《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。”在審理合同糾紛中，經(jīng)常遇到當(dāng)事人以約定的違約金過高為由，要求法院適用上述條款予以調(diào)整，如何判定約定的違約金過分高于造成的損失，又如何進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，針對這一實踐問題，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》明確：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。盡管這一解釋較合同法法條更為詳細，但是在審判實踐中，依照各自的理解行使自由裁量權(quán)的結(jié)果是對這一問題的認定和處理存在多種觀點和做法，審判實踐中執(zhí)法的不一致性，使得法官在處理這一類問題時顯得較為棘手。

一、約定違約金的特征與性質(zhì)

《合同法》頒布后，把約定違約金的權(quán)利和自由完全交給了合同的當(dāng)事人，這在較大程度上體現(xiàn)了契約自由的原則。實踐中，當(dāng)事人提出違約金過高要求法院調(diào)整的屬約定違約金。約定違約金有以下的特征：1、其數(shù)額是由合同當(dāng)事人雙方協(xié)商確定的。在現(xiàn)實的經(jīng)濟交易中，當(dāng)事人訂立和履行合同的條件各不相同，若當(dāng)事人違約對對方造成的損失的范圍只有當(dāng)事人自己最為清楚，因此對各種合同關(guān)系中的違約金均由法律作出規(guī)定顯然不盡科學(xué)，亦是不必要的。2、它是合同當(dāng)事人一方違約后向另一方支付一定數(shù)額的金錢或者其他給付。違約金在雙方當(dāng)事人訂立合同時并不能立即生效，只有存在違約情形才產(chǎn)生效力。沒有違約行為當(dāng)然不產(chǎn)生違約金的適用。其形式一般是金錢，但也有約定以金錢以外的其他給付。3、它是獨立于履行行為之外的給付。合同中規(guī)定違約金的條款，不妨礙主債務(wù)的履行。我國的法律也不允許以支付違約金來代替合同的履行。4、約定違約金是一種民事責(zé)任。違約金的基本構(gòu)成要件是違約行為的存在和違約方的過錯，并要求過錯程度來確定違約金的數(shù)額。由于過錯責(zé)任原則能體現(xiàn)對違約方過錯行為的制裁，因此體現(xiàn)了違約金是一種民事責(zé)任形式。

約定違約金在性質(zhì)上可以分為賠償性違約金與懲罰性違約金。筆者對《合同法》第114條司法解釋的理解，該條款規(guī)定的違約金兼具賠償性和懲罰性，但基本性質(zhì)是賠償性。從契約自由的角度來說，合同當(dāng)事人是自己利益的最好的裁判者，如果他們自愿的締結(jié)合同，那么法律的唯一作用就是使他們發(fā)生效力，至于對違約方如何約束，國家是不能干預(yù)的。但是我們必須看到，過分的合同自由，會帶來不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。有些情況下會使得違約金條款異化為一方壓榨另一方的工具。懲罰性違約金一般與造成的損失差別很大，如果完全放任，則可能導(dǎo)致別有用心的當(dāng)事人為了取得違約金而故意促成對方違約。從“解釋”中我們可以看到，約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)；當(dāng)違約金高于造成的損失的情況下，違約金兼有懲罰和賠償?shù)碾p重功能，違約金與損失相等的部分，違約金應(yīng)解釋為賠償性質(zhì)，超過損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)。

二、實踐中對違約金過高認定和調(diào)整的現(xiàn)實難題。

雖然最高院針對合同法第114條作出了相應(yīng)的司法解釋，但并不能根本改變實踐中如何準(zhǔn)確把握進行操作的具體難題。筆者對相關(guān)的案例進行了收集分析，審判實踐中有以下幾種做法：1、參照最高院有關(guān)預(yù)期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)，并以此為標(biāo)準(zhǔn)乘以4倍計算違約金。采用這種操作方法的觀點認為，最高人民法院對民間借貸的利率作出了一個最高額的限定，該限定與違約金過高的限定存在相近的法律價值取向，也就是說對當(dāng)事人自由約定利率或者違約金的強制性調(diào)整，防止高利貸或者過高違約金得利的情況產(chǎn)生。2、以守約方實際的損失來確定違約金的數(shù)額。這種觀點認為，違約金是一種違約的救濟手段，主要的目的在于保證守約方的利益，使得守約方在利益受到侵害時能得到有效的賠償。3、以遲延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調(diào)整。最高院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》系根據(jù)違約金的補償性，違約金以當(dāng)事人的直接損失為準(zhǔn)，即參照中國人民銀行逾期貸款利率的規(guī)定。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，如按照該批復(fù)解決違約金過高調(diào)整的問題，事實上就不存在約定違約金的概念，無法體現(xiàn)違約金的懲罰性功能。因此，為充分保護守約方的利益，違約金賠償范圍應(yīng)當(dāng)包括守約一方除利息損失之外部分可得利益的喪失。4、以不超過造成損失的30%為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。該裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)為《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為“過分高于造成的損失”。可以看出，在最高院有關(guān)違約金約定過高可以由法院作出調(diào)整的解釋實施之前，存在不同的調(diào)整方式與標(biāo)準(zhǔn)衡量，即使在該解釋出臺之后，也未能完全解決當(dāng)前司法實踐中遇到的難題，法官在處理當(dāng)事人主張違約金過高要求調(diào)整的問題時仍相當(dāng)棘手。

三、深刻了解“解釋”出臺的背景，在處理實際問題時積極應(yīng)對。

最高院關(guān)于正確適用《合同法》若干問題的司法解釋（二）的出臺實施，是在國際金融危機的沖擊進一步蔓延，對實體經(jīng)濟的影響可能進一步加深的經(jīng)濟大環(huán)境下相應(yīng)產(chǎn)生的，在審理各類合同糾紛的案件過程中，為保障大局穩(wěn)定，在企業(yè)遭遇經(jīng)濟困境的情況下，能發(fā)揮司法穩(wěn)定的功能顯得尤為重要，這也就不難理解為何當(dāng)事人主張約定的違約金過高，請求法院可以適當(dāng)予以減少這樣的司法解釋應(yīng)運而生。然而，法律有其嚴(yán)肅性，在私法領(lǐng)域，一向遵循當(dāng)事人意思自治，契約自由的理念。筆者認為，法律的調(diào)整功能不應(yīng)過多的干預(yù)。因此，對違約金過高的調(diào)整應(yīng)當(dāng)采取抗辯權(quán)發(fā)生說，法院不應(yīng)當(dāng)主動審查違約金條款。根據(jù)民訴法“不告不理”的原則，法院審理案件根據(jù)原告提出的訴訟請求和被告提出的答辯意見進行審理，對當(dāng)事人沒有主張的訴訟請求或者反駁意見，應(yīng)當(dāng)視為權(quán)利人自愿行使處分權(quán)，放棄其應(yīng)有的權(quán)利。同時，一般情況下，違約金條款是當(dāng)事人自愿達成的約定，因違約金的過高而請求人民法院調(diào)整是當(dāng)事人的一項抗辯權(quán)，法院一般不應(yīng)當(dāng)直接代權(quán)利人行使權(quán)利，主動審查違約金條款。當(dāng)然，上述是一般的情況，在違背社會公德，或者約定的違約金明顯有違法律的公平原則等情況下，法院可以主動進行調(diào)整以維護經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)。

同時應(yīng)當(dāng)注意的是，在現(xiàn)實的司法實踐中，往往會只要違約方提出要求調(diào)整，法院就對違約金進行調(diào)整的情況，我們應(yīng)當(dāng)明確的是，當(dāng)事人舉證因其違約行為給對方造成的實際損失的范圍，從而證明約定的違約金過高，即提出違約金過高而要求法院予以調(diào)整的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，約定違約金的積極意義在于對損失的預(yù)定，免除糾紛發(fā)生后當(dāng)事人對損失進行舉證的繁瑣。當(dāng)當(dāng)事人對違約金進行調(diào)整，該當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起對違約損失進行舉證的責(zé)任。以違約所造成的損失為參考，才能正確得出約定的違約金是否過高的結(jié)論。