一、經濟補償金計算標準的提出

近年來，由于我國對此立法的滯后和不完善，涉及經濟補償金 的爭議又是勞資糾紛中的主要爭議且所占比例畸重,因此，導致實踐中

對此處理存在很多問題。經濟補償金的最終落腳點是“給付”，它的數額主要由工作年限和計發基數兩個因素決定，但由于歷史等原因，目前有關經濟補償金標準的規定依舊異常混亂且空白甚多，已經施行的《勞動合同法》盡管已經統一了基本的計算口徑，但是筆者認為仍然非常有必要對當下有效的相關規定下的經濟補償金的標準

進行客觀充分完整的厘定。

目前，經濟補償金支付的相關依據來自全國人大常委會 1995年1月1日頒布的《中華人民共和國勞動法 》，其第二十八條規定：“用人單位依據本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同的，應當依照國家有關規定給予經濟補償”，此前適用的具體的標準是1995年1月1日生效的勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號) ，其第11條明確規定：經濟補償金的工資計算標準是指用人單位正常生產情況下勞動者解除合同前12個月的月平均工資。

這是核心條款，結合已經不適用的《經濟補償辦法》相關規定可以分解出三點：

1、雙方協議解除的，工作年限每滿 1 年發給相當于一個月工資的經濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金，最多不超過十二個月。

2、預告性解除中因勞動者患病或非因工負傷而不勝任工作的，用人單位按每滿 1 年發給相當于一個月工資的經濟補償金的標準給付；因勞動者無其他理由，只是單純不勝任工作的，用人單位每滿 1 年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月；因客觀情況變化原勞動合同無法履行，但雙方不能達成變更協議的，用人單位每滿 1 年發給當于一個月工資的經濟補償金。

3、經濟性裁員的，用人單位每滿 1年發給相當于一個月工資的經濟補償金。

通過以上歸納可得出結論：各條規定的共同點是“每滿 1 年發給相當于一個月工資的經濟補償金”，那么工作年限和計算發放的基數如何確定非常關鍵。

稟承上述規定的核心含義，各地的地方性法規也作出了類似的規定,如江蘇省人民代表大會常務委員會于2003年10月25日頒布的《江蘇省勞動合同條例》第三十八條和第四十條，該條例第四十條規定，經濟補償金和醫療補助費的標準按照解除或者終止勞動合同前十二個月勞動者的月平均工資計算，實際履行的勞動合同期限不滿十二個月的，按照實際履行期間的月平均工資計算，不得低于當地最低工資標準。勞動者在本單位工作時間不滿一年的，按一年計算；同樣,上海、北京、浙江等省份也有相似之規定。需要說明的是已經實施的《勞動合同法》第四十七條規定，用人單位每滿 1 年發給相當于一個月工資的經濟補償金，剔除了最多不超過十二個月的經濟補償金的封頂限制，僅僅對工作不滿一年和月工資高于本地區上年度職工月平均工資三倍的情況下做了特別規定，其他并無變化。

根據上述規定，一個標準的經濟補償金計算公式是：用人單位應當支付的經濟補償金＝月平均工資（勞動關系解除前的12月工資總和/12個月）*工作年限數。

從上看出，經濟補償金的核心計算規定涉及工作年限和計發基數兩個要素，分解后涉及工作年限、工資、月平均工資三個子要素。

二、工作年限（勞動合同關系確定的開始點和消滅點）的確定

1、勞動合同關系的開始的時間點：

一般來說，勞動合同關系開始于書面勞動合同簽訂日或者書面合同中確定的日期，但是事實上，勞動合同關系的開始時間點是五花八門。基本的判斷是用人單位和勞動者實質性勞動合同關系成立之日，即為勞動合同關系開始日。從實務中看，一般勞資雙方均無什么爭議。

2、勞動關系的消滅的時間點：勞動關系的消滅可以分為：解除和終止兩種情形。前者仔細分的話，可以包括開除、除名、辭退、辭職、自動離職和正常解除幾種情形，后者包括合同期滿、勞動合同約定的終止合同的條件成就、用人單位破產、用人單位被吊銷營業執照責令關閉撤消或者用人單位提前解散這幾種情形。一般說來，筆者認為實質性勞動合同關系不存在之時，即位勞動關系消滅之日。實踐中，勞資雙方對此時間點一般爭議比較大。

筆者認為勞動合同關系的消滅可以分為主動性消滅和被動性消滅兩種情形，前者有可以分為勞動者主動消滅型和用人單位主動消滅型，后者是勞資雙方默認性或者是事實型的勞動關系消滅型。

勞動者主動消滅型：從勞動者一方看，由于用人單位沒有及時支付工傷賠款或者給予相應的其他工傷待遇、沒有足額支付加班工資、遲延支付工資或者相應工作條件等，勞動者往往主動訴求勞動爭議仲裁委員會，認為用人單位沒有履行勞動法規定的義務并要求用人單位支付經濟補償金，從而引發勞動爭議糾紛。實踐中的絕大多數勞動爭議是以上述形式出現的。實踐部門一般認為勞動者提起仲裁之日，即為雙方勞動關系解除之日。也有這樣的情況出現：勞動者主動辭職甚至不辭而別，用人單位要求勞動者支付培訓費、辦理交接手續、歸還用人單位必要的資料或者工具等，結果導致用人單位主動提起勞動爭議仲裁的。筆者認為，勞動者以其實際行動拒絕履行勞動合同相關義務，視為勞動者主動提出解除勞動合同關系，那么勞動者脫離用人單位之日應該即為勞動合同關系消滅之時。

用人單位主動消滅型：從用人單位一方看，用人單位在作出開除、除名、辭退等決定并要求仲裁機構確認其主動性消滅勞動合同關系的合法性。同樣，用人單位提起勞動爭議仲裁之日，即為雙方勞動關系消滅之時。

雙方默認性或者是事實型的勞動關系消滅型：雙方同時接受勞動合同關系消滅的事實。雙方合意解除勞動合同關系之時，即為勞動合同關系消滅之日。這種形態通常表現是以雙方的行為契合、意向一致、同時解除勞動合同關系，對涉及經濟補償金支付的糾紛中常見，用人單位提出消滅勞動合同關系意向、勞動者脫離用人單位，或者反之。這形態一般多不發生勞動爭議。一旦發生勞動爭議，仲裁機構或者法院無一例外地以雙方協商一致、合意解除勞動合同關系，并裁決用人單位向勞動者支付經濟補償金若干。即將施行的《勞動合同法》作出了進一步的修正，規定：用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當支付經濟補償金。和以往相比，用人單位在此情形下為主動提出方時負有經濟補償金支付義務，排除了用人單位為被動方的情況。但是筆者認為，《勞動合同法》僅作上述規定還是不夠的。試想，如果用人單位在已經協商解除勞動合同關系且已經支付合理數額的款項的情況下，勞動者訴求仲裁機構主張經濟補償金的，仍然要求用人單位向勞動者支付經濟補償金，這對用人單位不是太公平，合理的結果應當是駁回勞動者的該項請求。由此，在《勞動合同法》上述規定的基礎上，筆者認為可以增加一項內容，完整表述為：用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，且用人單位已經向勞動者支付合理經濟補償（不一定僅僅限于經濟補償金范圍）的情況下，勞動者訴求裁判機構主張經濟補償金的請求不予支持。至于合理補償的度的問題，筆者認為可以通過自由裁量來把握，可以以不低于法定經濟補償金75%為限。有此認識，基于以下幾點考慮：1、鼓勵用人單位積極協商、減少勞動爭議的發案數量，有效利用司法資源；2、對勞動者及時補償，以便盡快再就業；3、消滅現實生活中勞動者多年連續訴求經濟補償金的現象，改變勞動者成為經濟補償金“職業”主張者的態勢。

當然，勞動合同關系的消滅也存在特例。

特例1：根據《工傷保險條例》第三十四條規定，勞動者發生事故工傷并鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作……經工傷勞動者本人提出，該勞動者可以與用人單位解除或者終止勞動關系。問題是勞動者在企業用人單位安排其適當工作后，勞動者拒絕接受安排的工作，同時又不主動提出解除或者終止勞動合同關系，用人單位陷入兩難境地，結果往往有三：用人單位空養這位工傷勞動者或者用人單位拒絕工傷賠償以外的任何費用或者雙方以調解形式、用人單位一次性支付工傷勞動者一筆費用后實際結束勞動合同關系。第一種結果顯然對用人單位是不公平的，第二種結果對勞動者不利；第三情形違法了工傷賠償條例的規定，結果有可能導致勞動者在取得一筆莫名的錢款后仍然主張勞動關系存續狀態并繼續索取相關費用。從上述情況分析，筆者認為，一、工作年限可以不等于勞動合同關系存續的時間長度，可以等于、也可以小于勞動合同關系存續的時間長度；二、工傷賠償關系在基于勞動合同關系產生后可以脫離于勞動合同關系而獨立存續，這樣也可以解決今后工傷勞動者即便與其他用人單位建立勞動合同關系情況下舊傷復發的工傷待遇的理論困惑問題，勞動者仍然可以向原先的用人單位主張工傷待遇權益。就上述情況，筆者認為，為勞動者拒絕接受安排的工作的意思表示之時，即為勞動合同關系消滅之日，即便勞動者訴求經濟補償金的主張成立，那么相應的工作年限的經濟補償金應當只計算到工傷勞動者拒絕接受適當的工作的該日；同時保留雙方的工傷賠償關系。目前《工傷保險條例》第34條規定的缺陷日益顯現。

特例二：用人單位主動解除勞動合同關系，但是勞動者拒絕接受，并且裁判機構撤銷用人單位的解除勞動合同關系決定，而用人單位又拒絕勞動者上崗工作，勞動者又堅持要求繼續工作。筆者認為雙方的勞動合同關系處于事實上的未解除狀態，工作年限由于用人單位的緣故始終處于延續狀態，因此，一旦勞動合同關系到期而終止或者勞動者以后主動提出解除勞動合同關系的，相應的工作年限應當計算到雙方勞動合同到期之日或者是勞動者主動提出解除勞動合同關系之日。

特例三：情形一、勞動合同制度實行以前固定工在本單位的工作年限，應當作為計算發放經濟補償金的年限；因用人單位的合并、兼并、合資、單位性質改變、法人名稱改變等原因而改變工作單位的，其此前的工作時間可以計算為“在本單位的工作時間”。情形二：由于成建制調動、組織調動等原因而改變工作單位的，是否計算為“在本單位的工作時間”，在行業直屬企業之間成建制調動或者組織調動的，由行業主管部門作出規定，其他調動由各省、自治區、直轄市作出規定。上述兩情形主要規定在原勞動部勞辦發（1996）33號原勞動部辦公廳對《關于終止或者解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示》的規定中。筆者認為應當區別對待，情形一的規定幾乎多余，勞動者與用人單位之間的實質性勞動合同關系并沒有任何改變，工作年限前后分段計算沒有任何意義，應當全部計為一個完整的工作年限。就情形二，筆者認為起碼要考慮以下兩個要素：一、勞動者的意愿，一旦發生成建制調動、組織調動等原因而改變工作單位，勞動者的意愿是第一的，如果勞動者不能夠接收，那么應當視為用人單位解除勞動合同關系并應當依法支付經濟補償金，同時如果勞動者愿意與改變后的用人單位建立勞動合同關系的，一旦建立則為新的勞動合同關系，重新計算工作年限；反之，可以認為勞動合同用人單位主體變更，新用人單位可以認為是作出了工作年限自然延長的承諾；筆者認為無論如何，用人單位主體實質性變更，就產生了新的勞動合同關系，新用人單位認可工作年限自然延長可以看作新勞動合同內容中勞資雙方的特別約定，或者可以理解雙方對經濟補償金的特別約定，不能夠理解為一個工作年限跨越兩個勞動合同關系的情形，一個勞動合同關系應當僅僅對應一個工作年限。

三、工資數據來源的解決和認定

經濟補償金計發的原始數據是勞動者的工資。現實生活中，用人單位發放工資的項目可謂五花八門。目前有關工資的項目范圍，勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第53條、國家統計局《關于工資總額組成的規定》第4條作了明確規定，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。國家統計局《〈關于工資總額組成的規定〉若干具體范圍的解釋》第3條第2項明確規定，補貼包括生活補貼和住房補貼。實踐中，對此范圍一般沒有爭議，問題是根據應發工資、實發工資？是稅前工資還是稅后工資來計算？這情況在實踐中經常發生用稅后實發工資為數據樣本計算月平均工資，但是要剔除不符合工資項目規定的項目，比如勞動者向用人單位借款后，用人單位以月扣形式打印在工資單上；又如勞動者因故意損害用人單位財產導致的賠償款……等等。這些并非月正常收入扣減項如采納并計為工資項，既違背了上述工資項目范圍的規定，其經濟補償金計算結果是對勞動者不公平，實踐部門一旦采納也會導致用人單位積極羅列各種扣減項的情況出現。

上述稅后實發工資為數據樣本計算月平均工資作為計算經濟補償金的數據源有幾點好處：實務中，勞動者容易提供相關的工資數據資料，或者銀行工資卡的數據資料或者是工資單，用人單位能夠提供的勞動者資料相對勞動者的證據材料來說，可靠性往往比較差，主要是提供的工資數據人為偏低或者不全甚至兩者兼而有之。一般來說，就工資數據證據的把握上，實踐部門以勞動者提供的工資數據證據為準，以用人單位提供的為輔助；以勞動者和用人單位意見一致的為準，以符合上述工資項目范圍的為準，這樣可以盡量客觀地把握住勞動者的月工資的可靠性。

事實上，在勞動爭議中，相當多的用人單位對提供勞動者的工資數據證據處于消極態度，拒絕提供相關證據資料的很多，如果出現勞動者工資無法提供足夠樣本的情況如何解決？實踐部門多數是將勞動者提供的不完整的若干月的工資數據證據相加后就除以同等周期的月份，直接求出勞動者的月工資數據，并就以此作為勞動者的月平均工資；倘若勞動者提供的數據低于最低工資地，就直接以最低工資標準進行計算并認定。此實際為無奈之舉，但是客觀上很好地解決了用人單位拒絕提供相關工資數據證據的尷尬訴訟困局。

實踐中，如果勞動者在仲裁申訴中無法提供相關工資數據證據（如發生工傷事故，勞動者本人已經死亡等等類似情形），用人單位提供的不是客觀地工資數據證據，裁判者可以從以下地方解決工資數據證據來源：從稅務部門查找核實；用人單位的其他職工處調查或者直接以本地區的同期限的職工平均工資可以計算認定。

四、月工資的計算、推導和認定

《勞動合同法》就勞動者月工資下的定義是勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，根據此規定，“勞動合同解除或者終止前十二個月” 的界定是問題所在。

目前一般我國用人單位發放的工資以月薪為主要形式，故此以月薪為例進行討論。這里以勞動合同關系消滅為截止點向前延伸可以區分兩種情況：勞動合同關系如果實際履行期限超過12個月的，可以取最近的12個月為計算周期，這里沒有可以爭議的；問題是如果勞動合同實際履行周期不滿12個月，如何厘定產生問題。顯然上述規定是有漏洞的。實踐中，勞動爭議仲裁機構或者法院一般采用實際工作期限來確定月平均工資。此外，由于勞動關系消滅的時間點不能確定或者無法采集完整的工資數據情況很多，月薪又是在實際工作月的下月里發放。因此，實務部門一般盡量采集足夠的每月實際發放的工資數據樣本來計算月平均工資。比如，勞動合同關系消滅的時間點為3月10日，那么3月份的10天就不予計算月平均工資，而根據此前2月份以及以前的完整月份的工資數據來計算月平均工資，并以此結果作為月平均工資；但是也有實務部門不是這樣計算的，3月份的10天用人單位實際發放的工資數額作為3月份的工資數據，將該數據連同此前若干月份的工資發放數據全部相加，計算月平均工資，顯然前者計算的結果相對來說要高點。

筆者認為，可以根據3月份的10天工資只能夠計算一天的相應工資并推算出一個完整月的相應工資數，并以此作為3月份的工資樣本數據，這樣計算的規定比較合理。況且法律也沒有規定必須采用完整月份的實際發放的工資作為樣本數據，因此這樣的計算方式也是有自由裁量的成分在內。

綜上，筆者結論：實踐部門的這些相關困惑均是我們的規定實在過于粗疏、立法技術幼稚所導致的。筆者認為，相關的規定可以修改為：用人單位正常生產情況下勞動合同關系消滅前不超過十二個月的實發稅后工資推導月平均工資作為經濟補償金的工資計算標準。