摘要：遺囑恢復(fù)又稱為遺囑撤回之撤回，訂立第一遺囑后被遺囑人以第二遺囑撤回，后遺囑人又訂立第三遺囑撤回撤回第二遺囑，第一遺囑的效力如何認定。有學(xué)者認為第一遺囑自動生效，也有學(xué)者認為第二遺囑不自動生效。本文將分別介紹自動恢復(fù)主義和非自動恢復(fù)主義，并考察域外立法的不同規(guī)定。筆者贊同遺囑原則上不恢復(fù)，但應(yīng)根據(jù)遺囑撤回的具體情況分析，可分為遺囑人以第二遺囑單純撤回第一遺囑和第二份遺囑被撤回或者被視為撤回第一遺囑的內(nèi)容與第二遺囑內(nèi)容相抵觸，第一遺囑視為撤回后，第二遺囑被撤回或視為撤回，兩種情況探析。

關(guān)鍵詞：遺囑恢復(fù) 自動恢復(fù)主義 非自動恢復(fù)主義

一、理論爭議

遺囑恢復(fù)又稱為遺囑撤回之撤回，即遺囑人訂立了第一遺囑后，又訂立了第二遺囑撤回第一遺囑，后又訂立了第三遺囑撤回了第二遺囑，在此種情況下，問題產(chǎn)生了，第一遺囑的效力能否自動恢復(fù)？我國《繼承法》并未對遺囑恢復(fù)進行規(guī)定，而現(xiàn)實中并不能排除遺囑恢復(fù)情況的發(fā)生，法院對此種情形應(yīng)當(dāng)如何認定第一遺囑的效力也難統(tǒng)一，我國立法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制遺囑恢復(fù)，值得探究。

遺囑撤回之撤回時第一遺囑的效力，理論上有自動恢復(fù)主義和非自動恢復(fù)主義兩種觀點。自動恢復(fù)主義的觀點是，第一份遺囑生效，理由是，當(dāng)遺囑人撤回原先遺囑的意思表示時，為節(jié)約立遺囑資源，應(yīng)當(dāng)推定遺囑人的意圖是恢復(fù)原有遺囑，而如果遺囑人不愿恢復(fù)原遺囑，通常會訂立新的遺囑以代替原遺囑。[1]遺囑人可以撤回遺囑，當(dāng)然也可以撤回其意思表示，當(dāng)撤回其意思表示被撤回時，按照通常的思維邏輯被撤回的遺贈應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其效力，除非遺囑人有另外的意思。[2]

非自動恢復(fù)主義觀點是，第一份遺囑不當(dāng)然恢復(fù)效力，但排除遺囑的撤回行為是被欺詐、脅迫而實施者的情形。理由是，第一，遺囑的撤回是獨立的民事法律行為，一經(jīng)作出就發(fā)生法律效力，前遺囑就視為自始不存在。如果認為撤回行為經(jīng)過撤回后，原已經(jīng)視為不存在的遺囑恢復(fù)其效力，理論不免有矛盾。第二，遺囑人撤回其遺囑的行為，未必就有使原遺囑復(fù)活的意思，如果沒有作出復(fù)活遺囑的意思表示，就推定恢復(fù)遺囑，有悖于無表示無效力的常理。第三，除非遺囑人明確表示使其遺囑復(fù)活的，才須尊重其意思表示，使原遺囑復(fù)活。[3]

二、域外法考察和評析

域外法，以《德國民法典》[4]為代表采取的是自動恢復(fù)主義，第2257條規(guī)定了遺囑的恢復(fù)，以遺囑所為的終意處分的撤回被撤回的，有疑義時，該終意處分有效力，如同它未被撤回一般。

以《日本民法典》[5]為代表采取的不自動恢復(fù)主義，第1025條規(guī)定，依前三款遺囑的撤銷，雖于其撤銷行為被撤銷或至不發(fā)生效力，亦不恢復(fù)其效力，但是撤銷行為系被脅迫、欺詐而實施，不發(fā)生效力。

以《法國民法典》為代表采取的是法律推定的撤回非自動恢復(fù)主義，第1038條具體內(nèi)容為：遺囑人就遺贈物的全部或一部分進行任何讓與，是以約定買回或交換的形式進行，或者即使該項出讓無效且出讓物已重歸遺囑人之手該出讓之部分仍構(gòu)成對遺贈的取消。

美國《路易斯安那民法典》[6]的規(guī)定與法國規(guī)定極為相似，即法律推定的撤回非自動恢復(fù)主義。第1609條規(guī)定，遺囑的撤回須在遺囑人生前所為，遺囑恢復(fù)在遺囑物質(zhì)撤回、生前處分行為撤回、離婚撤回后的撤回形式情況下不生效，其他遺囑撤回形式之外的遺囑恢復(fù)可以生效。

英國法律[7]也規(guī)定了遺囑恢復(fù)相關(guān)規(guī)則。遺囑人通過兩種方式可使遺囑恢復(fù)，第一種是遺囑人在已經(jīng)被撤回的遺囑上簽字，且見證人見證，使遺囑重新生效；第二種是通過訂立遺囑附錄表明恢復(fù)遺囑的意愿。對于遺囑可否自動恢復(fù)，即前份遺囑被后份遺囑撤回后，后份遺囑后也被撤回，前份遺囑是否恢復(fù)遺囑效，英國法律明確規(guī)定遺囑不可以自動恢復(fù)。英國判例不僅對遺囑自動恢復(fù)作出了相關(guān)裁決，而且對遺囑的部分撤回的恢復(fù)也作出了裁決如下：遺囑人撤回部分遺囑后撤回全部遺囑，后又恢復(fù)遺囑，最先被撤回的部分遺囑不因后來的遺囑恢復(fù)而恢復(fù)。

三、遺囑撤回之撤回第一遺囑效力探析

筆者贊同遺囑原則上不恢復(fù)，遺囑人撤回遺囑之后，后又撤回該遺囑撤回，其可能基于各種各樣的原因，不一定只基于恢復(fù)前遺囑的原因。所以，如果法律直接認定遺囑恢復(fù)可能會違背遺囑人真實的意思。但不管是遺囑自動恢復(fù)，還是不自動恢復(fù)主義都有得失，而遺囑撤回的情形十分復(fù)雜，不是某一種理論可以全部解釋。因此，不應(yīng)當(dāng)固守某種理論，而是根據(jù)遺囑撤回不同的情形進行分析，在司法實踐中同理。筆者試著分析，遺囑人以第二遺囑單純撤回第一遺囑[8]后，第二遺囑被撤回或者被視為撤回，及第一遺囑的內(nèi)容與第二遺囑內(nèi)容相抵觸，第一份遺囑視為撤回后，第二份遺囑被撤回或視為撤回兩種情況。

第一種情況是，遺囑人以第二遺囑單純撤回第一遺囑，第二份遺囑被撤回或者被視為撤回。分以下幾種情形進行探討：

第一，第一遺囑被第二遺囑撤回后，第二遺囑被第三遺囑單純撤回，第一遺囑恢復(fù)，此時可以推斷，遺囑人以第三遺囑僅為單純撤回第二遺囑，意為恢復(fù)第一遺囑的效力。

第二，第一遺囑被第二遺囑單純撤回后，遺囑人故意廢棄第二遺囑，此時第一份遺囑恢復(fù)。遺囑人廢棄第二遺囑，可推斷遺囑人意為保留第一份遺囑的效力，故第一份遺囑恢復(fù)效力。

第三，第一遺囑被第二遺囑單純撤回后，遺囑人重新訂立了第三遺囑，此時，第一遺囑不恢復(fù)，因為，第三遺囑有新內(nèi)容，無法推斷遺囑人恢復(fù)第一遺囑的意思。

第四，第一遺囑被第二遺囑單純撤回后，遺囑人作出與第二遺囑內(nèi)容不同的行為，第一份遺囑的效力不恢復(fù)，此時，遺囑人的行為與遺囑內(nèi)容相抵觸，無法推知其意為恢復(fù)第一遺囑的意思。

第二種情況是，第一遺囑的內(nèi)容與第二遺囑內(nèi)容相抵觸，第一遺囑視為撤回后，第二遺囑被撤回或視為撤回。該情況也可分幾種情況：

第一，第二與第一遺囑相抵觸被撤回后，遺囑人訂立了第三遺囑單純撤回第二遺囑。遺囑人訂立第二遺囑部分內(nèi)容取代第一遺囑時，第一份遺囑與第二遺囑相抵觸部分就已經(jīng)失效，后以第三遺囑撤回第二遺囑時，其目的僅為了撤回第二遺囑，并非含有恢復(fù)第一遺囑的意思，故此時第一遺囑部分不恢復(fù)效力。

第二，第二與第一遺囑相抵觸被撤回后，遺囑人廢棄第二遺囑，此時第一遺囑與第二遺囑相抵觸部分不恢復(fù)，因為在第二遺囑與第一遺囑相抵觸時，相抵觸部分就已經(jīng)失效，而廢棄第二遺囑時，僅為撤回第二遺囑之意思，無法推出遺囑人有恢復(fù)第一遺囑之意思。

第三，第二與第一遺囑相抵觸后，遺囑人訂立的第三遺囑與第二遺囑相抵觸。此時，第一遺囑與第二遺囑抵觸部分已經(jīng)失效，第三遺囑有新內(nèi)容，不能推出遺囑人有恢復(fù)遺囑的意思。

第四，第二遺囑與第一遺囑相抵觸后，遺囑人的行為與遺囑內(nèi)容相抵觸，此時，第一遺囑當(dāng)然不恢復(fù)。第三種情況，遺囑人訂立第一遺囑后，其生前行為與第一遺囑相抵觸，后生前行為被撤銷的，此時，雖然生前行為被撤銷，可是其撤回第一遺囑的意思不能推定不存在，因此，第一遺囑不恢復(fù)。

總而概之，筆者認為，如果遺囑人單純的撤回遺囑后，再撤回撤回之意思時，無新遺囑內(nèi)容出現(xiàn)時，第一遺囑恢復(fù)。因為，此時遺囑并沒有新的內(nèi)容出現(xiàn)，遺囑人只是單純的否認之再否認。但是，如果遺囑人以新內(nèi)容撤回第一份遺囑后，后再撤回有新內(nèi)容的遺囑，此時第一遺囑不恢復(fù)，因為已經(jīng)存在新內(nèi)容，與原意思沖突，遺囑人恢復(fù)第一遺囑的意思不可以推出，舉一例子，遺囑人甲立一份遺囑將遺產(chǎn)遺贈給乙，后又立一份遺囑將遺產(chǎn)遺贈給丙，再后撤回對丙的遺贈，例中甲撤回丙的遺贈可能有很多原因，不一定是想恢復(fù)對乙的遺贈，除非遺囑人，明確表示了恢復(fù)對乙的遺贈，否則法律不應(yīng)當(dāng)”自作多情”。

綜上，筆者建議我國立法不應(yīng)當(dāng)自行認定遺囑恢復(fù)，否則對遺囑人遺囑意思的推定絕對化，可規(guī)定：遺囑的撤回被撤回時，遺囑不恢復(fù)其效力，有例外情形除外。

參考文獻：

1史尚寬著：《繼承法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版。

2郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤著：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年版。

3郭明瑞 張平華：”遺囑解釋的三個問題”《法學(xué)研究》，2004年第4期。

4林秀雄：”民法繼承篇第十一講遺囑之撤回”，《月旦法學(xué)教研室》2010年第25期。38渠濤譯：《最新日本民法》，法律出版社，2006年。

5陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社，2010年。

6羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，法律出版社，2005年。

7徐婧注譯：《最新路易斯安娜民法典》，法律出版社，2007年版。

8 [美]杰西•杜克米尼爾、斯坦利•M•約翰松著，陳葦?shù)茸g：《遺囑 信托 遺產(chǎn)》，西南政法大學(xué)外國家庭法及婦女理論研究中心內(nèi)部印刷，2006年。

9 [英] Andrew Iwobi LLB 著: 《Essential Succession》，中國政法大學(xué)影印，2004年版。

[1]陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承篇制定研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年版，第348頁。

[2]張玉敏著：《繼承法制度研究》，北京：法律出版社，1999年版，第262頁。

[3] 房紹坤、范李英、張洪波編著：《婚姻家庭與繼承法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第338頁。

[4] 陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社，2010年。

[5] 參見渠濤譯：《最新日本民法》，法律出版社，2006年，第1025條。

[6] 徐婧注譯：《最新路易斯安娜民法典》，法律出版社，2007年版。

[7] 參見：[英] Andrew Iwobi LLB 著: 《Essential Succession》，中國政法大學(xué)影印，2004年版。

[8] 第二份遺囑的內(nèi)容僅僅表明撤回第一份遺囑。