí)是否存在期待可能性。

（1）這等于說任何人在任何具體行為中都有不能作出適法行為的可能性，就會(huì)得出"理解越多則寬恕越多，理解全部即寬恕全部"的結(jié)論。

（2）這樣一來，也會(huì)有礙法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

若采用小野清一郎、木村龜二等倡導(dǎo)的平均人標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為應(yīng)把通常人置于行為人的情況下，看是否能夠期待平均人實(shí)施合法行為。

（1）其實(shí)質(zhì)是分析"想象中的行為人"此種情況下實(shí)施何種行為，只考慮了平均人可能，卻不考慮行為人的特殊情形，顯然與承認(rèn)期待可能性的宗旨背道而馳。

（2）執(zhí)此內(nèi)涵不確定的概念，很可能損害法的安定性。

若采用平野龍一、左伯千仞等倡導(dǎo)的國家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為行為人是否存在期待可能性，應(yīng)根據(jù)國家利益和法律秩序的要求為標(biāo)準(zhǔn)。

（1）此國家標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由何人決定，甚難預(yù)見，在法律法規(guī)不能明文規(guī)定的情況下，只能法官說了算，這樣會(huì)造成執(zhí)法者判斷偏頗之可能，不利于法的穩(wěn)定性、客觀性。

（2）按此標(biāo)準(zhǔn)，若將不當(dāng)?shù)膰移诖枰哉?dāng)化，對(duì)喘息在國家權(quán)威下的個(gè)人權(quán)利實(shí)有莫大的威脅。若行為人只能按照法律規(guī)范的要求行為，卻不考慮行為時(shí)的具體情況，何來期待可能性理論存在的余地？

可見，三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無論擇其一，都尚待深思與完善。

3、期待可能性理論影響刑法法規(guī)的確定性

刑法法規(guī)具有確定性。試想，如果引進(jìn)期待可能性理論，則：

（1）這勢(shì)必在判斷犯罪是否成立的法定體系和框架下引入一個(gè)極為模糊和含混的標(biāo)準(zhǔn)。這就不得不在事實(shí)上擴(kuò)大了法官認(rèn)定犯罪時(shí)脫離現(xiàn)有立法和體系進(jìn)行個(gè)別、實(shí)質(zhì)判斷的自由裁量權(quán)。顯然這種個(gè)別、實(shí)質(zhì)判斷一定程度上損害了刑法法規(guī)的確定性。正如德國學(xué)者羅克辛所描述的："一部不確定的和因此不清楚的法律，不能保護(hù)公民免受專制的壓迫，因?yàn)樗荒転閲业男塘P權(quán)帶來具體的自我限制手段。他違反了分權(quán)的基本原理，因?yàn)樗试S法官隨意解釋從而侵犯立法領(lǐng)域。他不能發(fā)揮一般預(yù)防的作用，因?yàn)閭€(gè)人無法知道自己不應(yīng)當(dāng)做的事情是什么，同樣，他的存在也不能為罪責(zé)性譴責(zé)提供基礎(chǔ)"。

（2）這樣，也會(huì)減弱了刑法一般預(yù)防效果，倘若無限制地適用期待可能性理論，就可能導(dǎo)致刑法軟化之虞，從而架空刑法的嚴(yán)肅性。

4、期待可能性理論的天平相對(duì)失衡

期待可能性理論好比一座天平，一端緊系著行為人，另一端則緊系著相對(duì)人。對(duì)行為人而言：

（1）人性本位是期待可能性理論的出發(fā)點(diǎn)，這對(duì)行為人來說自然善莫大焉。但這也極易沖擊成文法的權(quán)威和社會(huì)秩序，從而有招致放縱真正罪犯和輕縱犯罪之險(xiǎn)。

（2）每一個(gè)有責(zé)任能力的行為人，都應(yīng)該為自己的所作所為付出相應(yīng)的代價(jià)。不能僅因?yàn)樾袨槿司佑谌鮿?shì)地位就可以占據(jù)道德的制高點(diǎn)而容忍其犯罪行為。畢竟，雖然"伴隨犯罪行為存在的情況總是必須包含非常之困難和特別之錯(cuò)綜復(fù)雜的情節(jié)，它以巨大的壓力影響行為人守法動(dòng)機(jī)"。但，"給個(gè)性上有缺陷者以機(jī)會(huì)，以其個(gè)性上的弱點(diǎn)為掩飾，均不是該學(xué)說的本意"。對(duì)相對(duì)人而言，任何人都有脆弱和自私的一面。雖然期待可能性理論是從承認(rèn)人性弱點(diǎn)角度和從客觀角度探討刑事責(zé)任，但實(shí)質(zhì)上期待可能性理論的天平是傾斜于行為人的。諸如我國刑法第172條持有假幣罪明確將"數(shù)額較大"規(guī)定為構(gòu)成要件。普通人誤收假幣在所難免，一旦發(fā)現(xiàn)被騙會(huì)盡快將假幣流通出去以挽回?fù)p失，如果持有、使用假幣數(shù)額不是較大，因不可能期待其實(shí)施適法行為，故不追究刑事責(zé)任。但是，對(duì)于流通出去的假幣的收受者而言，他們卻要因?yàn)閷?duì)方的不可期待可能性而要白白遭受損失。

由此可見，期待可能性理論的天平是相對(duì)失衡的。行為人固存在再多的不可期待可能性因素，但相對(duì)人的合法權(quán)益因?yàn)樗麄冊(cè)馐軗p害也是不爭(zhēng)的事實(shí)。然而，不公平的是，行為人的傷害行為得到了法律的諒解，而相對(duì)人的損失，卻無人為其買單。

（二）外部狀況--該理論與我國法制現(xiàn)狀不相適應(yīng)

1、期待可能性理論不符合我國罪刑法定原則的根本精神

（1）由于各個(gè)國家的國情不同，語境不同，這一原則的內(nèi)涵是不盡相同的。我國刑法第3 條規(guī)定的所謂罪刑法定原則，基本內(nèi)涵即"法無明文規(guī)定不為罪""法無明文規(guī)定不處罰"，也就是法律有明文規(guī)定的罪行則理應(yīng)以刑罰論處，它只能為我們提供限制入罪機(jī)制，而沒有相應(yīng)確立出罪正當(dāng)化解釋機(jī)制，這為我們實(shí)現(xiàn)期待可能性的缺乏作為超法規(guī)阻卻事由的出罪功能設(shè)置了法律障礙。

（2）從罪刑法定原則的發(fā)展歷史來看,它確立的初衷是反對(duì)刑罰的殘酷與恣意性，但并不意味著輕縱犯罪，若簡(jiǎn)單地照搬期待可能性理論，明顯違反罪刑法定原則的本質(zhì)，也有違法治精神。

（3）期待可能性理論主要關(guān)注個(gè)體在進(jìn)行違法行為時(shí)所面臨的特殊情況。一方面，這可能會(huì)對(duì)實(shí)現(xiàn)個(gè)體公正有所幫助，但是，另一方面，卻未必有利于社會(huì)公正。而罪刑法定原則主要建立在人民主權(quán)的假想之上，它的關(guān)注點(diǎn)為社會(huì)公正，因此，期待可能性理論與我國傳統(tǒng)意義上的罪刑法定原則，在對(duì)待公正的價(jià)值取向上存在沖突。

（4）從一定程度上來講，罪刑法定原則主要是以犧牲個(gè)體的特殊性，從而來確保個(gè)體的可預(yù)期性和刑法的普遍性。它作為刑法的核心原則，既要保護(hù)犯罪人的人權(quán)，更要尊重受害人的權(quán)益受損害的事實(shí)。形象地說，對(duì)于公民自由和權(quán)利最大的保障應(yīng)該是：倘若，一個(gè)乞丐和一個(gè)科學(xué)家實(shí)施了相同的符合構(gòu)成要件的行為，其違法性和罪責(zé)應(yīng)當(dāng)是相等的。在這種情況下，如果直接運(yùn)用期待可能性理論，認(rèn)為對(duì)于受到高等教育的科學(xué)家具有實(shí)施合法行為的可能性，卻不能期待處于社會(huì)底層的乞丐作出適法行為，將必然導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原則的根本精神的違反。

2、期待可能性理論很難實(shí)現(xiàn)與我國犯罪構(gòu)成理論的契合

期待可能性理論之所以能夠產(chǎn)生和發(fā)展，至關(guān)重要的一個(gè)原因是犯罪構(gòu)成理論為其提供了制度保障和理論支撐。無論是在大陸法系，還是在英美法系，，其犯罪構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)是雙層次的，可以分為兩部分，即基本構(gòu)成和阻卻構(gòu)成，其中，基本構(gòu)成進(jìn)行的是事實(shí)評(píng)價(jià)，而阻卻構(gòu)成是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。而期待可能性則是放在其犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)中的有責(zé)性中加以表述的。如果實(shí)施該行為時(shí)不具有期待實(shí)施不違法行為的可能性，則不具有有責(zé)性，也就不成立犯罪。當(dāng)代學(xué)者儲(chǔ)槐植曾有過精辟論述："犯罪本體要件，是種種具體罪行的抽象，形成行為樣態(tài)，體現(xiàn)國家意志和權(quán)力，發(fā)揮規(guī)范行為和保護(hù)公共利益的刑法功能。責(zé)任充足要件，是訴訟活動(dòng)中辯護(hù)理由的總結(jié)，上升為實(shí)體范疇，體現(xiàn)國家權(quán)力自我約束機(jī)制和保障公民權(quán)利的刑法功能。"而在我國，高銘暄教授指出："依照刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪或成立犯罪所必須具備的一切主觀要件和客觀要件的統(tǒng)一。"從其歷史沿革來看，是淵源于前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，包括犯罪主體要件、犯罪客體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。各個(gè)要件之間是一有具有、一無具無的關(guān)系，具有齊充填合的特征。陳興良教授曾形象地稱其為藕合式的犯罪構(gòu)成。而當(dāng)將期待可能性理論放在我國的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行考察時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪構(gòu)成對(duì)期待可能性產(chǎn)生的排異現(xiàn)象。作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個(gè)重要特征，這與我國齊合填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構(gòu)成明顯格格不入，結(jié)果導(dǎo)致期待可能性理論只能游離于我國犯罪構(gòu)成之外。由于缺乏了邏輯基礎(chǔ)和理論前提，期待可能性在我國犯罪構(gòu)成理論中很難找到對(duì)應(yīng)的部分，繼而難以實(shí)現(xiàn)與我國犯罪構(gòu)成理論的契合。這種情況下，如果不顧一切，將整塊的期待可能性理論生搬硬套，完全予以引進(jìn)，則會(huì)從根本上動(dòng)搖我國整個(gè)犯罪構(gòu)成體系以至整個(gè)犯罪理論。

3、我國現(xiàn)行法制狀態(tài)無法滿足期待可能性的要求

（1）一方面，由于社會(huì)體制的逐步完善，期待可能性理論的適用漸漸失去了它固有制度基礎(chǔ)。期待可能性理論誕生于19世紀(jì)末的資本主義工業(yè)大發(fā)展時(shí)期，當(dāng)時(shí)過度關(guān)注生產(chǎn)力的突飛猛進(jìn)，卻忽視了公民個(gè)人權(quán)益保障，因而將期待可能性理論作為免責(zé)事由，實(shí)屬情有可原。但是步入21世紀(jì)，包括中國在內(nèi)的世界各國對(duì)弱者的社會(huì)保障和救濟(jì)制度正日益完善，因此，例如西方著名的"癖馬案"中的車夫，在如今完全可以在制度上獲得救濟(jì)。而現(xiàn)下，伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化，危險(xiǎn)普遍存在，例如讓人人心惶惶的恐怖主義威脅等，所以，在這樣一個(gè)"危險(xiǎn)社會(huì)"，刑法已經(jīng)由重視個(gè)人本位的自由主義轉(zhuǎn)向重視社會(huì)安全和國家利益，這就要求刑法對(duì)個(gè)人實(shí)施適法行為的期待增強(qiáng)。

（2）一方面伴隨著現(xiàn)代社會(huì)生活變得愈來愈復(fù)雜，法律規(guī)范也變得愈來愈具有抽象性和普遍性。然而法律調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系卻變得越來越廣泛化和復(fù)雜化，對(duì)糾紛的解決，相應(yīng)的，也提出越來越高的要求，因此，這沉重的擔(dān)子就理所當(dāng)然的落到了法院身上，無形中，這就對(duì)法官提出了更高的要求，形成了更大的挑戰(zhàn)。為了能夠更好地促進(jìn)糾紛的解決，招架各種層出不窮的棘手問題，處理不同社會(huì)階層形形色色的人的思想工作，法官不僅要有深厚的法律功底，杰出的表達(dá)能力，還要有豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，精湛的辦案技巧，更要有敏銳的洞察力，清醒的政治頭腦。事實(shí)呢？當(dāng)我們用冷靜、理性的目光審視法官這一特殊群體時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)目前我國法官隊(duì)伍的現(xiàn)狀遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)建設(shè)社會(huì)主義法治國家對(duì)法官素質(zhì)的要求。很多基層法官并非科班出身，甚至有的對(duì)法律一竅不通。有的法官缺乏足夠的辦案經(jīng)驗(yàn)的積累，只會(huì)"紙上談兵"，并沒有真正的能力處理實(shí)踐中各色各樣的案件，無法掌控好握在自己手中的自由裁量權(quán)。更有甚者，知法犯法，掉進(jìn)了欲望的漩渦。但是，期待可能性作為一個(gè)超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由在具體適用方面存在的最大問題便是它對(duì)法官的素質(zhì)提出了很高的要求，而這對(duì)于法官素質(zhì)普遍偏低的我國來說，法官整體隊(duì)伍參差不齊，無疑是一個(gè)具有相當(dāng)挑戰(zhàn)性卻又不得不面對(duì)的難題。

（3）另一方面，依法治國這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于掌舵者--全社會(huì)的公民。我國由于還處在社會(huì)主義初級(jí)階段，生產(chǎn)力落后，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低，公民文化素質(zhì)，包括法律素養(yǎng)還比較低，遇事走訪上訪的報(bào)道屢見不鮮。現(xiàn)實(shí)中，人們出現(xiàn)期待不可能性的情況比較多。如果一意孤行，在現(xiàn)階段這樣一個(gè)信"人治"不信"法治"的的公民整體法律素質(zhì)比較低的國家，全盤引進(jìn)期待可能性理論，很可能會(huì)造成公眾對(duì)法律精神的懷疑，從而動(dòng)搖法律條文的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，導(dǎo)致一系列社會(huì)問題接踵而至。

四、應(yīng)對(duì)期待可能性理論本土化的態(tài)度及完善建議

期待可能性理論來源于德國法治史上著名的"癖馬案"，又經(jīng)過后人的不斷完善，逐步發(fā)展壯大起來，具有調(diào)節(jié)法律與現(xiàn)實(shí)摩擦的作用，對(duì)世界各國無論是理論界還是實(shí)務(wù)界均具有很大程度上的借鑒意義，包括我國。

但是，首先，該理論自身內(nèi)部具有很大的缺陷，其次，我國的法制現(xiàn)狀與該理論的要求也還具有一定的距離，因此，要想達(dá)成期待可能性理論本土化的目標(biāo)，一方面，需要不斷地克服該理論自身缺陷，包括確定一個(gè)期待可能性理論的具體的科學(xué)的概念和其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，真正做到既要維護(hù)行為人的合法權(quán)益，也要保護(hù)相對(duì)人不受損害；另一方面，嚴(yán)格限制期待可能性理論的適用范圍，它只能適用于極為稀有的涉及生命的案件，同時(shí)不斷加強(qiáng)法官的法律素養(yǎng)和民眾的法制觀念，促進(jìn)我國法制建設(shè)的不斷進(jìn)步。只有從期待可能性理論的內(nèi)部問題與外部問題兩個(gè)方面著手，才能真正有效的完善該理論，并達(dá)到該理論本土化的目的。