傳統的刑事司法體制下,國家獨攬對犯罪的追訴權,忽視了作為直接受害人的權利;而且致力于追究犯罪人刑事責任的訴訟目的和以監禁刑為主的執行刑罰的方式,也不利于犯罪人回歸社會。隨著“恢復性司法”理念的提倡，刑事和解出現在各國的刑事訴訟體系中。本文提出刑事和解的基本概念，在此基礎上筆者提出了在我國具體構建刑事和解制度的措施。本文完善了刑事和解制度的理論基礎問題,使其更加豐富。并且對我國構建刑事和解制度提出了建設性意見。整體來說,本文具有一定的理論性和實踐性意義。

一、 刑事和解的概念

刑事和解，又稱加害人與被害者的和解，是指犯罪人、受害人或者其他利害關系人，自愿參與由中立協調人主導的對話和交流程序，通過雙方協商共同解決糾紛沖突。與傳統刑事司法相比，刑事和解是一種更具有人性化、更積極的糾紛處理方式，一方面可以使加害人從物質上和精神上補償受害人因其犯罪行為而遭受的損失；另一方面可以使加害人認識到其行為的危害性，積極“棄惡從善”；同時還可以減輕國家刑事機關的工作壓力，降低刑事司法成本。

刑事和解的最終目的，是為了最大限度的恢復犯罪造成的損失和傷害。它的實踐模式可描述為“被害人－加害人”雙向交流模式，以區別于傳統司法體系的“國家－犯罪人”單向懲罰模式。雙方之間的和解可以適用于刑事訴訟前、訴訟中或者訴訟后的任何階段，或者完全獨立于刑事訴訟體系。

二、刑事和解概念的歷史淵源

在二戰之前的漫長時期，被害人并不是訴訟的主體。為了改變這一不良狀況，德國學者漢斯?馮?亨蒂希為此作出了卓越的貢獻，他認為“在犯罪進行過程中，受害者不再是被動的客體，而是主動的主體。” [1]此后，“為了實現對被害人的保護，從1963年起，美國、英國、加拿大、新西蘭、澳大利亞、日本等國開始對受到暴力犯罪行為侵害的被害人提供國家補償。” [2]至此，國家已經給予被害人受到侵害的權利以直接救濟了，理論之樹終于開花結果了。其后隨著刑罰矯正論的盛行以及更好地保護被害人權利的呼聲的高漲，一種全新的刑事司法改革措施誕生了，它就是刑事和解制度。1974年，加拿大Ontario州Kitchener縣Elmira鎮所開始實施的“加害人和被害人之間的和解”制度開啟了刑事和解制度在世界的步伐。因此所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在有證據表明有犯罪事實存在并確定了犯罪嫌疑人后，在自愿的前提下，加害者和被害者直接或在特定機關的主持下通過談判、協商的手段以解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。此制度在國外盛行多年后，終于出現在了神州大地。為了響應“構建社會主義和諧社會”的號召，司法領域界開始用一種和諧的手段來解決一些輕微的刑事案件，這種手段就是刑事和解制度。此后，為了規范這一新制度，一些地方還出臺了專門的規定。例如北京、浙江、安徽、上海、山東以及湖南等省市都出臺了關于刑事和解方面的規定。

三、刑事和解制度的正當性

（一）刑事和解制度正當性的理論基礎

1、被害人訴訟主體論。在刑事訴訟中，刑事被害人曾一度為人們所忽視、淡忘，隨著發現被害人運動的興起，被害人在各國刑事訴訟中的地位開始加強,保障被害人權利成為刑事訴訟人權保障的重要方面。我國刑事訴訟法明確規定了被害人的訴訟當事人地位及其訴訟權利。在被害人訴訟主體論的推動下，為了提高被害人的地位，為了更好地保護其權利，刑事和解制度應運而生。此制度不僅尊重了被害人的主體地位，強調其在和解中的重要作用，而且也同樣尊重被告人的主體地位，強調自愿性。至此，在刑事訴訟中，尤其是在起訴階段，由原來的犯罪嫌疑人??國家的單線結構變成了犯罪嫌疑人??被害人??國家的三角結構。在這一結構中，犯罪嫌疑人與被害人在自愿的前提下展開充分的談判、協商，國家則扮演一個主持談判、協商的角色。由此可見，這種制度與辯訴交易制度是不同的，辯訴交易制度是犯罪嫌疑人與國家公訴機關直接進行的交易，而刑事和解制度是犯罪嫌疑人與被害人之間的談判與交易，而且這種談判、交易是在訴訟過程中進行的，因而也有別于民間所謂的“私了”。

2、恢復性司法論。恢復性司法是社會對犯罪的反應方式之一，它力求通過恢復性程序來達到被害人、罪犯和社區復員的恢復性結果。這里所說的“恢復性程序”，是指通常在調解人的幫助下，被害人和罪犯并酌情包括受犯罪影響的任何其他人或社區成員，共同參與解決犯罪所造成的問題的程序。通常包括調解、和解、協商以及共同定罪量刑等內容。所謂“恢復性結果”，是指經恢復性程序而達成的和解、諒解等事件處理的協議。它可包括對被害人的賠償、補償、援助以及犯罪人社區服務和重返社會等內容。恢復性司法理論催生了刑事和解制度。

（二）刑事和解制度正當性的支點

一項制度，從理論上來講無論如何具有正當性，但如果不能平衡各方的利益，是難以被各方都接受的。從司法實踐來看，刑事和解制度受到了被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法機關的歡迎。這一方面源于其自身的合理性；另一方面這項制度能很好的平衡被害人、犯罪嫌疑人、被告人及司法機關三方的利益。刑事和解制度的這一功能不僅說明了其存在的合理性，而且也說明了其旺盛的生命力之所在。正如有學者指出的那樣：“無論我們事后對這項改革試驗進行怎樣的理論論證，都無法否認各地司法機關進行這種制度改革的利益基礎。而正是這種對各方利益的最大滿足，才使得這一制度具有強大的生命力。” [8]因此，如果這項制度自身不具備正當性的話，那就難以令人信服地接受；反之，如果不能很好地平衡各方的利益的話則難以有旺盛的生命，因為在理論上無論如何正當但不能帶來利益的制度最終將難逃淪為“花瓶”的命運。而刑事和解制度既有理論上的正當性又能很好地平衡訴訟各方的利益，因而受到各方的青睞。

四、我國引入刑事和解制度的困難以及可行性

（一）我國引入刑事和解制度的困難

1、非監禁刑的有限適用為刑事和解制度帶來困擾。

    目前，我國的非監禁刑的種類十分有限，與西方各國相比十分單一。參加公益勞動、進行社區服務等手段在西方各國已經不僅僅是考核非監禁刑的手段，而且被獨立出來成為非監禁刑的種類。而我國的立法對此沒有突破，非監禁刑無論在立法規定上、在刑罰種類上還是在實際適用上都非常有限，這使得建立在非監禁刑適用基礎上的刑事和解制度在實施上缺乏操作性，為刑事和解制度帶來了第一大困擾。當然，我國的一些法律規定也具有和解的元素。刑事訴訟法第一百七十二條、最高人民法院關于法官調解制度、刑事訴訟法第一百四十二條第二款規定的微罪不訴制度，公訴案件中存在的酌定不訴制度，以及人民檢察院刑事訴訟規則第二百九十一條規定的予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失等微罪不訴處分的替代措施，都具有刑事和解的制度特點。

    2、刑罰種類的不明確，與罪刑法定原則存在沖突。

    罪刑法定原則要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，刑事和解與罪刑法定原則相矛盾是刑事和解批評者們的主要觀點之一。但是，從罪刑法定原則的淵源和基本含義來看，罪刑法定原則從確立到傳播并最終成為世界范圍內一項最重要的刑法基本原則，其唯一的理由就是反對罪刑擅斷主義，保障人權。其基本的內涵是排斥習慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往。從思想基礎和價值取向上看，罪刑法定原則和刑事和解制度蘊涵著相同的思想基礎和價值取向。罪刑法定原則其實并不能成為建立和實踐刑事和解制度的障礙。

（二）我國引入刑事和解制度的可行性

中國存在建立和運作刑事和解制度的豐富資源。第一，傳統文化資源。中華民族幾千年的文化傳統實際上就是一種“和合”的文化，“天人合一”、“息事寧人”的哲學觀和中庸之道，基于文化傳統的承續性，調解至今仍被國人青睞有加；第二，國家政策資源。近年來，中國共產黨和中國政府提出了構建和諧社會的宏偉目標，逐漸將和諧社會的建構作為新時期黨的執政理念，并組織各地、各行業展開激烈的討論；第三，實踐運作資源。鑒于刑事和解的諸多優點，我國不少地區開展了“中國式”的刑事和解實踐，調解對象多為青少年案件、家庭暴力案件和輕傷害案件。以威海為例，2001年到2002年有40%以上的輕傷害案件是以“和解”的方式撤案的。這表明中國現實中存在廣泛的中國特色的刑事和解實踐，具有豐富的實踐基礎。

五、我國構建的刑事和解制度的條件

（一）、刑事和解案件的實質條件。首先從案件性質看，嚴重刑事犯罪案件社會危害性一般較大，加害人的主觀惡性往往也比較大，不宜通過非監禁刑來矯正改造，故適用刑事和解不可行。而輕微刑事案件則剛好相反，可適用刑事和解。輕微刑事案件的范圍可參照最高人民檢察院《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》第三、四條規定。其次刑事和解是受害人和加害人在調解人的主持下，面對面交換犯罪的影響、道歉悔罪、傷害彌補及諒解等意見，司法機關根據和解的具體情況作出從輕、減輕或者免除處罰的活動。由此可看出，受害人一定要是自然人。從侵害的法益看，刑事和解只適用于侵害個人法益的犯罪。

    （二）刑事和解的啟動條件。首先加害人的有罪答辯，即加害人認罪，是加害人愿意悔罪承擔責任的一種表現，是處理案件的司法機關作出可適用刑事和解判斷的先決條件。其次雙方同意、自愿是刑事和解程序的啟動另一條件。無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對加害人刑事責任的追究，都必須出自真實意愿。這是契約本質的內在要求。