案情簡介： 2008年，某運輸公司與某瀝青公司簽訂運輸協(xié)議，負責運輸該瀝青公司售往某路橋公司的瀝青，并約定運輸公司運出瀝青時，由瀝青公司先過鎊稱重，運輸公司憑路橋公司的收貨單與瀝青公司結(jié)算運費。陳某等人系運輸公司駕駛員，2008年9月至2009年5月，被公司指派運輸瀝青。陳某等人在瀝青公司過鎊稱重時，采用不坐駕駛員、盡量排空水箱、油箱的辦法，減輕運輸汽車重量。途中私自從車中截留下部分瀝青，在送貨至路橋公司時，采用車上多坐人、盡量加滿水箱、油箱的辦法，來彌補截留部分瀝青所造成的重量損失，從路橋公司處獲得與在瀝青公司過鎊稱重的重量數(shù)一致的送貨單，據(jù)以交運輸公司與瀝青公司結(jié)算運費。陳某等人采用上述辦法，截留瀝青達數(shù)十萬元。

本案如何定性有如下觀點：

第一種觀點：陳某屬于監(jiān)守自盜，其行為構(gòu)成盜竊罪有明確的法律依據(jù)。我國刑法第253條第2款規(guī)定郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的，依照盜竊罪從重處罰。貨物的運輸人員與郵遞員的功能職責相同，也應(yīng)該以盜竊罪定罪處罰。

第二種觀點：陳某的行為構(gòu)成詐騙罪。本案的被害人是瀝青公司與路橋公司。陳某采取多裝少交占余額的方式，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，讓瀝青公司、路橋公司，認可自己操作的數(shù)額，瀝青公司、路橋公司基于瀝青噸位的錯誤認識，處分了自己的財物。

第三種觀點：陳某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占。陳某從中途卸瀝青的手段是本案的實行行為，陳某在運輸過程中有受委托代為保管車上瀝青的職責，陳某利用自己職務(wù)便利，將本單位合法占有的瀝青非法占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第四種觀點：陳某的行為構(gòu)成侵占罪。本案中的瀝青不屬于運輸公司的財物，只有本單位的財物才能成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。陳某并沒有利用自己的職務(wù)便利，陳某僅僅利用工作便利將運輸中代為保管的瀝青占為己有。在運輸過程中陳某實際占有運輸中的瀝青，自己合法占有的財物不能成為盜竊罪、詐騙罪的犯罪對象。陳某的行為構(gòu)成侵占罪。

筆者同意第三種觀點，陳某利用職務(wù)便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額巨大構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

陳某中途卸掉瀝青是犯罪的實行行為。本案中多種手段交織，不僅在存在事先的預(yù)備行為，還存在事后的隱藏行為，從中途卸掉瀝青是本案的實行行為，瀝青是本案的犯罪對象。陳某事先的減輕汽車重量是為了多裝瀝青，與貪污罪中的虛報行為類似，事后增加汽車自身重量為了掩蓋瀝青重量不足，與貪污罪事后做平帳的行為類似。中途卸掉瀝青的行為是本案的實行行為，實行行為決定行為的性質(zhì)。

運輸中的瀝青與夾帶財物的信件有本質(zhì)的區(qū)別。封緘物是指財物所有人委托他人代為處理運輸、保管事物時，自行包裝，以整體交付并不希望受托人直接接觸的財物，一般情況下，權(quán)利人會采取封存等保護措施防止他人發(fā)現(xiàn)該物。郵遞中的信件內(nèi)容，寄件人除收件人外不希望外人知悉，并采取封存的手段，寄件人不希望并且反對郵政人員知悉信件及其夾帶財物的情況，郵政人員對信件及其夾帶財物是不知情的，符合封緘物的特征，而運輸中的瀝青是運輸合同的權(quán)利義務(wù)的具體承受者，瀝青以散裝的形式交付運輸單位，并不符合封緘物的特征。

陳某侵占的瀝青為本單位財物。職務(wù)侵占罪犯罪對象為本單位財物并非本單位所有的財物。刑法侵犯財產(chǎn)中多以“他人財物”“本單位財物”“公共財物”字樣，表明犯罪對象，以非法占有目的來闡述犯罪的主觀目的，犯罪對象在一定程度影響非法占有目的的認定。刑法中他人財物一詞多意，在調(diào)整無合同的關(guān)系外部犯罪時，他人財物強調(diào)財物實際占有狀況，在懲治單位內(nèi)部犯罪、有合同關(guān)系的犯罪時強調(diào)是財物的性質(zhì)。

在無合同關(guān)系的外部侵財案件中，他人財物應(yīng)該理解為他人實際占有的財物，合法與否不影響占有的認定。盜竊罪與詐騙罪就是沒有合同關(guān)系外部侵權(quán)的適例。甲盜竊了乙的汽車，丙又從甲處秘密竊取該輛汽車，丙構(gòu)成盜竊罪，不因為甲非法占有乙的汽車的狀態(tài)，而不構(gòu)成犯罪。

在單位的內(nèi)部財物的實際占有者，不能以自己對財物的實際占有而否認財物為他人財物，自己實際占有不能改變公共財物與本單位財物的法律性質(zhì)。任何單位的財物的使用占有都由具體的人員實施，因此在貪污罪職務(wù)侵占罪，國家工作人員不能因為對公共財物的實際占有而否認公共財物的性質(zhì)，職員不能以自己對財物的事實占有而否認本單位的財物的法律屬性。陳某不能因為自己實際占有瀝青而否認瀝青為本單位財物。

在單位內(nèi)部職員同樣不能以財物的所有權(quán)性質(zhì)否認自己侵占的財物為本單位財物。刑法91條第2款在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。筆者認為該條款為財產(chǎn)性質(zhì)的擬制規(guī)定，在處理懲治單位內(nèi)部侵財?shù)姆缸锞哂兄笇б饬x。陳某不能以運輸公司不擁有瀝青所有權(quán)，而否認侵占的瀝青為本單位財物。

所有權(quán)人在任何情況下可以財物的所有權(quán)對抗刑法財產(chǎn)性質(zhì)的擬制規(guī)定、財物的實際占有。動產(chǎn)交付所有權(quán)轉(zhuǎn)移，交付并非單獨的移交，只有具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思才是法律規(guī)定的交付。瀝青在交付路橋公司之前為瀝青公司所有，并不屬于運輸公司所有。運輸公司將運輸中的財物占有己有，不能因為法律的擬制規(guī)定以及自己職員的實際占有否認自己非法占有的目的。

陳某利用了自己的職務(wù)便利。職務(wù)相對于一定的組織而言，職務(wù)侵占罪中，行為人要與單位存在勞動或者人事關(guān)系，無組織單位無職務(wù)。在保管合同中具體履行保管的職責的人可能因為保管合同的義務(wù)主體不同，可能構(gòu)成不同的犯罪。如果保管人與保管合同的義務(wù)人一致，行為可能構(gòu)成侵占罪，保管合同的義務(wù)人要借助的自己的職員履行保管職責，保管人將保管物據(jù)為己有可能構(gòu)成職務(wù)侵占。

運輸公司基于與瀝青公司簽訂的運輸合同，在運輸中合法占有瀝青公司的瀝青，陳某基于與運輸公司之間的雇傭合同承擔運輸?shù)木唧w工作，在運輸過程中合法占有運輸中的瀝青。陳某在運輸過程中卸掉運輸?shù)臑r青利用的是自己職務(wù)便利，而非利用工作便利。工作便利是指利用自己熟悉作案環(huán)境、易于接觸作案對象的情況，而職務(wù)便利是利用自己的主管、經(jīng)手財物的情況。利用工作便利與職務(wù)便利區(qū)別還可以結(jié)合行為人的職責、犯罪對象、作案手段綜合判斷。陳某在運輸過程中卸掉運輸中的瀝青并未是利用熟悉作案環(huán)境、易于接觸作案對象的情況，而是利用駕駛員運輸中全程保管財物的職務(wù)便利條件。

在運輸過程中陳某全權(quán)占有運輸中的瀝青。本案不存在上位占有下位不占有的情形。不存在抽象的上位占有者。不能因為是公司的財物，就說公司是財物的上位占有者。是否存在上下位占有可以根據(jù)行為人的業(yè)務(wù)性質(zhì)、業(yè)務(wù)活動規(guī)律、有無代表相關(guān)方監(jiān)督者綜合認定。陳某在運輸過程中獨自將瀝青從瀝青公司運往路橋公司，在運輸過程中，并不存在代表發(fā)貨的瀝青公司或者監(jiān)督運貨的運輸公司或者接獲的路橋公司的代表，陳某在運輸過程中全權(quán)管理運輸財物，因此本案不存在位于陳某之上的上位占有者，陳某全權(quán)占有運輸中的瀝青。

受害雙方并無交付的意思表示。詐騙罪的交付必須既有交付的事實還要有被害人交付的意思表示。本案的作案手段是多裝少交占余額，瀝青公司運出去的瀝青重量大于運貨單記載的重量，路橋公司收到的瀝青少于收貨單記載的數(shù)量，瀝青公司與路橋公司都是受害人。瀝青公司僅對運貨單記載的數(shù)量有交付的意思，對于超過運貨單記載的數(shù)量，沒有交付的意思。由此可見，瀝青公司對超過運貨單重量的部分有交付的事實無交付的意思，路橋公司對于少于運貨單記載的數(shù)量，并無結(jié)算的意思。