在民事訴訟中，所謂的非法證據是指當事人及其訴訟代理人向法庭提交的不符合法律規定的證據或者通過非法的手段或程序收集的證據。具體說來，主要有以下幾種情形：

1、形式違法的證據；2、違反法定職權和程序所獲得的證據，這是針對行政機關及其職能部門而言的；3、以非法的手段或方式獲取的證據，這主要是針對一般的民事主體而言的；4、毒樹之果，即經由非法證據而獲得的證據；5、雖然不屬于上述情形，但是證據本身或者獲取證據的手段、行為違反社會公德、社會公共利益。這類證據本身不具有非法性，但其法律后果與非法證據相同，因此，本文暫且把它歸入非法證據。

在訴訟活動中，當當事人向法庭提交非法證據時，這就涉及到非法證據的審查問題，毫無疑問，對于非法證據的審查判斷只能由法院進行，但問題的關鍵不在于由是誰來審查，而是由誰來啟動審查程序，也就是說由誰來對非法證據提出審查請求。

目前，我國對這一問題的研究不多見，理論上大致存在三種觀點：一種觀點是對非法證據審查程序的啟動無需當事人申請，由法院依職權對非法與否進行審查。其法律依據為民事訴訟法第六十四條第一款和第三款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！?、“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”民事證據規定第六十四條“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！钡诹藯l“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據?！痹撚^點認為，在證明過程中，當事人和法院之間存在分工，當事人承擔提供證據的責任，法院承擔審查判斷的責任。第二種觀點是非法證據審查程序只能由當事人來啟動，法院不能依職權主動審查。該觀點認為，法律雖然規定法院應當全面、客觀地審核證據，但并未規定法院可以依職權啟動審查程序。在民事領域應當遵從意思自治原則，法院不能對當事人的意思主動干預，對當事人沒有異議的事實不得裁決。即使是非法的證據，只要當事人沒有異議即視為認可，法院不得強行介入。第三種觀點采取二分法，將證據規定第六十八條的內容分為兩種情形，分別對待。對于侵犯他人合法權益的非法證據，審查程序的啟動只能由當事人來啟動，而對采取法律禁止的方法或手段取得的非法證據，審查程序的啟動應當由法院依職權進行。

應當說上述三種觀點各有千秋，都有一定的道理，但也有其缺點。第一種觀點從表面來看似乎有“充足”的法律依據，然而仔細分析一下就會發現其依據不足。首先，民事訴訟法第六十四條第三款雖然規定，人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據，但不能由此想當然地認為審查程序應當由法院依職權啟動。其次，這種觀點違背了意思自治原則，加重了法院的責任，大大地弱化了當事人的責任，使法官承受了不能承受之重。當事人是自己利益的最佳裁決者，他會根據對自己利益的權衡作出取舍，法院無需橫加干涉。再次，它違背正常的認知規律。當事人距離案件事實是最近的，與法官相比更容易判斷證據非法與否，卻不承擔相應的責任；法官距離案件事實是最遠的，卻要承擔主動審查判斷的責任。最后，它只解決了由誰審查的問題，而沒有解決由誰啟動審查程序問題。

第二種觀點強調當事人的意思自治，有可取之處。但現代法治理念已發生轉變，由個人本位轉向社會本位，人與人，人與社會之間的法律關系變得更加錯綜復雜，這種觀點只看到了人與人之間關系的一面，而沒有看到人與社會之間關系的一面，具有片面性。

第三種觀點從表面上來看權衡了不同利益，在理論上也能成立，但在實踐上卻不具有可操作性。要想把這兩種情形區分開來幾乎是不可能的，更糟糕的是這兩種情形經常交織在一起。

對于應當由誰來啟動審查程序，本文認為，既要看到一般，又要照顧特殊，因此，對非法證據審查程序原則上應當由當事人來啟動，更確切地說應當由提供非法證據的相對一方當事人來啟動。但是也有例外，那就是當法院不主動審查非法證據將有損于社會公德、社會公共利益時法院應當主動審查之。其理由如下：

首先，它符合意思自治的原則。在民事領域，人是理性的人，是經濟人。每一個人都是自己利益的最佳裁判者，同時也是自己利益的最終決定者。每一個人都能判斷什么對自己有利，什么對自己不利，同時也能決定其是享有利益，還是放棄利益。當事人對自己利益的權衡、取舍是他自己的“私事”，是他的自由，他的行為只要不違反法律，不違背社會公德、社會公共利益，就不應受到干預。在民事訴訟中也是如此，對對方提出的非法證據不持異議，視為其對該證據的認可，如不違背社會公德、社會公共利益，法院斷不可干預。

其次，它符合一般的認知規律。案件爭議事實是發生于當事人之間的，它不可能脫離當事人而存在，因此，當事人距離案件事實最近，法官僅根據當事人陳述和提供的證據來認識事實的，距離事實最遠。正是因為當事人距離事實最近，所以，他對對方提出的證據的真偽、合法與否的判斷較為容易。如果讓距離案件事實最近、對證據的真偽、合法與否的判決較為容易的當事人不主動提出審查請求，而卻讓與事實相去較遠的法官去主動審查，豈非舍近求遠、舍本逐末。

再次，它與我國現代訴訟模式相適應?，F代訴訟模式逐步擺脫了傳統的糾問式的職權主義模式，漸漸向當事人主義靠攏，形成了以職權主義為基礎與當事人主義相結合的訴訟模式。在這種訴訟模式下，法院對案件的審理只能圍繞當事人的訴訟請求進行而不能超越當事人的請求，對當事人未主張的事實，法院不得審理并作出裁判，除非事關社會公德、社會公共利益。

最后，它體現了個人利益與社會利益相結合。私權神圣不可侵犯這是市民社會法治的基石，個人對其權利或利益可，也可以拋棄，但這絕不意味著私權可以不受限制。不受限制的權利總是有被濫用的危險，這樣就不可避免出現個人利益與社會利益的沖突，如何解決這個沖突？這就需要法院居中衡平。當個人權利的行使或利益的拋棄損害了社會的公共利益時應當對這種行為進行適當的限制。因此，盡管當事人可能對非法證據未提出抗辯或審查請求，但只要這個非法證據的使用關系到社會利益，即社會公德或社會公共利益時法院得以其職權審查之，以衡平個人與社會之間的利益。