論文提要：

用人單位與勞動者訂立勞動合同時約定服務(wù)期，其目的是為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，限制勞動者的辭職權(quán)。然而，現(xiàn)行《勞動合同法》和地方勞動立法關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定存在過多的社會法規(guī)制的痕跡，不僅限制了締約方意思自治的權(quán)利，而且也阻礙了勞動合同服務(wù)期制度的成熟和完善。如何調(diào)整與規(guī)范服務(wù)期約定中勞動者與用人單位的權(quán)利和義務(wù)，即為本文擬探討的課題。文章首先明確了勞動合同服務(wù)期的涵義，并對違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任從構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)方式兩個方面進行了闡述。然后，由勞動合同服務(wù)期的立法現(xiàn)狀著手分析，指出服務(wù)期立法在適用范圍、形式要求、約定內(nèi)容、責(zé)任體系四個方面存在的缺陷。最后，建議適當(dāng)擴大勞動合同服務(wù)期的適用范圍、規(guī)范服務(wù)期的形式和內(nèi)容、完善服務(wù)期法律責(zé)任的創(chuàng)設(shè)，以私法規(guī)制勞動合同服務(wù)期，使勞資關(guān)系和諧雙贏。

引  言

當(dāng)前理論界奉行在勞動關(guān)系中勞動者屬弱勢群體，應(yīng)予傾斜保護勞動者合法權(quán)益的理念，對勞動合同的違約責(zé)任較多側(cè)重于研究用人單位的違約責(zé)任，并且通過勞動立法極力擴張勞動者的權(quán)益保障，壓抑用人單位的用工自主權(quán)，逐漸形成“雙刃劍”的反向作用。勞動合同服務(wù)期是為了確立勞動者的違約責(zé)任，《勞動合同法》和現(xiàn)有的地方立法均對勞動合同服務(wù)期作出了相關(guān)規(guī)定，但由于勞動關(guān)系社會法規(guī)制理念的束縛，導(dǎo)致關(guān)于勞動者與用人單位間的服務(wù)期研究與社會實踐相脫節(jié)。本文以勞動合同服務(wù)期的研究作為平臺，試將私法理念引入勞動合同服務(wù)期范疇，嘗試以民事合同法律關(guān)系為主要調(diào)整手段，規(guī)制服務(wù)期約定中勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)，同時輔之以勞動法社會規(guī)范，探索適應(yīng)當(dāng)前中國勞動力用工現(xiàn)狀中關(guān)于服務(wù)期糾紛的處理方案及思路。
　　 一、勞動合同服務(wù)期的涵義及違反服務(wù)期約定的法律責(zé)任
　　 （一）勞動合同服務(wù)期的涵義
　　 1、服務(wù)期的涵義
　　 勞動合同服務(wù)期指的是用人單位與其出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者，在勞動合同中約定或者事先另行協(xié)商約定的服務(wù)期限。 《勞動法》中并沒有“服務(wù)期”概念的表述，但一些地方法規(guī)中做出了上述定義，如《上海市勞動合同條例》第14條和《江蘇省勞動合同條例》第15條?！胺?wù)期”的全稱應(yīng)當(dāng)是“享有用人單位提供特殊待遇的勞動者的服務(wù)期”，其中的特殊待遇可以表現(xiàn)為用人單位對勞動者一定出資的非一般技能培訓(xùn)，也可以表現(xiàn)為用人單位提供給勞動者的區(qū)別于勞動報酬（工資收入、獎勵津貼）的貨幣或非貨幣待遇。實務(wù)中，勞動者和用人單位發(fā)生糾紛時經(jīng)常會引起服務(wù)期“特殊待遇”的歧義，以下就服務(wù)期“特殊待遇”的理解作一闡述：
    （1）關(guān)于出資招用
　　 出資招用是指用人單位招收錄用特定勞動者所支付的費用。該費用應(yīng)當(dāng)是明顯高于一般招工成本的費用，用人單位招用特定勞動者有時還需利用用人單位的其他資源，如上海法院審理的一起勞動者違反服務(wù)期約定的案例，用人單位利用其引進人才入滬指標，并支付一定的費用，為特定勞動者提供特殊待遇。由此可見，用人單位出資招用勞動者并不局限于金錢的支出，其他資源的利用也是吸引勞動者的有力措施，用人單位以有限的其他資源的消耗換取勞動者的服務(wù)期限，符合服務(wù)期特殊待遇的對價給付。
　　 （2）關(guān)于出資培訓(xùn)
　　 出資培訓(xùn)應(yīng)與一般的崗位技能培訓(xùn)相區(qū)別。一般的崗位技能培訓(xùn)目的在于使勞動者通過培訓(xùn)掌握一般崗位技能，而服務(wù)期約定范圍內(nèi)的技能培訓(xùn)是一種專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，目的在于使特定勞動者提高自身技能，在服務(wù)期內(nèi)提供更高質(zhì)量的勞動。服務(wù)期約定范圍內(nèi)的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)較一般崗位技能培訓(xùn)而言，存在培訓(xùn)周期長、培訓(xùn)對象特定、培訓(xùn)費用高、培訓(xùn)費用無法在企業(yè)成本中列支、需簽訂培訓(xùn)協(xié)議等特點。根據(jù)“后約定優(yōu)先”之法理，培訓(xùn)協(xié)議的效力高于原勞動合同，培訓(xùn)協(xié)議在法律效力上具有覆蓋性，即如果原勞動合同中的約定與其有沖突，以培訓(xùn)協(xié)議的約定為準。即培訓(xùn)協(xié)議不具有附隨性。
　　 （3）關(guān)于其他特殊待遇
　　其他特殊待遇是法律條文制定的兜底條款，需對個案不同情況甄別后方能確認。實務(wù)中常見的有用人單位提供的住房、公司股票、貨幣、交通工具、異地安家費等。另外，服務(wù)期約定的特殊待遇本身即是附條件的給付，用人單位不得再附加其他條件。特殊待遇的認定關(guān)鍵在于辨別待遇的“特殊性”，歸納起來“特殊性”的表現(xiàn)主要為兩方面：其一，特殊待遇的給付是以服務(wù)期為前提，不應(yīng)該還存在其他前提；其二，特殊待遇的享有者是用人單位內(nèi)部同一層次勞動者群體中的個別特定勞動者。
　　（二）違反服務(wù)期約定的法律責(zé)任
　　1、違反服務(wù)期約定的構(gòu)成要件
　　學(xué)術(shù)界關(guān)于勞動合同違約責(zé)任構(gòu)成要件主要有“四要件說”、“一要件說”和“二要件說”。由于勞動合同服務(wù)期的特定屬性，決定了違反服務(wù)期約定的損害被控制在用人單位給付的特殊待遇范圍內(nèi)，損害后果的確認即可簡化，并且勞動合同關(guān)系主體單一性和義務(wù)獨立性的特點也決定了因果關(guān)系的邏輯分析成為多余，所以“二要件說”更為適合服務(wù)期違約責(zé)任的認定，有利于及時處理勞資糾紛。以下就違反服務(wù)期約定的違約行為和主觀過錯作一分析：
　　 （1）違約行為
　　 所謂違約行為又稱違反勞動合同的行為,它是指勞動合同當(dāng)事人一方或雙方不履行勞動合同義務(wù)或履行勞動合同義務(wù)不符合約定或法律規(guī)定的行為。服務(wù)期的違反以服務(wù)期約定的生效為前提，換言之，只有在用人單位已向勞動者提供特殊待遇的情形下，才會發(fā)生違約行為。如果用人單位未履行給付特殊待遇的義務(wù)，服務(wù)期約定即未生效，違約行為亦無從談起，用人單位則應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。同時，由于服務(wù)期義務(wù)不一致性的特點，還應(yīng)進一步細化勞動者和用人單位各自構(gòu)成違約情形的不同標準。
　　 （2）主觀過錯
　　 所謂主觀過錯是指勞動合同一方或雙方瑕疵履行勞動合同義務(wù)的主觀故意或過失。學(xué)術(shù)界有一種意見認為,勞動合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯原則,即依據(jù)客觀歸責(zé)原則，不以行為人的主觀過錯為責(zé)任要件，來確定法律責(zé)任。 這與《勞動法》確立的保護勞動者弱勢主體權(quán)益的原則不相宜。勞動者因違反勞動法而承擔(dān)法律責(zé)任，必須以主觀上有過錯為要件，并且服務(wù)期的違約責(zé)任也是建立在勞動合同當(dāng)事人約定的基礎(chǔ)之上，適用過錯原則是雙方意思自治的結(jié)果，過錯原則更適宜于公平、協(xié)商、權(quán)利義務(wù)相對等的合同關(guān)系。
　　 2、違反服務(wù)期約定的責(zé)任承擔(dān)方式─違約金
　　 勞動立法的精神決定了勞動者違約責(zé)任的確定最宜通過勞動合同當(dāng)事人的約定來實現(xiàn)，服務(wù)期約定充分反映了勞動關(guān)系具有的平等性與從屬性兼容、財產(chǎn)性與人身性兼容的特點，在確定違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任承擔(dān)方式時，應(yīng)當(dāng)將國家公權(quán)力的干預(yù)和當(dāng)事人“意思自治”之間的沖突予以調(diào)和，使其有別于普通民事合同的責(zé)任方式，從本源上真正做到保護勞動者的基本人權(quán)，兼顧用人單位的合法權(quán)益。
　　 （1）服務(wù)期違約金運用的正當(dāng)性
　　 合同違約責(zé)任的法律救濟措施主要有實際履行與損害賠償兩種。勞動合同的標的是勞動者的勞動行為，由于勞動行為與勞動者的人身緊密聯(lián)系、不可分離，勞動者的人身不能被強制，并且勞動法又賦予了勞動者辭職權(quán)，在勞動者違反服務(wù)期的約定，提前解除勞動合同時，實際履行的救濟措施就顯得蒼白無力。勞動者與用人單位約定服務(wù)期違約金是損害賠償措施的落實，是將兩種不同屬性的期待利益通過雙方的協(xié)商以貨幣形式進行了對價轉(zhuǎn)化。勞動者弱勢群體的本質(zhì)決定了勞動合同中適用違約金制度的價值取向只能是補償違約損失,才能避免用人單位因濫用違約金條款而損害勞動者利益。
　　 （2）服務(wù)期違約金負擔(dān)的比例原則
　　 比例原則的立法由來最早是《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（下稱勞辦發(fā)[1995]264號），明確了培訓(xùn)費用的返還方式是按服務(wù)期等分用人單位的出資金額，以勞動者已履行的服務(wù)期限遞減支付。其理論依據(jù)是，勞動者付出的勞動，不論期限長短，一般都會物化在用人單位的成果之中。勞動合同依法解除或終止時，勞動者已付出勞動應(yīng)予折抵。1995年頒布的《違反<中華人民共和國勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（下稱勞部發(fā)[1995]233號文件）中關(guān)于勞動者違反提前通知義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，表明法律對勞動者賦予辭職權(quán)的同時，也不是無所限制的，勞動者違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任。于是，在關(guān)于服務(wù)期的地方立法設(shè)計中將以上原勞動部的相關(guān)法規(guī)文件精神予以吸收，在《勞動合同法》第22條關(guān)于服務(wù)期的法條規(guī)制中亦將其納入，比例原則成為司法實踐中確定勞動者承擔(dān)服務(wù)期違約責(zé)任的標桿。
　　 二、我國關(guān)于勞動合同服務(wù)期的立法現(xiàn)狀及缺陷
　　 （一）我國關(guān)于勞動合同服務(wù)期的立法現(xiàn)狀
　　 1995年原勞動部頒布了勞部發(fā)[1995]233號文件，該發(fā)文對勞動者違反提前通知義務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任作出了規(guī)定，明確了勞動者的賠償項目包括：招收錄用勞動者所支付的費用；為勞動者支付的培訓(xùn)費用（雙方另有約定的按約定辦理）；對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；勞動合同約定的其他賠償項目。隨后，勞辦發(fā)[1995]264號文件確定了技術(shù)培訓(xùn)費用由違反約定的勞動者根據(jù)實際服務(wù)期限與約定服務(wù)期限的折抵方法，按比例返還的原則。與此同時，在勞動合同實踐中，違約金作為承擔(dān)違約責(zé)任的方式被普遍適用。各地地方勞動合同條例或規(guī)定，也對違約金的適用進行了不同的規(guī)定，北京、湖南、河北等地認為勞動合同當(dāng)事人可任意適用違約金，只要不存在違法或者明顯顯失公平的情形，違約金可以適用在勞動者提前解除勞動合同的情況。為了限制違約金過高，部分地區(qū)對任意型違約金作了一定的數(shù)額限制，如北京規(guī)定違約金最多不得超過12個月的工資總額；上海、江蘇等地則對違約金的適用限定于兩種情形，即違反服務(wù)期約定的情形和違反保守商業(yè)秘密約定的情形。其中，違反服務(wù)期約定限制在用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的范圍內(nèi)，但地方立法未予明確勞動者違約金的支付是按約全額支付還是按比例支付。在《勞動合同法》制定過程中，關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定做出了多次調(diào)整，草案一稿第15條將培訓(xùn)費用專項單一列入服務(wù)期約定，但用人單位為勞動者提供6個月以上的脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)在實踐中適用性不強，為此，草案二稿修改為1個月以上的脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。但為了防止用人單位利用國家規(guī)定必須提取的職工培訓(xùn)費用與勞動者約定服務(wù)期，草案三稿再次修改為用人單位提供國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費用以外的其他培訓(xùn)費用，方能與勞動者約定服務(wù)期。而最后定稿并頒布實施的《勞動合同法》將約定服務(wù)期的適用僅限于用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，既未明確是否需脫產(chǎn)培訓(xùn)，也未明確有無培訓(xùn)期限的限制。但明確了違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。同時，《勞動合同法》第26條規(guī)定的無效確認條款，為服務(wù)期的約定提供了無效確認的依據(jù)。《勞動合同法實施條例》（草案）分別以第19條、第20條、第36條對服務(wù)期培訓(xùn)費用的界定、服務(wù)期期限與勞動合同期限的沖突、勞動者的重大過錯導(dǎo)致違反服務(wù)期的情形進行了補充規(guī)定，增強了《勞動合同法》第22條的可操作性。
　　 （二）我國關(guān)于勞動合同服務(wù)期的立法缺陷
　　 1、適用范圍過于狹窄
　　 首先，《勞動合同法》將服務(wù)期的約定限制在用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，未將用人單位出資招用及提供其他特殊待遇納入服務(wù)期的適用范疇。顯然，立法機構(gòu)的立法目的是限制服務(wù)期的適用范圍，減少對勞動者權(quán)利的限制。但過于狹窄的適用范圍也會使實務(wù)操作流于局限，不利于服務(wù)期法律制度的研究和發(fā)展。
　　 其次，有些地方立法對服務(wù)期義務(wù)指向的勞動者是否應(yīng)特定并未明確規(guī)范。存在以借用或套用特殊待遇之名而無其實的方式曲解服務(wù)期特殊待遇，人為擴大服務(wù)期約定的適用主體，限制了一般勞動者的擇業(yè)自由權(quán)，背離了服務(wù)期立法的初衷，無法體現(xiàn)一個價值公正的雇主利益。
　　 最后，當(dāng)前服務(wù)期的約定主要集中在有固定期限的勞動合同，勞動合同的解除或終止使服務(wù)期約定的繼續(xù)履行面臨無法回避的困惑。問題的關(guān)鍵還是在于服務(wù)期期限與勞動合同期限的沖突，《勞動合同法》對此未予明確規(guī)制，但《勞動合同法實施條例》（草案）第20條采納了部分地方立法的相關(guān)規(guī)定，只是調(diào)整的措施過于單一。
　　 2、形式要求未予明確
　　 《勞動合同法》第22條關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定，并沒有從法律概念層面對服務(wù)期作出完整的定義，導(dǎo)致勞動者服務(wù)期義務(wù)對等于用人單位專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)義務(wù)。立法對服務(wù)期約定的形式要求未予明確，如是否必須訂立書面約定，口頭約定有無法律效力？服務(wù)期約定是否必須獨立于其他勞動合同條款？服務(wù)期的表述是否必須規(guī)范？服務(wù)期限是否應(yīng)予明確？服務(wù)期約定是否必附特殊待遇？這一系列問題立法均未涉及，為司法認定服務(wù)期的效力設(shè)置了障礙。所以，《勞動合同法》關(guān)于服務(wù)期的規(guī)定是不成熟的，需要作出相應(yīng)的司法解釋予以完善。
　　 3、約定內(nèi)容規(guī)制不明
　　 首先，關(guān)于服務(wù)期限的規(guī)制?！秳趧雍贤ā芳暗胤搅⒎◤奈磳Ψ?wù)期的上限作出規(guī)制，意味著用人單位可以與勞動者約定較長的服務(wù)期限，而服務(wù)期過長，既不利于人力資源的自由流動，又對勞動者不公平。用人單位無權(quán)以過長的服務(wù)期來限制勞動者的權(quán)利行使。所以，對服務(wù)期的上限應(yīng)有所限制，同時還應(yīng)針對用人單位提供特殊待遇的不同情形區(qū)分不同的服務(wù)期限。
　　 其次，關(guān)于違約金的規(guī)制。立法雖然明確了服務(wù)期違約金的約定數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，但服務(wù)期適用范圍的局限性也決定了服務(wù)期違約金的約定標準尚不成熟；另外，立法對違約金比例原則的適用作出強制性規(guī)定過于片面。比例原則的適用助長了勞動者違反服務(wù)期的行為，以小數(shù)額的違約金換取大利益，誠信原則的違背已無法體現(xiàn)公平原則的價值。德國勞動立法允許勞動合同約定，如果雇員在某一特定期限屆滿前結(jié)束勞動關(guān)系，那么由雇主花費的培訓(xùn)費用應(yīng)該返還。我國勞動立法的致命缺陷就是忽略私法規(guī)范，由于勞動立法領(lǐng)域直接作用于社會生產(chǎn)領(lǐng)域，如果不注意私法規(guī)范的應(yīng)用，將可能使得勞動立法永遠處于滯后境地。
　　 最后，關(guān)于預(yù)告期的規(guī)制。服務(wù)期立法對此亦沒有相關(guān)規(guī)定，但服務(wù)期本質(zhì)上也是勞動合同期限的一種，應(yīng)當(dāng)遵循《勞動法》和《勞動合同法》關(guān)于預(yù)告期的規(guī)定。服務(wù)期約定中應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)違約預(yù)告期，訂立服務(wù)期約定的勞動者的違約行為對用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營影響較大，用人單位需要一定的時間進行調(diào)整。同時，立法還應(yīng)規(guī)定勞動者違反預(yù)告期的法律責(zé)任，作為司法約束的保障。
　　 4、責(zé)任體系不夠健全
　　 作為一個完備的法律責(zé)任體系，應(yīng)包括有責(zé)規(guī)定和免責(zé)規(guī)定。服務(wù)期立法確認了違約責(zé)任，但對法定免責(zé)事由和無效、可撤銷情形都未予涉及，必須通過立法加以明確，列舉法定免責(zé)事由、無效和可撤銷的具體情形，規(guī)定相應(yīng)的過錯賠償責(zé)任。
　　 三、完善勞動合同服務(wù)期的法律思考
　　 （一）規(guī)范服務(wù)期的適用范圍
　　 1、適當(dāng)擴大服務(wù)期的適用范圍
　　 服務(wù)期本質(zhì)上是對勞動者辭職權(quán)和擇業(yè)權(quán)的限制，因此立法對服務(wù)期的適用應(yīng)加以限制。但《勞動合同法》關(guān)于服務(wù)期適用范圍的規(guī)定過于單一，立法應(yīng)當(dāng)對服務(wù)期概念進行重新詮釋，可以借鑒上海和江蘇地方立法對服務(wù)期概念的定義，明確服務(wù)期的“特殊待遇”，適當(dāng)擴大服務(wù)期的適用范圍，將用人單位出資招用及提供其他特殊待遇納入服務(wù)期的適用范圍。
　　 2、服務(wù)期的適用限于特定勞動者
　　 約定服務(wù)期的勞動者主體必須具有特殊性，不是用人單位的一般職員，可以是高級技術(shù)人員或高級主管人員，應(yīng)區(qū)分勞動者的崗位和具體情況。一般勞動者不受服務(wù)期的約束，是為了保障勞動者擇業(yè)自主權(quán)的實現(xiàn)。不同崗位的勞動者對用人單位的影響是不同的。因此，按照權(quán)利義務(wù)對等的原則，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在享受了用人單位的特殊利益的勞動者中適用，在一般勞動者中則應(yīng)禁止適用，以保護普通勞動者的利益。服務(wù)期的適用不能過于泛化而產(chǎn)生濫用之嫌，使服務(wù)期失去其存在意義，無法體現(xiàn)其自身的特有價值。
　　 3、服務(wù)期的適用限于無固定期限勞動合同
　　 一般情況下有固定期限勞動合同不得約定服務(wù)期，服務(wù)期只能在無固定期限勞動合同中進行約定。但在特殊情況下，如勞動者拒絕簽訂無固定期限勞動合同，用人單位與勞動者約定服務(wù)期時應(yīng)當(dāng)及時變更勞動合同期限或在服務(wù)期協(xié)議中作相應(yīng)的文字說明，使服務(wù)期限與勞動合同期限不發(fā)生沖突。用人單位出于穩(wěn)定與特定勞動者之間的勞動關(guān)系的目的，通過訂立無固定期限勞動合同并約定服務(wù)期更能促進勞資雙方利益的雙贏。
　　 （二）規(guī)范服務(wù)期的形式要求
　　 正確認定服務(wù)期的法律效力首先應(yīng)當(dāng)從形式上審查服務(wù)期是否具備形式和表述上的特殊性，是否明確服務(wù)期限和特殊待遇，是否限制勞動合同類型和訂約主體，這就需要對服務(wù)期的形式加以立法規(guī)范。
　　 1、服務(wù)期的形式必須獨立
　　 服務(wù)期作為勞動合同的補充，獨立規(guī)范雙方的權(quán)利和義務(wù)，其形式也必須獨立，可以在勞動合同中約定服務(wù)期或在勞動合同之外另行訂立服務(wù)期協(xié)議。實務(wù)中，用人單位與勞動者通常會在勞動合同之外簽訂補充協(xié)議，協(xié)議中涉及服務(wù)期、保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制，在審查各條款時需仔細甄別。
　　 2、服務(wù)期的表述必須直接
　　 考慮到服務(wù)期在勞動合同法中的特殊法律涵義以及所產(chǎn)生的法律效果，服務(wù)期必須作狹義的理解，即特指接受用人單位給付特殊待遇的勞動者的服務(wù)期限，不能用勞動合同期限、雇傭期限、聘用期限等來代替服務(wù)期的表述。如果沒有直接表述服務(wù)期，不能以相當(dāng)于服務(wù)期的約定而進行目的解釋或事實推定，還要以用人單位有無給付特殊待遇進行綜合認定。
　　 3、服務(wù)期的期限必須明確
　　 因服務(wù)期是對勞動者行使辭職權(quán)的限制，這就要求用人單位在與勞動者約定服務(wù)期時必須明確服務(wù)期限，必須以數(shù)字期間的形式予以明確，尤其是服務(wù)期的起始日期。用人單位不能以附條件或無期限約定服務(wù)期限。實務(wù)中，較為常見的是勞動者與用人單位約定了服務(wù)期年數(shù)，但未明確服務(wù)期的起始日期，當(dāng)勞動者辭職時，勞資雙方對有無違反服務(wù)期限產(chǎn)生爭議并引發(fā)訴訟。所以，服務(wù)期限的明確能夠有效避免不必要的訟累。
　　 4、服務(wù)期約定必附特殊待遇
　　 勞動合同當(dāng)事人約定服務(wù)期，用人單位出資招用、培訓(xùn)勞動者或者向勞動者提供其他特殊待遇是用人單位要求勞動者履行服務(wù)期的前提。約定的特殊待遇還必須明確，如“優(yōu)先提高工資待遇、視情況給予技術(shù)獎勵”等不確定的許諾不是約定服務(wù)期的成立條件。服務(wù)期的特殊待遇是針對特定勞動者在用人單位服務(wù)滿一定期限而由用人單位額外給付給特定勞動者的區(qū)別待遇，不能以保守商業(yè)秘密和競業(yè)限制中的給付待遇來代替，也不能相互混同。
　　 （三）規(guī)制服務(wù)期的約定內(nèi)容
　　 1、服務(wù)期限的規(guī)制
　　 服務(wù)期限的長短直接影響服務(wù)期的價值衡量標準，應(yīng)當(dāng)對服務(wù)期限設(shè)計一個法定最高標準，以5年較為適宜。并且，還應(yīng)當(dāng)對服務(wù)期最長期限為5年的標準進行量化?？梢詫⒂萌藛挝惶峁┑奶厥獯稣鬯銥樨泿艃r值，再根據(jù)該貨幣價值與勞動者的年均收入的比值確定合理的服務(wù)年數(shù)。如比值小于1，服務(wù)期限不得超過1年；比值大于1而小于2，服務(wù)期限不得超過2年；依此類推，服務(wù)期限最長為5年。當(dāng)然，用人單位在提供不同時期的特殊待遇時可以分別與勞動者約定各個階段相互獨立的服務(wù)期約定。這是基于不同的訂約背景達成的新的合意，但如果是在同一時期由用人單位給付勞動者兩種以上不同特殊待遇的情況下，約定的服務(wù)期限仍不得超過法定最高標準。
　　 2、違約金的規(guī)制
　　 服務(wù)期違約金數(shù)額的約定應(yīng)當(dāng)綜合考慮勞動者的工資收入、對其基本生活的影響和違約行為對用人單位的影響，遵循公平合理的原則確定。在違約金的具體適用時，尤其要注意勞動者的違約行為對用人單位的影響。勞動者的違約行為給用人單位造成的直接損失除了服務(wù)期特殊待遇的付出，還有用人單位人才重置成本的增加。根據(jù)美國理學(xué)會的一份研究報告，替換一名員工的成本至少相當(dāng)于其全年工資收入的30%，對技能緊缺的崗位或企業(yè)中高層管理者替換的成本要相當(dāng)于全年工資收入的1.5倍。服務(wù)期指向的對象一般都是技能緊缺崗位上的特殊人才或用人單位中高層管理者,此類人員的提前離職,往往使用人單位來不及選用合適的內(nèi)部儲備人才,而不得不外聘專門人才,增加人才重置成本。所以，勞動者違反服務(wù)期應(yīng)當(dāng)以約定的全額違約金承擔(dān)服務(wù)期違約責(zé)任，而不能以比例原則減輕違約責(zé)任，犧牲締約誠信原則的價值取向。另外，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者調(diào)整違約金的請求權(quán)，賦予法官對服務(wù)期違約金的自由裁量權(quán)。法官在自由裁量時，以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行、當(dāng)事人經(jīng)濟狀況、逾期利益因素、當(dāng)事人的過錯程序，再根據(jù)公平合理及誠實信用的原則進行綜合衡量。
　　 3、預(yù)告期的規(guī)制
　　 可以根據(jù)勞動者的崗位及工作時間確定預(yù)告期。對預(yù)告期的設(shè)置不能絕對化，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的勞動者設(shè)置不同的預(yù)告期。比如德國根據(jù)不同的薪酬給付制度,立法規(guī)定了非常細致合理的,便于操作的勞動合同解除預(yù)告期制度。 由于不同素質(zhì)勞動者的可替代程度的差異性，對高素質(zhì)勞動者亦適用30日的預(yù)告期就顯得不合適宜，立法可以規(guī)定3個月的最長預(yù)告期限。這樣，一方面有利于用人單位從內(nèi)部尋找合適的勞動者替代預(yù)告辭職的勞動者，另一方面也有利于用人單位能夠在合理期限內(nèi)采取脫密措施保護其權(quán)益。當(dāng)然，如果勞動者因重大過錯被解除勞動關(guān)系就無需進行預(yù)告。服務(wù)期對勞動者預(yù)告期的約束，亦可采取《勞動法》第102條和《勞動合同法》第90條的相關(guān)規(guī)定，有限制性地進行規(guī)制。同時，用人單位還可以依據(jù)原勞動部辦公廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》的規(guī)定，對違反預(yù)告期的勞動者暫時不予辦理退工手續(xù)，待預(yù)告期滿后的七日內(nèi)再予辦理退工手續(xù)。
　　 （四）完善服務(wù)期法律責(zé)任的創(chuàng)設(shè)
　　 1、確認不可抗力為服務(wù)期免責(zé)事由
　　 關(guān)于違約責(zé)任的免責(zé)事由，學(xué)者們公認的免責(zé)事由為不可抗力、免責(zé)條款及債權(quán)人過錯。按我國《合同法》第117條、第118條規(guī)定，只有不可抗力可免除合同當(dāng)事人的違約責(zé)任，而且不履行合同一方應(yīng)當(dāng)及時通知對方并在合理期限內(nèi)提供證明?；趧趧雍贤男再|(zhì)及獨特特征，特別是勞動合同附合化日益增強的情形下，對勞動合同的免責(zé)事由宜順承合同法的規(guī)定，即不可抗力是合同違約責(zé)任的免責(zé)事由，免責(zé)條款及債權(quán)人過錯不應(yīng)作為勞動合同違約責(zé)任的免責(zé)事由。服務(wù)期作為勞動合同內(nèi)容的一部分，也只能以不可抗力作為唯一的免責(zé)事由。在不可抗力的情形下，雖然客觀上發(fā)生了違約行為，但違約方主觀上并無過錯，法律應(yīng)予以包容,免除其違約責(zé)任。
　　 2、確立服務(wù)期約定無效的法律責(zé)任
　　 服務(wù)期無效約定情形可以參照《勞動合同法》關(guān)于勞動合同無效情形的規(guī)定，由“服務(wù)期訂約主體是否合法、服務(wù)期約定內(nèi)容是否合法、服務(wù)期簽訂程序是否合法、是否違背自愿協(xié)商原則”等幾方面因素的分析，作如下列舉：
　　 （1）用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立服務(wù)期的；
　　 （2）用人單位和勞動者惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；
　　 （3）用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立服務(wù)期的法定資格的；
　　 （4）用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利的；
　　 （5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的服務(wù)期約定無效的其他情形。
　　 據(jù)此，由勞動仲裁機構(gòu)或者人民法院確認服務(wù)期約定無效。同時，應(yīng)當(dāng)明確無效的服務(wù)期約定由過錯方承擔(dān)責(zé)任，通過對無效原因的分析確認過錯主體，可以是單方過錯，也可以是雙方過錯，均應(yīng)依其過錯大小作為承擔(dān)法律責(zé)任的前提。由于勞動者提供的勞動無法因服務(wù)期約定的無效而以返還的方式予以補救，所以對涉及勞動力因素的，責(zé)任方式應(yīng)以賠償損失為主。
　　 3、確立服務(wù)期約定撤銷的法律責(zé)任
　　用人單位和勞動者任何一方有權(quán)請求勞動仲裁機構(gòu)或者人民法院撤銷服務(wù)期約定，服務(wù)期約定的可撤銷情形作如下列舉：
　　 （1）在重大誤解情形下訂立服務(wù)期的；
　　 （2）訂立服務(wù)期時存在顯失公平情形的；
　　 （3）用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情形下訂立服務(wù)期的。
　　服務(wù)期約定撤銷的法律后果應(yīng)等同于服務(wù)期約定無效的法律后果，在此不再贅述。另外，撤銷權(quán)的消滅可借鑒《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定，給予權(quán)利人1年的除斥期間。 撤銷權(quán)人未及時行使撤銷權(quán)，服務(wù)期約定繼續(xù)有效。
　　 結(jié) 語
　　 市場經(jīng)濟國家的勞動法，尤其是勞動合同法，都以穩(wěn)定勞動關(guān)系為己任。服務(wù)期的存在是勞動合同內(nèi)容的具體完善，是勞資雙方意思自治的體現(xiàn)，是對特定勞動者高標準職業(yè)道德的要求。勞動立法不是為了單單保護個體勞動者的權(quán)利，而是為了促進整個社會福利水平的提高，使全體勞動者能夠從中受益。服務(wù)期作為勞動合同的重要組成部分，其固有的自愿性、協(xié)商性高于國家干預(yù)的特點，把勞動力市場自由原則與社會平衡原則結(jié)合在一起，通過建立勞動合同當(dāng)事人合作和協(xié)商的機制，維護勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)和社會穩(wěn)定。所以，應(yīng)當(dāng)通過私法調(diào)整的手段不斷完善服務(wù)期的規(guī)制，使得勞資雙方都能在誠信履約的前提下實現(xiàn)各自的目的，而不是過多地進行公法干預(yù)，使服務(wù)期蛻變成僅僅是維護勞動者權(quán)利的工具。