司法領域中民俗習慣之運用基本原則
作者：張劍鋒 發布時間：2009-03-10 瀏覽次數：1509
民俗習慣在司法實踐中的運用，在某種程度上是法官運用既有法律工具依照一定原則對民俗習慣進行甄別以及運用的過程。為此，應如何確立民俗習慣司法運用的基本原則,結合調研走訪的情況以及各地的審判工作實踐，我們認為民俗習慣在司法實踐中運用的原則應當包括如下幾個方面。
一、合法原則
合法原則主要是指民俗習慣所隱含的權利義務關系調整符合基于人的本位及人之尊嚴的倫理基礎，符合平等、自由、正義的法律基本原則和價值取向，法官在具體運用民俗習慣裁量案件的過程中，必須恪守合法這一原則，這里的合法原則主要應包含兩層含義，一是內容合法，二是形式合法。
1、內容合法。內容合法主要應從四個方面進行把握，一是符合法律的明文規定，二是不為法律所禁止，三是符合法律的倡導性規范，四是法無明文規定時符合基本的法律原則和立法本意。
符合法律的明文規定是法官在審判實踐中最為關注也最容易把握的一個方面，當前我國民事法律中關于民俗習慣的規定數量不多且相對比較零散，比如《合同法》第七條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，又如《合同法》第六十一條規定：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。再如最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條關于免證事實的規定。該條規定：對于眾所周知的事實、自然規律及定理等六項內容，當事人無需舉證，除非當事人有相反的證據足以推翻的以外（自然規律及定理除外），法官可以予以確認。眾所周知的事情，主要是指一定區域內具有通常知識經驗的一般人都知道的事實。例如重大歷史事件、地理上名川大山、生活日常常識等，當然也包括當地風俗習慣（如結婚、喪葬儀式）、戰爭等自然事件、生活經驗和社會事件。眾所周知的事實不必證明，是各國訴訟法的通例。一般認為，眾所周知的事實必須具備兩個條件：一是訴訟發生時為大多數人知曉；二是審理案件的審判人員也知道。這同時也是一個對法官自由裁量的授權性規范。
此處所稱的不為法律所禁止，主要是從消極規范的角度對合法性原則所作的詮釋，是指在具體案件裁判過程中所運用的民俗習慣本身不能違背法律強制性規定和國家的公共政策，不得損害社會公共利益，不侵犯他人合法權益，也不得違背立法所肯認的基本價值取向，比如《民法通則》所確立的不得違反社會公共利益的基本原則。關于合法性原則的這一要求，在本次調研過程中得到了廣大法官和法律執業者的一致認同，已成為廣大法官在具體案件審理過程中的共識。
此處所稱的符合法律倡導性規范，主要是指民俗習慣所涉及的權利義務關系調整應符合法律的倫理要求，具有倫理性特征，要符合社會主義法治理念的基本要求，要反映時代發展的要求，體現當代社會主義精神文明建設的趨向和潮流。比如《中華人民共和國婚姻法》第四條規定：夫妻應當相互忠實，相互尊重；家庭成員間應當尊老愛幼，相互幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。又如《中華人民共和國老年人權益保障法》第1條規定：為保障老年人合法權益，發展老年事業，弘揚中華民族敬老、養老的美德，根據憲法，制定本法，再如該法第七條規定：全社會應當廣泛開展敬老、養老宣傳教育活動，樹立尊重、關心、幫助老年人的社會風尚。法律的倡導性規范的內容、價值導向是法官在案件審理過程中正確運用民俗習慣進行權利義務剖解、權益判處的一個重要歸依。
關于法無明文規定時的合法性問題把握，是實踐中法官遭遇最大最多的問題。對于法官提出了很高的要求，不僅要求法官具備良好的法律適用能力，還要深諳立法的本意、法律的基本精神。
2、形式合法性原則。一是民俗習慣在當地或其生活、交易圈的人們心中發生法的確信，具有規范功能；二是司法引入民俗習慣必須具有合適的載體，要通過裁判說理、心證公開來展現風俗習慣導入司法的過程和結果，同時要通過合法適當的轉化和法律表達，使民俗習慣在法治框架內得到準確的表達。
關于形式合法性原則的第一層含義，我們認為風俗習慣在很大程度上起著維系社會穩定的作用，正如蘇力所稱的“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種權威化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系”1因此定能夠引入司法程序的民俗的一個重要標準就是其對調整當地人們日常生活、交易規范的積極作用。根據學者2的定義，我們認為民俗習慣就是在歷史上長期傳誦下來的和廣泛流行于某一地域、并在一定條件下經常重復出現的行為方式。民俗習慣得能成立因具備兩個條件，一是作為一種行為方式經常反復出現，二是為廣大人民群眾內心所接受認同。這兩個條件均系客觀存在的事實，不是法官能夠憑借個人學識能夠辨認的，在具體案件中必須付諸于具體的實證調查。一方面可以通過舉證責任的分配由當事人進行舉證，一方面可以通過當事人申請調查的方式，由法院出面進行相關的證據調查。在證據的調取過程中，應當根據風俗習慣的不同類型選取權威可信的調查取證對象。3
關于形式合法性的第二層含義，我們認為關鍵是要應注意具體民俗習慣與法律權益歸屬之間的關聯度。民俗習慣所代表象征的利益往往是多元化的，可以表現為人格、身份利益，也可以表現為物權等財產權利，對此法官應借助相關的法律工具、語言對其進行轉述表達，轉化為法律語境內的權利義務、利益歸屬等等，以求在法律框架內對其規范表達和處理。比如在繼承法律關系中，有些農村對于不動產傳男不傳女有著十分強大的傳統習慣的慣性，但隨著城市進程的加劇，由于被繼承不動產涉及拆遷，所涉利益一下子呈幾何數字發生膨脹，由此往往會在遺產繼承發生數年后，由女兒以當初未進行遺產分割而由其兄弟無端獨占遺產為理由，請求法院對遺產繼承進行審理予以重新分割的訴訟糾紛。一般而言，對于涉及到財產權益分配等重大問題的風俗習慣應當納入到法律調整的范圍予以仔細考量，對于涉及利益不大的爭議，則應作為人民內部矛盾，通過調解組織和基層組織予以化解，盡量避免司法的調整介入。4南京市雨花臺區人民法院在處理的一起房產繼承案件過程中，法官將當地農村的風俗習慣與當事人具體民事行為進行了有機地結合，合理地推定出了原告關于財產權處分的真實意思表示，合理保護了兩被告基于農村習俗而業已獲取的財產權利，真正實現情理與法理的統一，很好地體現了合法原則的這一要求。[案例]：原告王翠香訴王孝析、王孝炎法定繼承糾紛案。5原被告系兄妹。原被告爺爺王廣田生前在南京市雨花臺鐵心橋馬家店村中路王村建造房屋三間，占地
2、合理原則
合理原則根據我們的理解，更多反映的是法官在運用民俗習慣過程中的價值判斷問題，強調的是民俗習慣在司法實踐中運用后對案件審理結果的正面效應。從本質上，民俗習慣在司法實踐中的應用應當是對法律規范、國家政策的一個有益補充，可以為法官審理案件提供更多的思路和方法，為實現“案結事了”的工作目標提供更多的助益。因此，關于合理原則的理解，我們認為主要應當從以下方面予以把握。
一是價值功能的合理性。這里所謂的合理性，不僅要符合法律所崇尚遵循的公平、秩序等基本價值判斷要求，同時還要符合傳統法律文化中對于情理的價值追求。情理，是情與理的辨證統一，所謂情，就是人情，它既包含與審判有關的情節、情況，也有當事人在固定場合相互的心情、感情，還有具體場景中人們相互之間的情面、面子。所謂理，有蘊藏在大量民俗習慣中的道理、條理，也有儒家所謂“天理”的內涵……情與理相互聯結、相互補充形成“情理”，即中國式的理智、良知。6隨著我國司法傳統的變革，注重情理的傳統司法情結雖然已經在當代司法中日漸式微，但是其重視緩和、協調當事人之間的關系，強調使爭訟從根本上得到解決，力求實現國法、天理、人情的三者合一的價值功用，無疑對當今的司法實踐中有著莫大的借鑒作用。從司法理念或者說從價值導向上，讓廣大的法官借助民俗習慣的力量盡量追求和諧，追求符合天理人情的司法裁判結果，從而樹立一種全新的和諧司法裁判觀念，對于我們當前審判工作尤其是民事審判工作無疑有著巨大的現實意義。
二是對于斷案決疑的必要性。關于民俗習慣在司法審判中運用的合理問題，必然包含其運用的合理限度問題，也即如何界定合理運用和濫用的界限問題。在一些風俗習慣仍然較為濃重的地區，民俗習慣仍然在相當的生活領域甚至商事交易領域存在著，對于人民的生活以及利益的調整配置起著相當的作用，當糾紛發生時，往往需要借助民間的習慣，根據法律的基本原則精神，準確的裁斷當事人之間的矛盾糾葛。正如一些學者所指出的我國的法律發展變化“大抵是在制度和器物的層面變化大，而愈接近那些根本的原則，愈往觀念、習俗、人心的深處走，則變化殊少”7是故，我們必須考慮到民俗習慣適用對象有無相關的司法需求，也就是民俗習慣司法運用受眾的主觀態度問題，這就要求審判人員在審理過程中通過雙方的庭審訴辯和庭后的了解交流，準確把握當事人對于民俗習慣運用的主觀態度。一般而言，對于民俗習慣的運用，主要是在現有法律無法直接進行調整規范時，法官才可以補充予以考慮運用，如當事人雙方或一方對于相關民俗習慣提出疑問時，在一般情況下，則不宜加以運用（這里的運用，與前述合法原則中所稱的合法表達一致，仍是指經由合法形式轉化在法律語境中對于民俗習慣的表達適用）。
三是時空運用的合理性。首先，民俗習慣在很大程度上是在長期的社會生活中逐漸自然形成的，有些是通過共同議定和約定而成的，沒有什么外部力量的干預和敦促，它的產生源于人們的社會需要，是人們適應自然環境、維持生存的文化模式。其產生后，主要通過口頭、行為、心理進行傳播和繼承，不象國家法那樣具有嚴格的制定程序和文字表現形式，其內容存在易變性。由此在運用民俗習慣審理案件時，必須考慮民俗習慣的時間效力問題，即將要運用的民俗習慣在當前是否還人們的相關生活領域中發揮其效用。其次，民俗習慣產生作用的地域往往有限，并非如同法律放之國內而皆準，因此在運用時還要考慮其適用的空間范圍問題，也就是地域性的問題，比如外地人在本地關于民俗習慣適用的沖突規則問題。我們在南京市高淳縣調研時曾了解到如下案例：一個女青年和前男友分手后，遠嫁到外地與一男青年結婚，在迎親路上，前男友將一只破鞋扔到其彩車上，在當地扔破鞋意指該女生活作風不良道德敗壞，引起了周圍群眾對該女道德作風的懷疑，故該女將前男友訴至法院，訴請法院判令對方賠禮道歉，賠償相應精神損失費。經過法院了解，當地群眾對于“扔破鞋”道德內涵有著明白無誤的認知，由此該案最終以判令男方道歉賠償結案。本案帶給我們一個理論探究的回味：該案的案由的名譽權糾紛，女青年提出的是精神損害賠償。如果轉換一下事件發生的空間，比如該前男友跑到女方的婆家，將一只破鞋扔到女方身上，又比如當地沒有類似破鞋的觀念認同，則本案女方之訴訟請求能否得到支持呢？答案顯然是否定的，在本案中，民俗習慣的地域性特征得到了很好的體現。
四是運用方式的合理性。民俗習慣在司法實踐中的運用相對比較少，一是訴訟領域的語境決定了民俗習慣的表現形式比較隱晦，有的潛藏在證據之中，也的隱藏在事實認定、意思推定的司法過程之中；二是當事人在相關的案件訴訟中缺乏明確提出民俗習慣的主觀意識，許多當事人也存在一種認知傾向，糾紛交到法院，就應由法官運用法律進行裁判，在公眾的認知中，法律和民俗習慣是二元的糾紛解決機制，不存在相應運用交叉的問題。為此，我們將運用方式合理這一命題作為民俗習慣運用合理原則的一個內容，主要包含如下幾層個內容：1、在制作裁判文書時，依據民俗習慣所作出的法律結論、法律論證說理過程、采信的證據、認定的事實不僅要符合法律的基本要求，還要能夠為普通群眾所接受，每一個司法環節都必須做到符合情理和法理。2、在開展調解工作時，應當合理運用風俗習慣，借助當地的社會力量和民俗習慣促成雙方當事人達成和解，化解矛盾。3、執行過程中，要充分考慮到當地的相關民俗習慣，把握好采取執行措施的時間和時機。比如泰州興化市法院在處理一起拆遷安置糾紛時，就很好地尊重了周年忌日入厝的風俗，堪為典范。在原告興化市土地開發儲備中心與被告許麗華房屋拆遷安置補償糾紛中，被告許麗華所有的座落于興化市儒學社區鳳凰巷5號（拆遷號A3－5）屬于拆遷地段。2006年12月雙方達成房屋拆遷安置補償協議，將房屋交原告拆除。許麗華丈夫新喪尚不滿一周年。興化城鄉素有新喪周年忌日或三周年忌日入厝的風俗，入厝前死者所遺骨灰一直由親屬供奉于堂前，在上述忌日前入厝或遷移，被視為對死者的不敬?！叭胴取边@一風俗習慣，寄托了親人對逝者的思念和禮教，為我國民眾善良風俗之一。本案原、被告在簽訂房屋拆遷安置補償協議時，沒有充分注意到這一點，因此導致履行協議與風俗習慣的沖突，形成糾紛。興化市人民法院在審理該案時，充分考慮到如果按協議履行，必然造成被告及其家人的心理受到傷害，從而引起不必要的糾紛，也會帶來不良的社會影響。經法院主持調解，原、被告雙方達成調解協議，將房屋交付拆除期限推延至被告許麗華丈夫骨灰入厝后5日。本案處理過程中，充分尊重入厝前供奉的骨灰不能隨便遷移的風俗習慣，在不嚴重影響原告利益的情況下，適當調整交房期限，做到法律效果和社會效果的統一，取得了群眾較高認同度。8
參考文獻：
1 朱蘇力著：《秋菊的困惑和山杠爺的悲劇》，載《法律社會學》，中國政法大學出版社1999年第1版。
2張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001版，第313頁。
3參見陳玉貴、張劍鋒：《習慣權利的司法確認?權利義務視野中風俗習慣在司法實踐中的運用》，載《民俗習慣司法運用研討會論文集》193-194頁。
4 參見陳玉貴、張劍鋒：《習慣權利的司法確認?權利義務視野中風俗習慣在司法實踐中的運用》，載《民俗習慣司法運用研討會論文集》196-197頁。
5 本案例參考了南京市雨花臺區人民法院田強法官審理并親自撰寫的《王翠香訴王孝??、王孝炎法?繼承糾紛案》一文，特致謝忱。
6 李川：《中西文化沖突下的司法審判》，載謝暉、陳金釗主編：《民間法》（第四卷），山東人民出版社2005年版，第444頁。
7 尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第215頁。
8 參見江蘇省法院研究室整理下發的“關于民俗習慣在審判工作中的運用研究”的案例、事例收集指導性范本”。
