論文提要：隨著計算機和網(wǎng)絡技術的普及，信息時代的到來，電子數(shù)據(jù)文件已經(jīng)成為傳遞信息、記錄事實的重要載體。以計算機及其網(wǎng)絡為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用，電子數(shù)據(jù)作為一種新穎的證據(jù)，越來越多的進入到訴訟領域。目前，我國在立法、司法解釋以及司法機關內部規(guī)定中對電子數(shù)據(jù)問題雖有涉及，但缺乏綱領性，整體性原則，嚴重阻礙了電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的應用。由于電子數(shù)據(jù)具有易于變造性、形式的多樣性、對電子設備和系統(tǒng)環(huán)境的依賴性等特征，其在使用上產(chǎn)生一系列有待解決的難題。

隨著計算機和網(wǎng)絡技術的普及，信息時代的到來，電子數(shù)據(jù)文件已經(jīng)成為傳遞信息、記錄事實的重要載體，以計算機及其網(wǎng)絡為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。信息存在與取得方式的飛躍使證據(jù)學研究面臨諸多考驗。

    一、"電子數(shù)據(jù)"的定義和基本特征

為了進行電子數(shù)據(jù)的研究，避免發(fā)生認識上的混亂，需要準確地理解其概念的內涵和外延。從邏輯學的角度來講，電子數(shù)據(jù)概念的內涵應當是電子數(shù)據(jù)所反映的客觀事物本質屬性的總和；電子數(shù)據(jù)概念的外延則是指具有電子數(shù)據(jù)內涵的客觀事物的總和。電子數(shù)據(jù)，即被作為證據(jù)研究的、能夠證明案件相關事實的電子文件。在我國，對電子數(shù)據(jù)的界定有廣義說和狹義說兩種。廣義上的電子數(shù)據(jù)指"借助現(xiàn)代信息技術形成的一切證據(jù)。"（1）狹義上的電子數(shù)據(jù)是指"以數(shù)字形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。"（2）數(shù)字化的存在形式、不固定依附于特定載體以及可以多次原樣復制性，決定了電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)形式的不同。

從形式上，"電子數(shù)據(jù)"大致可以分為以下幾類：1、文字處理類，即由文字、標點符號、表格等編碼文本組成，通過文字處理系統(tǒng)形成的文件。2、圖形處理類，經(jīng)由專門的軟件系統(tǒng)設計或制造的圖形數(shù)據(jù)。3、數(shù)據(jù)庫類，由若干原始數(shù)據(jù)記錄所組成的文件。數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的功能是輸入和存儲數(shù)據(jù)、查詢記錄以及按照指輸出結果，它具有很高的信息價值。4、程序類，計算機是進行人機交流的工具，軟件就是由若干個程序文件組成的。5、影、音、圖像類，即通常所說的"多媒體"文件，通常經(jīng)過掃描識別、視頻捕捉、音頻錄入等綜合編輯而成。（3）6、超文本或復合文本文件，一種文件形式中往往包含其他文件形式的鏈接功能，通過作者定義的鏈接，使讀者可以在各種軟件形成的文件交叉路徑之間瀏覽。

電子數(shù)據(jù)作為一種訴訟證據(jù)，具有下列有別于傳統(tǒng)證據(jù)的基本特征：

    1、易于變造性。電子數(shù)據(jù)的易變性具有兩層含義。一方面，電子數(shù)據(jù)是以比特的形式存在, 是非連續(xù)的一堆按編碼規(guī)則處理成的"0"和"1"，其內在實質上是無形的。其存儲形式及介質的特殊性，決定了它在生成、存儲及傳輸?shù)倪^程中很容易被偽造、篡改、破壞，并且不通過專業(yè)的計算機知識很難察覺和識別該偽造、篡改。同時，這些被修改、刪除的電子數(shù)據(jù)在某種程度上可以借助專門技術修復。電子數(shù)據(jù)這種修改和破壞可能是由于人為因素產(chǎn)生的，也可能是由于計算機自身因素產(chǎn)生的。電子數(shù)據(jù)作為刑事證據(jù)時，需要主要關注兩種可能被偽造、篡改的情況：一是數(shù)據(jù)信息在作為刑事證據(jù)被固定前可能被修改；二是在收集、固定和運用過程中，可能被修改而與原證據(jù)內容不符。（4）另一方面，電子數(shù)據(jù)會隨時間的流逝而改變，在計算機及電子設備中存儲的電子數(shù)據(jù)的動態(tài)性很強，其存儲的時間不固定，有的時間以天、月計，有的時間短到以毫秒計，如計算機內存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡傳播中的數(shù)據(jù)、各種網(wǎng)絡緩存數(shù)據(jù)等，會依系統(tǒng)設定不定期的自動刪除。這些電子數(shù)據(jù)如果不能及時收集，其完整性就會難以保證。

2、表現(xiàn)形式多樣性。電子數(shù)據(jù)需要通過載體反映到數(shù)據(jù)顯示設備上，其表現(xiàn)的形式是多種多樣的，不僅可以表現(xiàn)為一般的文本、圖像，還可以表現(xiàn)為音頻、視頻、計算機運行的程序語言以及它們的復合形式，也可以輸出到計算機外部設備上，如打印到紙張、制作成膠卷或刻錄成光盤。隨著信息技術的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)文件趨向形式的多元化，由于其借助具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網(wǎng)絡系統(tǒng)，極大地改變了證據(jù)的運作方式。它存儲方便，表現(xiàn)豐富，可長期無損保存及隨時反復重現(xiàn)，如果排除人為篡改、差錯和故障等因素，電子數(shù)據(jù)無疑是所有證據(jù)中最具證明力的一種。

3、對電子設備和系統(tǒng)環(huán)境的依賴性。電子數(shù)據(jù)實際上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的數(shù)據(jù)電文，因此具有客觀物質性，它的產(chǎn)生、存儲和傳遞離不開現(xiàn)代電子技術設備及相關技術支持。必須要有相應的播放顯示設備才能從存儲狀態(tài)到為人所感知,電子數(shù)據(jù)的調取與再現(xiàn)也必須通過一定的技術手段來實現(xiàn)。電子數(shù)據(jù)在正常運行狀態(tài)下的運算、發(fā)送、接收、存儲和演示均嚴格遵循系統(tǒng)設定的固定的程序，從而較傳統(tǒng)的證據(jù)表現(xiàn)形式更具備客觀公正性。而一旦其所依賴的系統(tǒng)環(huán)境發(fā)生變化，就可能無法顯現(xiàn)或者顯現(xiàn)錯誤的信息。因此，收集、出示、認定、采信電子數(shù)據(jù)都不能脫離產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的電子設備和系統(tǒng)環(huán)境。（5）在這正是電子數(shù)據(jù)的弱點，直接削弱了它的證明力度，從而給證據(jù)的認定帶來了困難。

    二、"電子數(shù)據(jù)"的法律定位

關于電子數(shù)據(jù)的法律定位，學界先后提出了"視聽資料論"、"物證論"、"書證論"、"混合證據(jù)論"和"獨立證據(jù)論"等論說來回答這一問題。"視聽資料論"認為，電子數(shù)據(jù)屬于視聽資料，兩者的存在形式具有類似性，有著不可分割的歷史淵源。電子數(shù)據(jù)的內容必須在計算機等終端設備上以文字、圖形、影音等形式顯示，其使用的存儲介質、再現(xiàn)載體以及表現(xiàn)形式均與"視聽資料"的特點相同。因此可以對"視聽資料"進行"擴張式解釋"來涵蓋電子數(shù)據(jù)。持"物證論"的學者認為,電子數(shù)據(jù)屬于廣義物證的范疇。即是指該物品或物質痕跡用其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用，包括所有的實物證據(jù)。也有學者認為,以電子數(shù)據(jù)是否需要鑒定為標準，電子數(shù)據(jù)分屬于書證和物證。電子數(shù)據(jù)在需要以鑒定方式來確認其真?zhèn)螘r，電子數(shù)據(jù)即屬于物證，反之則是書證。（6）持有"混合證據(jù)論"觀點的學者則否認了電子數(shù)據(jù)屬于某一種傳統(tǒng)的證據(jù)觀點，也否認了其作為獨立的新型證據(jù)存在的觀點，而是認為電子數(shù)據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合。

電子數(shù)據(jù)所具有的諸多特性和相關法律規(guī)定的滯后給司法機關電子數(shù)據(jù)的審查工作帶來了挑戰(zhàn)。為此，《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條，首次對刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)規(guī)定了具體審查的內容和要求，并且在傳統(tǒng)的七種證據(jù)后進行了單獨闡述。而隨著人們對電子信息技術認識程度的進一步加深，也為了避免對電子數(shù)據(jù)性質歸屬的無休止爭論，為司法實踐提供統(tǒng)一的依據(jù)，在新修訂的《刑事訴訟法》中，電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)類型單列。這是因為：

第一，電子數(shù)據(jù)本身所固有的區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)形式的獨特屬性。電子數(shù)據(jù)因其易于變造性、形式多樣性和對電子設備、系統(tǒng)環(huán)境的依賴性，其生成、傳遞、儲存環(huán)節(jié)與傳統(tǒng)證據(jù)都有別不同，若以傳統(tǒng)概念來囊括新的電子信息技術，難免有所疏漏。

第二，將電子數(shù)據(jù)作為一種新的證據(jù)類型是立法前瞻性與穩(wěn)定性的需要。隨著計算機技術的快速發(fā)展并廣泛運用于社會的各個領域，各類案件的審理，正越來越多地依賴于電子數(shù)據(jù)的收集、采納與采信，電子數(shù)據(jù)必將成為越來越重要的一種證據(jù)形式，有關電子數(shù)據(jù)的問題也會隨著科學技術的發(fā)展更加復雜化和技術化。因此，將電子數(shù)據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式加以區(qū)分是必要的。對傳統(tǒng)的證據(jù)類型加以突破，增加立法的前瞻性和穩(wěn)定性，是時代發(fā)展的必然要求。

第三，電子數(shù)據(jù)具體法律適用中的矛盾決定了電子數(shù)據(jù)的獨立證據(jù)類型，其所包含的內容必然隨著科學技術的進一步發(fā)展而增加。如果僅僅因為便宜行事，忽視電子數(shù)據(jù)的固有特性，簡單地將其納入傳統(tǒng)證據(jù)類型中，其將與傳統(tǒng)證據(jù)在概念上、適用上發(fā)生諸多矛盾而使司法無所適從。

三、"電子數(shù)據(jù)"的收集

由于與傳統(tǒng)證據(jù)相比具有易于變造、表現(xiàn)形式多樣、依賴介質等特點，電子數(shù)據(jù)的取證除要遵循傳統(tǒng)的取證原則外，還應當遵循一定的原則和程序來保證電子數(shù)據(jù)的證明力。

1、依法取證原則。電子數(shù)據(jù)的收集首先必須符合法律規(guī)定，由偵查人員按照法定程序，對特定對象使用合法手段，完成取證工作。在收集過程中，不得采取非法定位、非法搜查、非法扣押等不當方法獲取電子數(shù)據(jù)。而對于在取證過程中，偵查人員有可能接觸到的一些與案件無關的信息，如當事人的個人隱私等，則應從保障人權、保護隱私的角度出發(fā)，尊重這些隱私，做好保密工作。

2、及時取證原則。電子數(shù)據(jù)是在計算機信息系統(tǒng)運行過程中自

動、實時生成的，從電子數(shù)據(jù)形成到獲取，相隔時間越長，電子數(shù)據(jù)的被修改和破壞的可能性越大。雖然，電子數(shù)據(jù)被修改或破壞后，可以通過技術手段加以恢復，但是通過技術手段恢復的電子數(shù)據(jù)的真實性容易受到質疑。因此，為了保障電子數(shù)據(jù)的證明力，在確定取證對象后，應該及時趕赴現(xiàn)場，開展現(xiàn)場勘查，搜集證據(jù)，防止證據(jù)遭到修改和破壞，以確保證據(jù)的客觀性、真實性和關聯(lián)性。

3、無損取證原則。無損取證原則要求在收集電子數(shù)據(jù)的整個過程中要盡可能地保證其客觀、真實和完整。為確保電子數(shù)據(jù)的無損狀態(tài)，保證獲取的電子數(shù)據(jù)真實性，電子數(shù)據(jù)的收集過程中應當嚴格運用科學方法開展取證工作，提高現(xiàn)場勘查的發(fā)現(xiàn)率和提取率，防止由于對設備、系統(tǒng)的不當操作而造成某些電子數(shù)據(jù)破壞或滅失，導致證據(jù)收集的不充分。具體在收集過程中需要注意：對原始電子數(shù)據(jù)不能直接進行分析和檢驗鑒定，應當通過防篡改技術手段保障其原始性，同時遠離高磁場、高溫環(huán)境，避免潮濕、灰塵、擠壓和試劑的腐蝕，以免造成電子數(shù)據(jù)的滅失。在進行鑒定時，可以使用潔凈的存儲設備實施精確復制，同時制作多個備份，運用安全可信的計算機系統(tǒng)、輔助軟件和分析方法開展數(shù)據(jù)分析。另外，整個取證過程，包括檢驗鑒定過程，都必須詳細記錄并受到監(jiān)督。

4、全面取證原則。與傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)場不同，計算機犯罪的現(xiàn)場既有可能是有形的物理現(xiàn)場( 如機房、網(wǎng)吧、工作間等) ，也有可能是無形的數(shù)字現(xiàn)場( 如網(wǎng)絡虛擬空間) 等，這些現(xiàn)場都遺留有和犯罪有關的痕跡、物品。因此，在電子數(shù)據(jù)取證過程中，現(xiàn)場勘查必須全面。凡是可能留有痕跡的與犯罪有關的一切場所都應全面勘查，既要收集和犯罪有關電子數(shù)據(jù)，也要注意收集和案件有關的其他證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈。（7）

    四、"電子數(shù)據(jù)"的審查

電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)中的一類，盡管具有其他證據(jù)難以比擬的特征和證明優(yōu)勢，但鑒于其固有的特點及性質，電子數(shù)據(jù)一旦被篡改、偽造，可能更難以被鑒別。所以，運用電子數(shù)據(jù)定案時更應加強審查判斷，這樣才能保證及時準確地查明案件的真實情況。

    1、審查電子數(shù)據(jù)的來源

電子數(shù)據(jù)的不可靠性幾乎是天生的，這種不可靠性主要有兩個方面原因，一方面是計算機自身不可避免所產(chǎn)生的錯誤，另一方面是物理條件或認為因素所造成的電子數(shù)據(jù)的不可靠性。（8）拿到一份電子數(shù)據(jù)，首先應查明其形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況，通過建立數(shù)字簽名體系，確定信息來源并檢測其是否被篡改，明確生成電子數(shù)據(jù)的程序是否可靠、是否曾被非法人員控制，人工錄入電子數(shù)據(jù)時，錄入者是否被有效地監(jiān)督并按照嚴格的操作程序合法錄入等。特別是，對犯罪過程中使用的計算機等電子設備采取步驟保護和證據(jù)保全，查明電子數(shù)據(jù)是在有關事實和行為發(fā)生時留下的，還是以后專為訴訟的目的而形成的。為此，我們需要及時組織研制開發(fā)鑒定技術，通過程序對照分析、數(shù)據(jù)恢復、文件指紋特征分析、搜索查詢、殘留數(shù)據(jù)分析等技術，明確電子數(shù)據(jù)所反映的是否真實可靠，有無偽造和刪改的可能。

    2、審查電子數(shù)據(jù)的收集

電子數(shù)據(jù)的收集是否符合法定程序，直接影響證據(jù)的可采性和真實性。我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、罪輕或罪重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。在審查判斷電子數(shù)據(jù)時，應當著重審查一下幾個問題：

    一是電子數(shù)據(jù)由誰收集，是否具備相應主體資格，收集證據(jù)者與案件有無利害關系，是否簽名或者蓋章確認；電子數(shù)據(jù)的制作、儲存、收集等程序和環(huán)節(jié)是否合法規(guī)范，方法是否科學、可靠；相關操作記錄是否齊全，操作過程是否遵守了法律的有關規(guī)定等等。

    二是電子數(shù)據(jù)的存儲方法是否科學；存儲介質是否可靠；存儲電子數(shù)據(jù)的人員是否公正、獨立；存儲電子數(shù)據(jù)時是否加密；所存儲的電子數(shù)據(jù)是否會遭受未經(jīng)授權的接觸等等。

    三是傳遞、接收電子數(shù)據(jù)時所用的技術手段或方法是否科學、可靠；傳遞電子數(shù)據(jù)的中間環(huán)節(jié)是否公正合法，電子數(shù)據(jù)在傳遞的過程中有無加密措施、有無可能被非法截獲等。

    3、審查電子數(shù)據(jù)的相關性

    相關性是證據(jù)的一種客觀屬性，即證據(jù)事實同案件事實之間的聯(lián)系是客觀聯(lián)系。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條對相關證據(jù)的定義是：相關證據(jù)，指證據(jù)具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確認的爭議事實的存在比沒有該證據(jù)時更有可能或更無可能。在刑事案件中，相關性直接關系到當事人是否構成犯罪、犯罪性質及罪責的輕重等。

審查電子數(shù)據(jù)的相關性，必須從以下幾個方面入手，把握電子數(shù)據(jù)與事實的"連結點"：一是明確提出的電子數(shù)據(jù)欲證明什么犯罪事實和情況；二是該事實是否為認定構成犯罪的實質性問題；三是所提出的電子數(shù)據(jù)對解決案件中的爭議問題有無實質性的意義；四是電子數(shù)據(jù)所反映的事實，同有關書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。只有當對上述四個問題的回答都是肯定時,該電子數(shù)據(jù)才具備了相關性。

    4、審查電子數(shù)據(jù)的內容

刑事證據(jù)的內容就是指能夠證實案件情況的客觀事實，它是相對證據(jù)形式而言的。刑事證據(jù)是證據(jù)內容與證據(jù)形式的統(tǒng)一體，但其證明力源于證據(jù)內容而非證據(jù)形式。因此，檢察機關對于案件定性或量刑起關鍵作用的電子數(shù)據(jù)、承辦人、犯罪嫌疑人或法定代理人等訴訟參與人提出異議的電子數(shù)據(jù)、與其他證據(jù)存在矛盾，或能夠與其他證據(jù)相印證而有利于補強證據(jù)的電子數(shù)據(jù)，在客觀條件允許的前提下，應當對電子數(shù)據(jù)進行實質性審查，即對電子數(shù)據(jù)進行檢查鑒定，通過科學的方法，判斷電子數(shù)據(jù)是否真實，有無剪裁、拼湊、偽造、篡改等，以確保證據(jù)的真實性和可靠性。對于自相矛盾內容前后不一致或不符合情理的電子數(shù)據(jù)應謹慎對待，不可輕信。另外，也可以通過建立第三方認證機制，在對電子數(shù)據(jù)真實性產(chǎn)生爭議時出具專門的認證意見。

注釋：

（1）劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，中國人民大學出版社，2005年。

（2）董杜驕：《電子證據(jù)研究的認知起點》，載《科技進步與對策》，2003年第1期。

（3）蘭紹江：《"電子證據(jù)"概述》，載《天津市政法管理干部學院學報》，2005年第2期。

（4）徐燕萍、吳菊萍、李小文：《電子證據(jù)在刑事訴訟中的法律地位》，載《法學》，2007年第12期。

（5）童學義、黃金榮：《刑事訴訟電子證據(jù)研究》，載《云南大學學報法學版》，2011年9月。

（6）李學軍：《電子數(shù)據(jù)與證據(jù)》，載《證據(jù)學論壇第2卷》，中國檢察出版社，2001年。

（7）丁紅軍：《電子證據(jù)取證原則在司法實踐中的應用》，載《山西高等學校社會科學學報》，2011年23卷第9期。

（8）蔣萍、楊莉莉：《電子證據(jù)》，清華大學出版社，2007年版。