論文提要：

此次刑訴法修改并未涉及刑事見證人制度，在一定程度上表明刑事見證人制度尚未得到我國(guó)刑事立法和司法的關(guān)注和重視，作為一項(xiàng)重要的刑事訴訟制度，見證人制度在西方主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度中均有明確而全面的規(guī)定，見證人制度所蘊(yùn)含的對(duì)訴訟活動(dòng)合法性的監(jiān)督和證明功能使其理應(yīng)也是我國(guó)刑事訴訟中的重要制度，然而我國(guó)刑事見證人制度無論是在立法還是在司法實(shí)踐中存在諸多缺陷，通過對(duì)我國(guó)刑事訴訟中見證人制度的現(xiàn)狀、問題的分析，結(jié)合對(duì)刑事見證人制度的價(jià)值和功能的認(rèn)識(shí)，提出完善我國(guó)刑事見證人制度的若干設(shè)想。全文共9084字。

正文：

刑事訴訟見證人制度在我國(guó)刑事訴訟制度中并不引人關(guān)注，雖然我國(guó)目前對(duì)刑事訴訟見證人制度也展開了一些研究，但總體而言，無論是理論研究還是司法實(shí)務(wù)，都低估了該項(xiàng)制度在刑事訴訟中的功能及價(jià)值，明顯的例證就是此次刑事訴訟法修改并未并未涉及刑事見證人制度，這并非表明我國(guó)的刑事訴訟見證人制度已經(jīng)非常完備，相反，正是我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟見證人制度在刑事訴訟立法上較為粗疏，導(dǎo)致該項(xiàng)制度在司法實(shí)踐中并未發(fā)揮預(yù)期的作用，從而淪為一項(xiàng)可有可無或者毫不起眼的制度，以致于未能引起民眾和立法者的充分注意和重視。由于對(duì)刑事訴訟見證人制度的基礎(chǔ)理論研究較為薄弱，導(dǎo)致在刑事訴訟立法上該項(xiàng)制度規(guī)定也極為簡(jiǎn)略，立法上的疏漏成為司法實(shí)踐輕視、忽視該項(xiàng)制度的根源，而刑事訴訟見證人制度在司法實(shí)踐中暴露出的諸多問題也未能得到正本清源的反思和檢討。作為一項(xiàng)重要的刑事訴訟制度，見證人制度在西方主要法治發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度中均有明確而全面的規(guī)定，見證人制度所蘊(yùn)含的對(duì)訴訟活動(dòng)合法性的監(jiān)督和證明功能使其理應(yīng)在我國(guó)刑事訴訟制度及實(shí)踐中占據(jù)重要地位，發(fā)揮重要作用，然而我國(guó)刑事見證人制度在立法存在結(jié)構(gòu)缺陷，在司法實(shí)踐中衍生諸多問題，本文結(jié)合對(duì)刑事見證人制度的價(jià)值和功能的認(rèn)識(shí)，通過對(duì)我國(guó)刑事訴訟中見證人制度的現(xiàn)狀、問題的分析，提出完善我國(guó)刑事見證人制度的若干建議，本文認(rèn)為，在刑事訴訟法制度層面沒有對(duì)該項(xiàng)制度進(jìn)行全面而系統(tǒng)規(guī)定的前提之下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過完善司法解釋的方式在實(shí)踐中推進(jìn)我國(guó)刑事訴訟見證人制度的完備化、科學(xué)化發(fā)展。

一、刑事訴訟見證人制度的功能及價(jià)值：

  刑事訴訟見證人制度在我國(guó)刑事訴訟制度中的冷遇，與司法人員對(duì)該項(xiàng)制度之于刑事訴訟的功能及價(jià)值的認(rèn)識(shí)不足有關(guān)，認(rèn)識(shí)上的偏差也進(jìn)一步制約了該項(xiàng)制度應(yīng)有的作用。對(duì)我國(guó)刑事訴訟見證人制度的研究，首當(dāng)其中的應(yīng)是功能分析及價(jià)值論證，以此奠定該項(xiàng)制度的理論基礎(chǔ)，從而為我們檢視我國(guó)刑事訴訟見證人制度及現(xiàn)實(shí)問題提供理論支撐。

(一)刑事訴訟見證人制度的功能。

刑事訴訟見證人制度的功能是指刑事訴訟見證人制度對(duì)刑事訴訟活動(dòng)所具有的功效和發(fā)揮的作用。作為刑事訴訟法律制度體系中的一項(xiàng)具體制度，刑事訴訟見證人制度的功能必然是通過發(fā)揮其在推動(dòng)刑事訴訟進(jìn)程這一刑事程序法的系統(tǒng)功能中特有功能來實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，刑事訴訟見證人制度具有監(jiān)督和證明的兩大基本功能。從刑事訴訟中見證人的任務(wù)來看，主要表現(xiàn)為針對(duì)特定訴訟活動(dòng)如搜查、扣押、勘驗(yàn)檢查等訴訟活動(dòng)的實(shí)施進(jìn)行觀察，并且以其所見所聞來證明該訴訟活動(dòng)的過程和內(nèi)容。因此，刑事訴訟見證人制度的證明和監(jiān)督功能是相互聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一體，刑事訴訟見證人具有證明刑事訴訟程序合法性的功能是其實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事司法權(quán)的外部監(jiān)督的前提，反之，對(duì)刑事司法權(quán)的監(jiān)督功能也主要體現(xiàn)為刑事訴訟見證人通過發(fā)揮其在證明特定刑事訴訟活動(dòng)內(nèi)容以此為判斷刑事司法權(quán)的合法性提供依據(jù)。

  1.刑事訴訟見證人制度具有監(jiān)督刑事司法權(quán)合法、正當(dāng)運(yùn)行，防止權(quán)力濫用，從而保障刑事訴訟中被追訴人基本人權(quán)的功能。

刑事訴訟見證人的監(jiān)督功能表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是在見證人參與的特定刑事訴訟程序特別是偵查程序中，見證人被偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)邀請(qǐng)到現(xiàn)場(chǎng)，以耳聞目睹的方式參與勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等訴訟行為，見證人的見證活動(dòng)不僅具有直接形成訴訟證據(jù)如在搜查、扣押筆錄上簽字的作用，而且在訴訟活動(dòng)發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，具有事后作為證明主體參與證明訴訟活動(dòng)合法性的作用，這就使見證人對(duì)于偵查主體具有一定的制約性，尤其是在相對(duì)封閉、秘密的偵查活動(dòng)中，引入見證人這一獨(dú)立于訴訟活動(dòng)的外在主體對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行見證，在一定程度上有利于遏制偵查人員肆意妄為、濫用權(quán)力，必然促使偵查主體以符合法律規(guī)定的程序、方式執(zhí)法取證，有效避免濫用偵查權(quán)的現(xiàn)象，而見證人參與見證的訴訟活動(dòng)，基本都與被追訴人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)，因此，防范偵查權(quán)的濫用就具有積極保障被追訴人基本人權(quán)的功效。二是通過刑事訴訟見證人參與特定訴訟活動(dòng)，使得審查偵查活動(dòng)的檢察機(jī)關(guān)或法院能夠借助見證人對(duì)偵查活動(dòng)的陳述，來有效裁斷訴訟行為的真實(shí)性和合法性，從而確認(rèn)偵查活動(dòng)違法，將違法獲取的證據(jù)排除在刑事訴訟之外，使對(duì)偵查活動(dòng)的法律監(jiān)督和司法審查成為可能，以此也有效實(shí)現(xiàn)被追訴人訴訟權(quán)利的救濟(jì)，從而使見證人制度具有實(shí)現(xiàn)對(duì)被追訴人權(quán)利救濟(jì)的功能。

2.刑事訴訟見證人制度具有證明爭(zhēng)議的訴訟程序事項(xiàng)的功能。

  在刑事訴訟活動(dòng)中，證明被追訴人有罪的證明責(zé)任是由偵查機(jī)關(guān)以及公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，追訴犯罪的偵查活動(dòng)必須符合刑事訴訟程序法的要求，證明偵查活動(dòng)的合法性的證明責(zé)任同樣是由偵查機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。仔細(xì)觀察整個(gè)刑事訴訟證明活動(dòng)，在國(guó)家機(jī)關(guān)證明背后，存在著當(dāng)事人和其他訴訟參與人活躍的參與。見證人作為刑事訴訟活動(dòng)的參與人，對(duì)刑事訴訟活動(dòng)的證明必然產(chǎn)生不可忽視的作用，這種證明作用不同于證明責(zé)任，而是而是對(duì)察知的事實(shí)承擔(dān)的"說明責(zé)任"（1）。在特定的偵查活動(dòng)中，由見證人對(duì)偵查活動(dòng)的真實(shí)情況進(jìn)行見證，從而使偵查活動(dòng)的合法性得以通過審查見證活動(dòng)進(jìn)行事后評(píng)價(jià)，可以說見證人的見證活動(dòng)是審查判斷偵查活動(dòng)合法性以及證據(jù)合法性的重要渠道。有人認(rèn)為，見證人"他在法庭上不可能憑借自己的記憶將自己在現(xiàn)場(chǎng)的所見所聞全部陳述出來，而只可能是向法庭陳述當(dāng)時(shí)的所見所聞與偵查人員所做的筆錄內(nèi)容一致，以此證明偵查人員在進(jìn)行這些特定的刑事訴訟活動(dòng)時(shí)邀請(qǐng)了見證人，而且見證人觀察并監(jiān)督了全部刑事訴訟活動(dòng)，亦即證明偵查人員進(jìn)行這些特定的刑事訴訟活動(dòng)的程序是合法的。"（2）我們認(rèn)為，刑事訴訟見證人的見證活動(dòng)不僅僅在于證明偵查程序的合法性，而且也能夠?qū)刹榛顒?dòng)的內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行證明，例如在搜查過程中對(duì)查獲物品的地點(diǎn)、種類、特征，在辨認(rèn)過程中對(duì)犯罪嫌疑人指認(rèn)現(xiàn)場(chǎng)的過程等內(nèi)容作出證明，而這些證明內(nèi)容有時(shí)超越了偵查活動(dòng)的形式合法性，與案件事實(shí)的實(shí)體內(nèi)容具有密切聯(lián)系，如果在上述訴訟活動(dòng)中沒有見證人參與，一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，就難以查明事實(shí)真相，因此，刑事訴訟見證人的證明作用可以保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行。

 (二)刑事訴訟見證人制度的價(jià)值。

1.刑事訴訟見證人制度具有推動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序公正的價(jià)值。首先，刑事訴訟見證人參與見證活動(dòng)，使封閉的刑事訴訟活動(dòng)的部分內(nèi)容和過程展現(xiàn)在具有獨(dú)立性的第三者面前，體現(xiàn)了程序公開的價(jià)值，程序公開是指程序的每一個(gè)階段和步驟都應(yīng)當(dāng)以程序主體和社會(huì)公眾看得見的方式進(jìn)行，見證人見證刑事訴訟活動(dòng)實(shí)際上就是通過程序公開保障刑事訴訟證據(jù)的合法性，因而具有推動(dòng)刑事訴訟公正的作用。其次，刑事訴訟見證人制度能夠?qū)崿F(xiàn)刑事訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值或者獨(dú)立價(jià)值。所謂刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值是指獨(dú)立于刑事訴訟程序工具性價(jià)值之外，并不依附于程序所形成的結(jié)果的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也就是法律程序自身的公正性、人道性和正當(dāng)性（3）。刑事訴訟見證人制度體現(xiàn)了獨(dú)立于刑事訴訟結(jié)果之外的社會(huì)公眾對(duì)于訴訟程序的參與價(jià)值，在特定的訴訟活動(dòng)中，見證人的充分參與為公眾提供了參與、了解訴訟活動(dòng)的機(jī)會(huì)，成為程序正義的要求，見證人見證本身成為衡量訴訟程序是否具有正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有見證則可以得出訴訟程序違法的結(jié)論，進(jìn)而對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行程序性制裁。反之，見證人的見證活動(dòng)增強(qiáng)了偵查活動(dòng)的透明度，增進(jìn)訴訟程序本身的正當(dāng)性，從而使通過訴訟程序的決定或者結(jié)果使人們更為接受和信任。

2.刑事訴訟見證人制度具有推動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑事訴訟民主性的價(jià)值。刑事訴訟的民主性是司法民主性在刑事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，而司法的民主性是指司法應(yīng)充分體現(xiàn)人民的意志和利益，審判活動(dòng)應(yīng)體現(xiàn)民主性，并應(yīng)受到人民的有效監(jiān)督（4）。刑事訴訟見證活動(dòng)正是一項(xiàng)通過普通民眾參與刑事訴訟從而使其受到社會(huì)公眾的監(jiān)督，增強(qiáng)刑事訴訟活動(dòng)與社會(huì)公正的聯(lián)系，因而具有推動(dòng)實(shí)現(xiàn)刑事訴訟民主性的價(jià)值。刑事司法活動(dòng)的專業(yè)化從來都不排斥社會(huì)公眾對(duì)于訴訟活動(dòng)的參與，無論是英美法系國(guó)家的陪審制度還是大陸法系國(guó)家的參審制度都是民眾參與刑事司法的典型例證。現(xiàn)代刑事司法強(qiáng)調(diào)社會(huì)公民對(duì)于刑事司法活動(dòng)的參與性，實(shí)際上反映了司法民主的價(jià)值取向。在刑事訴訟程序尤其是偵查程序中，見證人制度的實(shí)質(zhì)就是讓公民參與偵查過程，使其具有刑事訴訟參與人的主體地位，對(duì)偵查活動(dòng)的具體內(nèi)容進(jìn)行觀察，并對(duì)偵查活動(dòng)的特定結(jié)果履行證明義務(wù)，以此在刑事訴訟活動(dòng)這一具有高度專業(yè)色彩的領(lǐng)域中注入民主因素，體現(xiàn)人民性。

二、我國(guó)刑事訴訟見證人制度存在的問題：

我國(guó)刑事訴訟立法對(duì)于刑事訴訟見證人制度的規(guī)定較為原則，散見于公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的各項(xiàng)法律文件中的各項(xiàng)見證制度規(guī)定也缺乏系統(tǒng)性，無論是在刑事見證的范圍、刑事見證活動(dòng)的基本程序、刑事見證的法律效力等還是在刑事見證人的法律地位、資格和產(chǎn)生方式、刑事見證人的權(quán)利與義務(wù)方面均存在較為明顯的缺陷和不足。通過探究該項(xiàng)制度設(shè)置的初衷，不難發(fā)現(xiàn)乃基于對(duì)偵查權(quán)力的不信任而以引入外部監(jiān)督的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查權(quán)的制約和對(duì)被追訴人權(quán)利的保障，同時(shí)，由于見證人其參與見證活動(dòng)而具有證明刑事訴訟活動(dòng)合法性的功能。我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定僅僅可以說是在形式上肯定了見證制度，然而在實(shí)質(zhì)上能否發(fā)揮該項(xiàng)制度的價(jià)值則是另外一回事。由于對(duì)該項(xiàng)制度的價(jià)值認(rèn)識(shí)存在分歧和偏差，導(dǎo)致在制度設(shè)計(jì)上既未周全地安排見證程序，更沒有對(duì)見證人實(shí)現(xiàn)見證功能提供法律上的保障，從而使見證人這一在訴訟法上沒有身份的特殊主體不經(jīng)意間湮沒和消逝于人們的視野，見證人制度功能的落空，也是自然而然的結(jié)果。

 (1)見證人制度的適用范圍有待進(jìn)一步完善。從我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定來看，涉及刑事訴訟見證人的主要為刑事訴訟法第81條的送達(dá)程序、第106條的勘驗(yàn)檢查程序、第112、113條的搜查程序、第115條扣押程序；檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)分別在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中對(duì)各自辦理刑事案件時(shí)的特定訴訟活動(dòng)中見證人制度作了明確規(guī)定。從這些規(guī)定的內(nèi)容來看，見證活動(dòng)的范圍主要局限在刑事訴訟活動(dòng)中的偵查階段，我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定適用刑事見證制度的事項(xiàng)主要是勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押以及留置送達(dá)法律文書，此外，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序的規(guī)定》規(guī)定辨認(rèn)筆錄應(yīng)當(dāng)由見證人簽字或蓋章。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百一十二條規(guī)定："在必要的時(shí)候，辨認(rèn)活動(dòng)中也可以邀請(qǐng)見證人參加。"表明公安機(jī)關(guān)辦案時(shí)對(duì)刑事辨認(rèn)活動(dòng)也有見證人的見證的要求，而檢察機(jī)關(guān)對(duì)辨認(rèn)則無強(qiáng)制見證的規(guī)定。對(duì)于哪些訴訟行為中需要進(jìn)行見證，沒有形成統(tǒng)一的規(guī)定。另外，對(duì)于見證人對(duì)于特定訴訟活動(dòng)是否不可或缺的問題，我國(guó)目前的法律規(guī)定也未明確，實(shí)際上，必須考慮刑事訴訟活動(dòng)的復(fù)雜性，在特定情況下可以免除強(qiáng)制偵查機(jī)關(guān)邀請(qǐng)見證人的法律義務(wù)，或者應(yīng)考慮其他的替代措施。

(2)作為訴訟參與人的法律地位并未得到明確規(guī)定，見證人的資格及產(chǎn)生的規(guī)定有待完善。我國(guó)刑事訴訟法雖然確立了刑事見證人制度，但卻忽視了見證人在刑事訴訟中的訴訟地位問題。我國(guó)刑事訴訟法第82條規(guī)定的訴訟參與人并不包括見證人，而在理論上雖然有將見證人歸為證人的觀點(diǎn)，但實(shí)際上見證人與證人之間具有明顯差別（5）。從國(guó)外來看，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》將見證人定位為"刑事訴訟的其他參加人"，《意大利刑事訴訟法典》將見證人以及為扣押物品指定的保管人統(tǒng)稱為"訴訟行為的證人"，對(duì)見證人的地位均有明確的規(guī)定，在見證人的資格、產(chǎn)生、以及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)方面也有具體規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法上見證人地位不明的尷尬也導(dǎo)致見證人范圍不清楚等一系列問題。按照法律規(guī)定，公民只有在受到偵查機(jī)關(guān)邀請(qǐng)并參與偵查活動(dòng)時(shí),才能成為見證人。我國(guó)《刑事訴訟法》中并沒有明確規(guī)定見證人選擇標(biāo)準(zhǔn)，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第112條規(guī)定："勘驗(yàn)時(shí)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)二名與案件無關(guān)的見證人在場(chǎng)。"《刑事案件現(xiàn)場(chǎng)勘查規(guī)則》第4條第三項(xiàng)中規(guī)定："現(xiàn)場(chǎng)勘查必須邀請(qǐng)兩名與案件無關(guān)，為人公正的公民作為見證人，公安司法人員不得不充當(dāng)見證人。"據(jù)此，可以歸納出我國(guó)刑事訴訟活動(dòng)中對(duì)見證人的要求是與案件無關(guān)、為人公正。這一規(guī)定顯然忽視了對(duì)見證人見證能力的要求，刑事訴訟的見證活動(dòng)是通過眼、耳、腦對(duì)見證對(duì)象感知觀察，并結(jié)合對(duì)見證對(duì)象法律意義上的理解，而予以作證，因此，見證人的作證能力要比一般的證人的要求高（6）。

(3)見證人在刑事見證活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)有待完善。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)見證人在刑事見證中的權(quán)利和義務(wù)沒有規(guī)定，見證人要履行見證職責(zé)本身是以其享有一定的訴訟權(quán)利為前提的，實(shí)踐中，不論是偵查人員還是見證人，對(duì)見證人應(yīng)享有的權(quán)利均無清晰的認(rèn)識(shí)，一方面使見證人自身缺乏權(quán)利意識(shí)導(dǎo)致對(duì)參與見證的熱情不夠，另一方面也導(dǎo)致偵查人員漠視見證人的基本訴訟權(quán)利，將見證視為訴訟程序的一項(xiàng)點(diǎn)綴，要么在訴訟活動(dòng)中不邀請(qǐng)見證人，要么由不參與見證的人員作為見證人在相關(guān)法律文書上簽名，要么邀請(qǐng)見證人參與偵查活動(dòng)時(shí)將見證人作為可有可無的擺設(shè)，既不告知其需要見證的事項(xiàng)，也不告知見證人應(yīng)當(dāng)見證的內(nèi)容。從對(duì)見證人制度規(guī)定較為完善《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》來看，該法典第60條第3款規(guī)定了見證人的權(quán)利：主要包括參加偵查行為并對(duì)偵查行為提出聲明和意見，其聲明和意見應(yīng)記入筆錄；了解他所參加的偵查行為的筆錄；對(duì)調(diào)查人員、偵查員和檢察長(zhǎng)的行為(不作為)和限制其權(quán)利的決定提出申訴，獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。第161條、第60條第4款的規(guī)定，偵查人員應(yīng)當(dāng)事先向見證人說明不經(jīng)相應(yīng)許可，不得透露所知悉的審前材料，并且要求其具結(jié)保證。以及就見證內(nèi)容出庭接受控辯雙方詢問和質(zhì)證的義務(wù)（7）。

(4)見證人在刑事見證活動(dòng)中的見證程序有待完善。刑事訴訟見證制度作為一項(xiàng)程序性的法律制度，本身就應(yīng)當(dāng)對(duì)見證人如何開展見證活動(dòng)具體規(guī)定，但我國(guó)的刑事訴訟法對(duì)見證程序卻沒有任何明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)對(duì)邀請(qǐng)見證人的方式、見證人在見證前所應(yīng)知曉的事項(xiàng)、見證人在見證活動(dòng)中的、見證人是否應(yīng)向相關(guān)人員尤其是見證事項(xiàng)所涉及的犯罪嫌疑人表明身份、見證人在刑事見證中知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)及限度、見證人在見證活動(dòng)中的異議如何表達(dá)、見證人在見證后是否可以簽署見證意見、見證人在其見證權(quán)利遭受侵害時(shí)如何尋求救濟(jì)、見證人違反見證義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等一系列問題都沒有規(guī)定。這也導(dǎo)致實(shí)踐中，偵查人員隨意選擇見證人、見證人在不能明確見證意義的情況下參與見證，見證人在無法知曉見證事項(xiàng)的情況下參與見證，引發(fā)了一些見證人未見證卻隨意在筆錄上簽名甚至偵查人員冒充見證人在筆錄上簽名的極端違法情況，從而使見證制度流于形式。同時(shí)，由于沒有對(duì)見證人在訴訟活動(dòng)中的見證要求設(shè)置例外規(guī)則，導(dǎo)致實(shí)踐中偵查人員在無法找到見證人的情況下不得已在法律文書上偽造見證人簽名。

(5)見證人缺席見證活動(dòng)的法律后果不明確，相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)違反見證程序的行為沒有規(guī)定相應(yīng)的程序性后果，導(dǎo)致違反見證制度之后的偵查行為的法律效力以及由此獲得的證據(jù)效力問題沒有明確規(guī)定。雖然在立法上采用了應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)見證人見證的表述，因此見證人參與見證在特定訴訟活動(dòng)中應(yīng)屬于義務(wù)性、強(qiáng)制性規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，對(duì)于見證人缺席的偵查活動(dòng)是否認(rèn)定為偵查違法以及對(duì)于在偵查違法的情況下收集的證據(jù)是否可以作為合法證據(jù)用于指控犯罪？法律沒有明確。雖然《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第九條對(duì)勘驗(yàn)、檢查筆錄、搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有見證人簽名屬于收集證據(jù)存在的瑕疵，可以通過辦案人員補(bǔ)正或者作出合理解釋的方式是之成為定案的證據(jù)。第二十六條規(guī)定勘驗(yàn)檢查筆錄沒有見證人的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件其他證據(jù)審查其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性。第二十九條規(guī)定應(yīng)對(duì)電子證據(jù)的制作、存儲(chǔ)、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)見證人是否簽名問題進(jìn)行審查；第三十條對(duì)辨認(rèn)活動(dòng)沒有見證人簽名可以通過辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋使之作為證據(jù)使用。那么在何種情況下可以通過解釋和補(bǔ)正使證據(jù)恢復(fù)證據(jù)能力，何種情況下應(yīng)一概排除仍然存有爭(zhēng)議，因此無法解決對(duì)于違反見證人制度的具體法律后果的認(rèn)定問題。

三、完善我國(guó)刑事訴訟見證人制度的設(shè)想：

1.合理界定刑事訴訟見證制度的適用范圍，對(duì)需要見證人參與的訴訟活動(dòng)作出統(tǒng)一具體的規(guī)定。從刑事訴訟見證制度兼具監(jiān)督與證明功能來看，該項(xiàng)制度通過訴訟程序的局部公開來實(shí)現(xiàn)對(duì)訴訟過程中刑事訴訟活動(dòng)合法性的追求，從國(guó)外規(guī)定來看，在規(guī)定了刑事見證制度的國(guó)家或地區(qū)，如法國(guó)、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，刑事見證制度主要適用于偵查機(jī)關(guān)實(shí)施的勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押等訴訟行為。俄羅斯刑事見證制度不僅包括勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取(扣押)等訴訟行為，還包括偵查實(shí)驗(yàn)、辨認(rèn)、監(jiān)聽、電話錄音的檢查和放聽以及就地核對(duì)等訴訟行為（8）。我們認(rèn)為，見證制度在訴訟制度上到底能在何種空間和范圍內(nèi)發(fā)揮作用，也是需要研究和思考的問題，因?yàn)橥饺辉O(shè)置此項(xiàng)制度要求，必然占用司法資源和影響偵查效率。如果在應(yīng)當(dāng)設(shè)置制度的地方?jīng)]有設(shè)置，則存在監(jiān)督與證明的空白。對(duì)于留置送達(dá)是否需要見證人見證值得商榷，因?yàn)樵擁?xiàng)訴訟活動(dòng)并不直接涉及對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的處置。對(duì)于刑事辨認(rèn)活動(dòng)也應(yīng)在刑事訴訟法層面上規(guī)定應(yīng)當(dāng)由見證人參與見證，同時(shí)對(duì)于偵查實(shí)驗(yàn)等刑事訴訟程序中也應(yīng)規(guī)定見證人見證。也有人建議在偵查訊問中設(shè)置見證人制度，保障被訊問人的權(quán)利的同時(shí)防止被訊問人日后翻供和訊問人員被誣告（9）。我們認(rèn)為，在偵查訊問中雖然確實(shí)有外在監(jiān)督和證明的需要，但這一功能完全可以通過全程同步錄音錄像來實(shí)現(xiàn)，而設(shè)置見證人既不符合操作上的便利，同時(shí)由于見證人法律素養(yǎng)的欠缺，也很難對(duì)誘供之類的非法訊問活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督，偵查訊問中的外部監(jiān)督問題也存在律師在場(chǎng)權(quán)的替代方案，不適宜引入刑事訴訟見證人制度。在規(guī)定特定訴訟活動(dòng)必須要有見證人參與的前提下，還必須充分考慮強(qiáng)制見證的例外。例外規(guī)則的設(shè)置可以從以下幾方面考慮：一是偵查活動(dòng)要求見證人見證可能有礙國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者公共利益；二是可能具有高度危險(xiǎn)性的特定訴訟活動(dòng)；三是特定偵查活動(dòng)情況中如果不及時(shí)進(jìn)行則可能導(dǎo)致證據(jù)滅失而無法及時(shí)找到見證人的緊急情形。

2.明確見證人在刑事訴訟中的地位，對(duì)見證人的資格作出明確具體的規(guī)定，建立科學(xué)合理的見證人資格審查機(jī)制和選任程序。從刑事訴訟中的見證人制度的訴訟功能來看，見證人更加類似于鑒定人而不同于證人，因此我國(guó)完全可以借鑒俄羅斯刑事訴訟制度的做法，將見證人納入訴訟參與人的范圍，單獨(dú)作為訴訟參與人的一種，以此保證見證人地位的中立性。見證人在刑事訴訟中的監(jiān)督功能要求見證人必須是與案件及案件的當(dāng)事人無關(guān)的人，即與案件有利害關(guān)系或其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的人員都不能成為見證人。見證人應(yīng)當(dāng)是品行端正，在案發(fā)當(dāng)?shù)鼐幼∮幸欢螘r(shí)間年限，有固定住所和固定職業(yè)的人。因此，見證人應(yīng)適用回避規(guī)則。見證人的證明功能則要求見證人必須具備一定的見證能力，必須是身體健康、具有完全行為責(zé)任能力的自然人。同時(shí)對(duì)見證人條件進(jìn)行排除式規(guī)定，如正在執(zhí)行刑罰或有犯罪記錄的人不得作為證人；未滿18周歲的人不得作為見證人；明顯患有精神疾病的人不能作為見證人等。另外，在特殊的訴訟活動(dòng)中，見證人應(yīng)具備特別的資質(zhì)，如在對(duì)計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等電子證據(jù)進(jìn)行取證時(shí)，應(yīng)要求見證人具有一定的計(jì)算機(jī)知識(shí)，保證見證活動(dòng)有效開展。對(duì)于見證人的選任應(yīng)充分堅(jiān)持自愿原則而不能將見證義務(wù)設(shè)置為一項(xiàng)普遍的公民義務(wù)。同時(shí)，在當(dāng)前可以考慮由獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)之外的權(quán)力機(jī)關(guān)如人大設(shè)立見證人資料庫(kù)，結(jié)合見證人在刑事見證中的權(quán)利義務(wù)及見證要求組織必要的法律教育，由偵查機(jī)關(guān)在需要見證時(shí)按照隨機(jī)抽選的原則確定。

3.完善刑事訴訟見證人在刑事訴訟見證中的權(quán)利義務(wù)。見證人的權(quán)利包括：(1)知情權(quán)。也就是刑事見證人有權(quán)偵查人員向其明示所需見證事項(xiàng)，知情權(quán)是刑事訴訟見證人的核心權(quán)利，見證人不能只見不證，但要對(duì)個(gè)案中的刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行證明，也就是要能夠了解和知曉見證到需要證明的內(nèi)容為前提。知情權(quán)還包含了見證人對(duì)刑事訴訟活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)、收集、提取和固定的實(shí)物證據(jù)有權(quán)知曉，例如《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第177條第4款規(guī)定"所有在勘驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)和提取的物品均應(yīng)向見證人和勘驗(yàn)的其他參加人出示"。(2)核對(duì)筆錄等法律文書的權(quán)利。刑事訴訟見證人有權(quán)對(duì)見證現(xiàn)場(chǎng)形成的相關(guān)筆錄等法律文書閱讀、核對(duì)，發(fā)現(xiàn)內(nèi)容與其見聞不一致時(shí)，有權(quán)要求記錄人員更正。(3)提出異議的權(quán)利。鑒于見證人具有監(jiān)督作用，因此，對(duì)見證人在見證活動(dòng)中對(duì)偵查活動(dòng)合法性問題所提出的意見應(yīng)當(dāng)如實(shí)載明。(4)人身安全受到保護(hù)的權(quán)利；(5)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。刑事訴訟見證人的義務(wù)主要有：(1)自始見證的義務(wù)。見證人一旦參與見證，就必須始終履行在場(chǎng)見證的義務(wù)，不得擅自放棄見證職責(zé)；(2)保守偵查機(jī)密的義務(wù)，見證人在見證中了解的偵查秘密和案情不得隨意向他人透露。(3)應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證義務(wù)。刑事訴訟見證人在見證事項(xiàng)發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，具有出庭就見證內(nèi)容如實(shí)作證的義務(wù)。

4.明確規(guī)定違反見證程序的法律后果，完善對(duì)違反見證人制度的訴訟行為的制裁措施。我國(guó)刑事見證制度對(duì)偵查人員違反見證程序的偵查行為的法律后果沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)違反見證程序的偵查行為設(shè)置相應(yīng)的程序性法律法律后果，以實(shí)現(xiàn)對(duì)違反見證程序的程序性制裁。我國(guó)刑事見證制度之所以在實(shí)踐中不受重視，與偵查人員的違反見證規(guī)定的取證行為未受到否定評(píng)價(jià)，即使是嚴(yán)重違反見證程序的訴訟行為所獲取的證據(jù)也仍然作為合法證據(jù)使用。我們認(rèn)為，刑事見證程序作為刑事訴訟程序法的一項(xiàng)具體制度，主要就是通過規(guī)范偵查權(quán)達(dá)到合法取證，從而保證證據(jù)形式的合法性和內(nèi)容的真實(shí)性，如果對(duì)隨意違反見證程序規(guī)定的行為無法進(jìn)行法律評(píng)價(jià)并設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任，那么程序法的價(jià)值就蕩然無存，更談不上程序法發(fā)揮對(duì)實(shí)體法的促進(jìn)和保障作用。由于在程序性制裁理論的視野中，對(duì)違反程序的訴訟行為是以否定訴訟行為的效力以及排除訴訟行為所獲取的證據(jù)的方式實(shí)施，而不是追究特定偵查主體本身的實(shí)體責(zé)任（10），因此，對(duì)違反見證程序的訴訟行為也可以從非法證據(jù)排除的角度來進(jìn)行制裁。需要指出的是，是否能夠因?yàn)閭刹榛顒?dòng)違反見證程序規(guī)定而對(duì)所獲取的證據(jù)一概以非法證據(jù)排除？我們認(rèn)為，在實(shí)踐中，違反見證程序規(guī)定的表現(xiàn)比較復(fù)雜，違法情形也輕重有別，應(yīng)根據(jù)偵查活動(dòng)的違法性質(zhì)及程度、結(jié)合偵查活動(dòng)獲取的證據(jù)對(duì)證明案件事實(shí)的影響等因素進(jìn)行利益衡量后作出取舍。對(duì)于嚴(yán)重違反見證程序例如應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)見證人而未邀請(qǐng)且不符合例外情形，偽造見證人簽名等訴訟行為所獲取的證據(jù)應(yīng)絕對(duì)排除，其他一般性的違法行為如見證人未在見證筆錄上簽名或者見證人人數(shù)不符合法律規(guī)定等則可以允許補(bǔ)正以恢復(fù)證據(jù)能力。