我國的城鄉(xiāng)二元體制使城鄉(xiāng)處于不統(tǒng)一的法治狀態(tài)。血緣文化與地緣文化構織了我國農(nóng)村社會，濃厚的鄉(xiāng)土氣息與倫理傳統(tǒng)使農(nóng)村與城市處于迥然不同的市民社會與村民社會，而村規(guī)民約就是在特定情境中生成的法律秩序與倫理生活。作為農(nóng)村的準法規(guī)范，以及與國家法秩序對應的社會法秩序，村規(guī)民約是東方視野下的法治范式。

村規(guī)民約，是以村為單位的公民依據(jù)法律制定的，調整村民行為、維系一村秩序、實現(xiàn)自我約束的規(guī)范，是我國農(nóng)村社會重要的自治制度。謝暉教授如是定義村規(guī)民約，指在國家政權力量的"幫助、指導"下,由鄉(xiāng)民們"自覺地"建立的相互交往行為的規(guī)則。在我國，村規(guī)民約是被現(xiàn)行法律明文規(guī)定的制度。《中華人民共和國村民委員會組織法》規(guī)定，村民會議可以制定和修改村民自治章程和村規(guī)民約。村規(guī)民約也是被歷史實踐了的制度。早至宋明時期，村規(guī)民約已經(jīng)成為維系我國農(nóng)村社會的秩序，解決農(nóng)村糾紛的一道最亮麗的風景線。本文將就村規(guī)民約的法學問題與其在鄉(xiāng)土社會構成的法治范式進行討論研究，以期走進農(nóng)村的法律生活。

一、村規(guī)民約的特征分析

對村規(guī)民約的特征進行分析很困難。一般認為，村規(guī)民約是農(nóng)村社會規(guī)范性文件，在我國其亦是作為制度存在的。當然，其特征也不僅如下幾點，包括民間性和自治性等，本文對此不再贅述。

（一）非法律性

1、村規(guī)民約屬于非法律規(guī)范

村規(guī)民約雖然具有明顯的規(guī)范特征，但是其并非法律。我國的法律淵源包括制定法、判例法、習慣法、以及非正式法源，如權威法學理論、公認的社會價值觀念、公共政策等。村規(guī)民約屬于制定性的規(guī)范，但是鑒于我國制定法只限于有權機關制定，村民規(guī)約明顯的被我國的法律體系排除。然而，村規(guī)民約作為調整村民行為的規(guī)范，其和法律有著高度相似性，村民于之信仰甚于對法律的信仰。甚至有學者嘗試通過對村規(guī)民約規(guī)則的邏輯結構分析與制裁性分析，得出村規(guī)民約在現(xiàn)實層面上與法律無異的結論。

2、村規(guī)民約的"民間法"性質

撇開我國權力型國家現(xiàn)狀，對村規(guī)民約的法律性探討，這里就涉及到對法概念本身的認識。究竟什么是法律，法學流派對這個問題的回答迥然不同。凱爾森認為：法律秩序規(guī)范調節(jié)人們的行為。社會分析法學派認為：維護社會秩序、在社會中調整人們行為的客觀運行的規(guī)范就是法律。法律歷史分析理論則強調法律的真正淵源不是來自立法者的理性，而是來自于民眾的具體實踐。我國的學者在研究這個問題的時候，將其性質訴諸"民間法"，依實證觀點看，村規(guī)民約是村民會議機關這樣的"準公權性機關"制定的"準法規(guī)范"。

 無論理論的爭論如何，村規(guī)民約的性質在我國仍然沒有上升到法律的高度。依據(jù)《中華人民共和國立法法》，當代中國法律淵源有憲法，法律，行政法規(guī)，行政規(guī)章，地方性法規(guī)，民族自治章程，經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件，特別行政區(qū)的法律，國際條約、國際慣例。事實上，很多村規(guī)民約也沒有把自己視為法律。比如《黔靈鎮(zhèn)黔靈村村規(guī)民約》39條：以上條款與國家法律法規(guī)相抵觸的，按有關法律法規(guī)執(zhí)行。 黔靈村本條規(guī)定言下之意為：一，本村規(guī)民約不屬于國家法律法規(guī)；二，當二者沖突時，以國家法律法規(guī)為準。

（二）民主性

村民自治使農(nóng)民爆發(fā)出政治熱情。村規(guī)民約在當前社會的存在是以村民自治這樣的一個大的政治社會背景為前提的。在無民主意識的鄉(xiāng)民社會，村規(guī)民約帶來的村民對民主的追求，實現(xiàn)農(nóng)村的民主意義是無限的。

1、村規(guī)民約概念下的民主屬于社會形態(tài)民主

民主的真正本質，在于多數(shù)對政府的統(tǒng)治是絕對的，因為在民主制度下，誰也對抗不了民主。作為政治制度兼法律價值，民主在實現(xiàn)人的尊嚴、尊重人的理性方面，是我們理性構建的相對完善的制度，包括規(guī)范建設與價值訴求的合乎理性。對于村民自治概念下村規(guī)民約的民主，其是二十世紀泛民主化運動帶來的準政治意義上的民主，區(qū)別于早先的純粹政治范疇的民主。在這個問題上，王禹先生有著獨到的見解。他認為，村民自治實現(xiàn)的民主是社會形態(tài)的民主，而非國家形態(tài)的民主。

2、村規(guī)民約實現(xiàn)民主的最大功效

村規(guī)民約所帶來的民主正面意義是更具體的。區(qū)別于憲政代議制民主模式，村規(guī)民約更多采用直接民主的形式。直接民主在民主的程度上實現(xiàn)了最大化，也避免了代議制民主帶來的民主被架空的弊端。生產(chǎn)資料的公有性要求民眾參與村莊公共權力的平等性和均衡性。村規(guī)民約賦予了村民自己決定事物的權利，使更多的村民可以參與一村事務的決策中。誠如功利主義對利益最大化的追求，村民自己是自身利益的最大維護者，村民個體利益的整合必將帶來一村利益的最大化。同時，村規(guī)民約是村民意見的最直接的表達、得到最普遍的認同，其在村民中的實施也將會實現(xiàn)最大效益。

3、協(xié)商民主的在村規(guī)民約制度中的應用

"如果為了集體的善，而犧牲單獨的善，那么一般的善也將被摧毀。"這句著名的論斷闡述的是個人的地位問題，與之民主的姿態(tài)上，仍然適當。多數(shù)人對少數(shù)人的侵害依舊不是民主所能包容的。在農(nóng)村社會，農(nóng)民所受教育少，素質普遍不高，維權意識缺乏，強權意識濃烈。在制定村規(guī)民約時，村民極易受到蠱惑，或是集體在錯誤的的邏輯與思想下，作出傷害少數(shù)人的正當權益，而少數(shù)人的意見被民主制度抗拒在外。這是我國農(nóng)村實踐中對民主所應防范的。基于這一點考慮，在村規(guī)民約的民主制定中運用協(xié)商民主。協(xié)商民主是在多元社會現(xiàn)實的背景下通過普遍的公民參與，就決策和立法達成共識，其核心要素即是協(xié)商與共識。在制定村規(guī)民約的過程中，協(xié)商民主取代一般民主的方式往往更能適應農(nóng)村的現(xiàn)狀，同時矯正了一般民主的弊端。

縱觀各地農(nóng)村的村規(guī)民約，對民主性追求成為其普遍的內(nèi)容要求。 比如《胥山村村規(guī)民約》序言：為了提高全體村民自我管理，自我教育，自我約束的能力，實行民主選舉，民主決策，民主管理，民主監(jiān)督，促進全村的安定團結和兩個文明建設，根據(jù)法律，法規(guī)和有關規(guī)定，結合本村實際，制定本村規(guī)民約。胥山村村規(guī)民約的序言，以四個"民主"來強調在制定與實行村規(guī)民約過程中對民主的期待，表達出了村民善良的法律愿望。

（三）契約性

村規(guī)民約究其本質，就是村民的約定，即村民契約。本文傾向于將其界定為民事領域的契約、合同，因此村規(guī)民約的很多原理都可以考慮比較參考合同法的基本理論，但是二者又不完全等同。村規(guī)民約的主體廣泛，包括一整個村莊的村民；內(nèi)容廣泛，涉及到一村生活的方方面面。村民契約有著平等性，反復試錯性等特征，其在模式上也是訂立而非簽訂。

1、村民契約與社會契約的比較

在此，我們不妨將村規(guī)民約的契約性與社會契約做相關的比較。社會契約理論是古典自然法學家的關于國家形成的著名理論，雖然其被歷史法學派批判之非歷史性，是歷史的政治神話。但該理論得到了最廣泛的認同。霍布斯認為，國家無非是一大群人相互訂立信約，每個人都對它行為授權，以便使它能按其認為有利于大家的和平方式運用全體力量的一個人格。社會契約理論指出，人們在自然狀態(tài)下，為了實現(xiàn)社會有序，自愿達成契約，讓渡自己的權利，并接受約束。法律作為社會秩序，即是自然狀態(tài)下人們授權的結果。村規(guī)民約是一村村民基于利益的考慮與村莊秩序的形成所構建的制度。其建立在切實的利益上，不是"本能""理性""理智"。從這一個角度說，村規(guī)民約與法律有著相似的本質，前者為社會契約，后者為村民契約。較之法律，村規(guī)民約有著更明顯的契約性，其是真實存在的。

2、村民契約對熟人社會的要求

與民事合同不一致的是，村民契約是建立在熟人社會基礎上的。從身份社會到契約社會，是人類社會的一大進步，也是梅因的一大理論貢獻。但是，本文所討論的契約不同于梅因筆下的契約，后者是自由社會的民法意義的表述，而本文的契約恰恰是建立在身份社會的基礎上，即農(nóng)村熟人社會這一大背景。我國的農(nóng)村社會緣于小農(nóng)經(jīng)濟以及宗法結構，依舊處于熟人社會的狀態(tài)，而這為村規(guī)民約的存活留有土壤。作為契約，村民自愿交出權利構建村秩序，是因為村人彼此的熟悉以及熟人社會輿論的監(jiān)督。在陌生人社會，他們更相信法律秩序，沒人愿意冒風險把自己置于另一秩序的約束下。

3、村民契約的主體性要求

既然是契約，我們不得不考慮契約的主體。契約的主體原則上不應該受到限制。首先，村民訂立村規(guī)民約行使的是權利。村民自治是一種自治權利，而不是自治權力。區(qū)別于權力的授予性，權利保留是權利的基本特征。村民訂立村規(guī)民約是其權利的行使，無需經(jīng)過國家的授權。在這個層次上，其主體是普適性的。其次，該權利的性質是什么？如果是政治權利，就排除了被剝奪政治權利的村民。訂立村規(guī)民約的權利，不是政治權利，筆者比較傾向于將其界定為民事權利。最后，關于村規(guī)民約的制定主體可否不是本村之人。這是更具體的一個問題，而涉及的就是該契約主體開放性問題，下文將做具體闡述。

4、守約的義務來源

村規(guī)民約既是契約，村民遵守的義務來源就很容易解釋了，同于民法理論，即自己作出的承諾，基于承諾而使自身有了遵守村規(guī)民約的義務,簡言之,即效力來自于"合議"。也有學者將其效力來源總結為兩點，主體自身的認同與執(zhí)行力罰則。當然在村規(guī)民約的遵守上，其道德性要求是更重要的，因為村規(guī)民約是不存在強制性實施的，即使村民不遵守也不會帶來直接的強制性結果。

5、"契約自由"原則

契約自由也是其靈魂性原則，即允許村規(guī)民約做在自治范圍之內(nèi)自由規(guī)定，這是作為契約的應有之義。當然，作為契約的村規(guī)民約，其內(nèi)容的制定必需遵守契約的一般性原則。一般來說，其內(nèi)容界限在政務與村民個人事務界限上。其內(nèi)容不可規(guī)避國家強制性的規(guī)定，要以遵守現(xiàn)行法為其內(nèi)容的一般準則，即內(nèi)容的合法性要求。

（四）鄉(xiāng)土性

村規(guī)民約有極為濃重的鄉(xiāng)土氣息，甚至可以說這是我國獨有的制度，當然某些亞洲國家于近些年也存在著這樣制度的發(fā)展，但是村規(guī)民約在我國的歷史傳承性是不容被否認的。并且這個獨有的制度甚至不是理性構建的，其存在與中國幾千年的文化息息相關，村規(guī)民約根植于中國鄉(xiāng)土社會。

1、村規(guī)民約的歷史生成背景

村規(guī)民約有著悠久的歷史。北宋的《呂氏鄉(xiāng)約》是村規(guī)民約的雛形，明末清初刮起的"講鄉(xiāng)約"運動使村規(guī)民約在農(nóng)村盛行，至后來的閻錫山"村政建設""村范""村禁約"使村規(guī)民約得以再次輝煌。仔細研讀村規(guī)民約的生成，不難發(fā)現(xiàn)其是內(nèi)生的制度，即是農(nóng)村社會自然發(fā)展出的制度，沒有理性構建，沒有自上而下的施行，這個社會本身就孕育出了村規(guī)民約。不妨看看我國當時的農(nóng)村社會：首先就是關于我國社會家國同構性。國有國法，家有家規(guī)，家國同構的社會本質即，家是小的國，國是大的家。家父于家庭的地位宛如國君于一國的地位。小農(nóng)經(jīng)濟的中國多是以血緣為基礎的群居。古代的村落往往是大的家族，其家庭法比國法更有功效，而國法也明顯尊重家法的地位。而這逐漸演變的結果，就是村莊這種地域性的單位有了自己的規(guī)范性要求，并得到了國家的認可。家國同構的社會在這個層面上肯定了一國秩序的多元化。因此有有學者基于此提出如下觀點：村規(guī)民約的產(chǎn)生與鄉(xiāng)土社會中國家權力的缺失有密切關系。其次，我國的儒家文化與宗法制度對村規(guī)民約生成的促進。中國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會是倫理本位的社會。我國一直沒有依法治國的傳統(tǒng)，其原因很要追尋到宗法制度。道德和法律的融合已經(jīng)內(nèi)化于人民的內(nèi)心，道德在人們的行為規(guī)范中內(nèi)化，而且是國家建設社會秩序的方式。村規(guī)民約因為缺少國家暴力的強制，其在道德方面的要求很高，而中國的倫理文化正恰到好處的促成著這個制度的形成。對我國的農(nóng)村社會，謝暉教授有著精辟的認識。他認為：通過血緣或親緣文化關系,構織著中國鄉(xiāng)民社會的內(nèi)核;通過地緣文化關系,延伸、拓展著中國鄉(xiāng)民社會的范疇。前者使鄉(xiāng)民社會得以穩(wěn)固,后者則令鄉(xiāng)民社會從一般的血緣關系中溢出,通達、滲透并整合為整個中國農(nóng)村的普遍性存在。一言以蔽之,這種存在就是鄉(xiāng)民社會。

2、村規(guī)民約存在的社會背景

而在現(xiàn)今社會，村規(guī)民約的存在也是有較深刻的背景的，那就是城鄉(xiāng)二元體制以及二元體制下的市民意識與鄉(xiāng)民意識區(qū)分。西方國家的城鄉(xiāng)二元體制是以經(jīng)濟的二元結構為基礎的制度，幾乎不影響農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民的權利，事實上，外國只存在市民概念，城鄉(xiāng)的差別只是意味著其生活區(qū)域的不同。而我國的城鄉(xiāng)二元體制，有了更多身份上的考慮，根本上緣于我國小農(nóng)經(jīng)濟的農(nóng)村現(xiàn)狀。經(jīng)濟結構的區(qū)分以及農(nóng)村經(jīng)濟生產(chǎn)模式的落后，使城鄉(xiāng)幾乎成了身份上的概念。我國農(nóng)村的小農(nóng)經(jīng)濟依舊創(chuàng)造著熟人社會的大的背景，村規(guī)民約一向以熟人社會為其基礎。總之，我國現(xiàn)今農(nóng)村社會依舊保有村規(guī)民約可存活的土壤。

3、村規(guī)民約存在的政治背景

村規(guī)民約的存在亦和我國廣袤的土地關聯(lián)著。小國的治理可以是國家的從上而下的管理，涉及到方方面面。而對于大國，往往選擇的是聯(lián)邦制度，但我國的政治體制卻是集權式的。廣大統(tǒng)治領域客觀上限制著集權式體制的運行，因此村規(guī)民約這種從下到上的秩序形成是大國集權結果的一個出路。在另一層面上，在權力型國家，社會秩序的一元化是其必然的結果。而我們以為村規(guī)民約可以成為限制社會的權力化，實現(xiàn)社會秩序多元化的突破口。而在國家權力與村規(guī)民約這種民主模式的制度博弈中，村規(guī)民約帶來的秩序多元化可以彌補國家理性構建的秩序缺陷。

總之，古老的村規(guī)民約建構了鄉(xiāng)土社會的秩序模式，其內(nèi)容樸素，語言平白，是農(nóng)村社會作為手段或目的的治理法。一例以示之，《子陵鎮(zhèn)八角廟村規(guī)民約》：禁成群結隊，網(wǎng)打堰塘家魚；禁欺善凌弱，恃橫強賒惡買；禁夜行無火，停往外來流氓。違者公議秉公，絕不拘情。八角廟村的村規(guī)民約，是清末村民刻在石頭上的"十禁碑"。

二、村規(guī)民約的功能分析

作為農(nóng)村社會的法律制度，村規(guī)民約在構建農(nóng)村社會秩序，整合農(nóng)村，實現(xiàn)農(nóng)村法治的路途中充當著重要的角色，是農(nóng)村法律生活的重要內(nèi)容。

（一）村規(guī)民約形成農(nóng)村社會的法治范式

有學者指出，中國的法治建設在總體上只能是自下而上的。村規(guī)民約，其規(guī)范性，價值性一如法律的作用功能。村規(guī)民約在規(guī)范村民的行為中，往往是內(nèi)化為村民的認知。這其中的因素就如上文對其契約性的探討部分所言，基于自身的利益所做出的承諾更容易得到遵守。誠如所言，法的問題，作為秩序提出，而作為秩序解決，村規(guī)民約的秩序功能一如法律。村規(guī)民約的最終歸宿即為建立以強大的鄉(xiāng)村力量為依托的多元共治型鄉(xiāng)約，實現(xiàn)鄉(xiāng)村社會多元共治的理想圖景。因此，村規(guī)民約是實現(xiàn)農(nóng)村法治的突破口，是農(nóng)村法律生活重要內(nèi)容。

（二）村規(guī)民約帶來糾紛解決機制的多樣化

訴訟成本之大，費時之長是訴訟一大弊端，并且訴訟本不應成為糾紛解決的首要選擇，這不是一個常態(tài)社會應有的糾紛解決狀態(tài)。而村規(guī)民約幾乎解決了農(nóng)村的大部分糾紛問題。在農(nóng)村，村民之間發(fā)生的糾紛，依據(jù)村規(guī)民約進行協(xié)調處理。村民基于輿論的壓力，以及對村規(guī)民約公正的信念，糾紛在此環(huán)節(jié)即得到解決，基本不會進入訴訟環(huán)節(jié)。這也避免了訴訟所帶來的執(zhí)行難以及對訴訟結果不服等導致社會失衡的問題，從而實現(xiàn)農(nóng)村社會糾紛解決機制的多樣化。

（三）村規(guī)民約也將實現(xiàn)對鄉(xiāng)土文化的尊重

法律的規(guī)定是粗糙的，也是難以考慮每一村的實際情況的。中國的農(nóng)村在小農(nóng)經(jīng)濟下的相對封閉性使其依舊保持著很多風俗習慣，而村規(guī)民約充分考慮了本村的實際情況，傳承了村莊的文明文化，歷史留給生于斯長于斯的村民是對文化的認同并深入信念以及自身對禮俗的維護。文化的自身認同與尊重對于已經(jīng)內(nèi)化為道德與倫理的農(nóng)村人民本身就是對其自身的肯定。

對其功能的探討，我們說是秩序的維護與建設，是對村民權利的維護與對村民自由的保障，終極目的即為維護村民的理性尊嚴。但是，在追求這樣的價值或在充分實現(xiàn)村規(guī)民約的價值的時候，村規(guī)民約的功能卻存在著嚴重的異化，即淪為社會控制的工具。這在我國的權力擴張與強烈的國家意識的背景下，導致了村規(guī)民約功能的異化。異化的結果即是村規(guī)民約是國家統(tǒng)治農(nóng)村的工具，在這個層面上，村規(guī)民約的民主性契約性就沒有意義可言，當其為工具的時候，給村民帶來的將不是民主人權，而是政治的壓力。

三、村規(guī)民約的現(xiàn)狀分析

（一）法律規(guī)定缺失

我國在《村民委員會組織法》的規(guī)定使該制度提升到法律的高度。然而，在村規(guī)民約性質、村規(guī)民約制定的程序規(guī)范、村規(guī)民約的制定主體的規(guī)定、村規(guī)民約的救濟途徑等各個方面規(guī)定，法律是空白的。正源于法律粗糙與缺失，現(xiàn)今的村規(guī)民約存在無法可依的狀態(tài)。為實現(xiàn)村規(guī)民約的規(guī)范化，法律較為詳細的規(guī)定是必要的。

同時，村規(guī)民約的興亡還依賴于村民自治的憲法地位。有學者指出，在條件成熟的時候，村民自治可以將其作為憲法獨立的章節(jié)來規(guī)定。現(xiàn)行憲法對村民自治的關注還是不夠的，而作為村民自治內(nèi)容的村規(guī)民約，其亦將隨著村民自治的地位提升而得到更多的關注。

（二）法治與自治的失衡

自治的范圍在哪里？除卻法律明文之規(guī)定，這就是自治的的界限，也是村規(guī)民約的界限。事實上，法治與自治的界限有賴于國家與社會的博弈。傳統(tǒng)只認為在國家內(nèi)部有分權，法學今天的發(fā)展將社會從國家的嚴密管制中解放出來。誠如馬克思所言，防止國家權力蛻變的三種途徑：社會參與國家，社會制約國家，社會收回國家。法律的規(guī)定與村規(guī)民約的規(guī)定在范圍上永遠存在此消彼長的關系。當法律詳細到足以抹殺村規(guī)民約存在的空間時，那么村規(guī)民約的存在意義就微乎其微，其充其量是法律的口語文本，解釋文本。然而法律過于寬泛，基于村民自治的權利過大以及對村規(guī)民約的極少的限制時，可能在結果上又會帶來村規(guī)民約對普適性的人權的侵害。也就是說，法律要對法的基本價值性要求進行規(guī)定，以保護人權為其價值底線，從而引導并保障村規(guī)民約在此方面的符合社會一般的價值要求。

受神教的影響，傳統(tǒng)中國法特別明顯的呈現(xiàn)一種多元化的結構：天理，國法，人情。人類社會的發(fā)展存在兩種秩序，自發(fā)秩序和擴張秩序，源于人類的自負，自發(fā)秩序總是容易被忽視。而隨著國家權力的擴張帶來的人民權利的異化，當前的中國有明顯的一元秩序的傾向，這有悖于秩序多元化理念。在追求社會多元秩序的理念下，比較傾向于我國的法律相對地給村規(guī)民約留有空間。同時，在二者的相對對立的前提下，嘗試在國家法與村規(guī)民約之間尋找到平衡點，實現(xiàn)鄉(xiāng)土契約與國家法的銜接。

（三）基層組織的角色錯位                                                                                                                                  

村民委員會、基層黨組織、基層政府組織三者在農(nóng)村的政治生活中起著較為直接的影響。現(xiàn)行的法律并未對基層組織進行直接的規(guī)定。一般認為，以上組織對村規(guī)民約的制定或存在都沒有決定權。他們對村規(guī)民約的不是上下權力關系，沒有領導權，村民亦無接受領導的義務，即使是對其指導，也只是選擇性聽取意見。否則，在其他組織或權力的決策性意見的強迫下制訂的村規(guī)民約將是與其初衷相背離的，而在結果上，往往淪為國家治理的手段，造成村民的悲劇。

然而在現(xiàn)實生活中，對三者的角色界定往往會出現(xiàn)錯位，包括地方性法規(guī)與村規(guī)民約。《鐵圩村村規(guī)民約》39條：本村規(guī)民約由村委會負責解釋，經(jīng)村民代表會議通過，適用于全體村民。這里涉及到村民委員會，村民代表大會的地位。村民委員會是實施執(zhí)行村規(guī)民約，村規(guī)民約的最終的解釋權在哪里呢？一般而言，最終的解釋權屬于村民大會或村民代表大會，但是村民大會可以授權常設機構村民委員會解釋。同樣村民大會與村民代表大會都有通過村規(guī)民約的權利。鐵圩村村規(guī)民約很準確的把握到了不同機構的職責，對其角色進行了正確定位。

（四）村規(guī)民約與村民自治章程的技術區(qū)分不合理

這是我國《村民委員會組織法》與之前試行法規(guī)定不一致所帶來的一個問題。在試行法中，只有村規(guī)民約，而在現(xiàn)行的正式法律中，并行提出了村民規(guī)章與村規(guī)民約。學者在這方面的探討多集中在二者的邏輯關系上，即包容關系還是并列關系。對村民規(guī)章與村規(guī)民約進行技術區(qū)分比較困難。首先法律并未對二者的概念進行界定，任何的區(qū)分都是在自己對二者概念的當然理解基礎上。其次，即使是像大多數(shù)學者認為的那樣，有認為村民自治章程作為村規(guī)民約的高級形式被推廣到全國大部分地區(qū)，或認為村民自治章程更是以較為規(guī)范的明文規(guī)定的形式，在結構上通常以"章""節(jié)""條"三級模式出現(xiàn)，內(nèi)容上更體系化，但是這種區(qū)分標準是模糊的，沒有邏輯的，不能得到事實所支持的。最后，二者的區(qū)分是沒有意義的，無論是村民規(guī)章還是村民規(guī)約，都是村民自己意思的表達。村規(guī)民約應當是作為村民會議制定的村民自治規(guī)范的總稱。村民規(guī)章是村規(guī)民約的一種，是村民自治的小憲法，是村規(guī)民約中較為正式的規(guī)范，具體的范圍是不易界定的。立法者刻意提出村民自治章程，并非想強調二者的并列關系，而是為了突出村民規(guī)章這樣更為明確的規(guī)范形式，以實現(xiàn)村規(guī)民約的正式化。而在內(nèi)容上，二者并無大的差異。比如，《烏鎮(zhèn)鎮(zhèn)碓坊橋村村民自治章程》第4條：本章程既是村民委員會實施村務管理的工作規(guī)程，也是全體村民的行為規(guī)范，無論干部群眾都必須遵守。其性質就是村規(guī)民約，與上文所提到的村規(guī)民約無異。

（五）村規(guī)民約的監(jiān)督機制缺失

 監(jiān)督機制的構建在村規(guī)民約運行中是必要的，沒有監(jiān)督的制度容易帶來制度的偏差與制度的是失衡。總體而言，村規(guī)民約的監(jiān)督現(xiàn)狀堪憂。就監(jiān)督機制而言，可從以下進行考慮：第一，內(nèi)部監(jiān)督機制。村規(guī)民約的內(nèi)部監(jiān)督有賴于村民的維權意識與政治熱情。村民有權利也有義務監(jiān)督村民大會與村民代表大會以及村民委員會在制定和執(zhí)行村規(guī)民約的過程中合法合理。第二，外部監(jiān)督機制。在農(nóng)村這樣一個缺失國家權力的團體中，權力機關也應當起到其相應的作用。基層權力機關理應監(jiān)督村規(guī)民約的制定運行，保障村民權利，糾正其中的違法行為。再然關于行政監(jiān)督，即是基層政府的介入，其監(jiān)督地方村規(guī)民約的合法合理。最后關于司法監(jiān)督。中國法文化有著"無訟""恥訟""賤訟"的傳統(tǒng)，村規(guī)民約的主要救濟方法是民間調解，如古代之"私了""官批民調"，為保障村民的權利，司法的介入是必要的，司法救濟問題將于下文做詳細闡述，在此不做贅述。

（六）城市化與人口流動對村規(guī)民約的解構

謝暉教授認為，城市化與人口流動對村規(guī)民約的解構是切實存在的。村規(guī)民約是存在于熟人社會的制度，其基本要求是人口的相對穩(wěn)定。城市化與人口流動導致村莊有眾多的外來人口，從而使村莊處于開放性狀態(tài)。這一方面使他們在制定村規(guī)民約與遵守村規(guī)民約存在主體的差異，對于自己未參與制定的村規(guī)民約是否有遵守的義務是一個值得探討的問題。再然，就是人口的流動，使群體人不再同屬于一種文化，而屬于不同文化的人們對法律的信仰遠甚于對村規(guī)民約的信仰，此時，法律成為他們最好的選擇。最后，城市化使農(nóng)村走出了小農(nóng)經(jīng)濟，城鄉(xiāng)二元體制相對松動，從身份社會過度到契約社會，村規(guī)民約實在難有生存的空間。國家權力在農(nóng)村的擴張也帶來了村規(guī)民約生存空間的艱難。傳統(tǒng)中國農(nóng)村權力缺失，而當前中國國家權力在不自覺地向農(nóng)村社會延伸，其必然結果就是農(nóng)村社會自治權的形式化。

（七）村規(guī)民約的內(nèi)容不合法、不合理

 村規(guī)民約的內(nèi)容涉及到農(nóng)村生活的方方面面。但是普遍的村規(guī)民約在內(nèi)容上有明顯的義務性規(guī)范特征；同時其懲罰條款屢屢和現(xiàn)行的法律不一致，或是涉及到刑法規(guī)定的內(nèi)容，又或是其成為現(xiàn)行法律的解釋版本，口語化版本，更或是簡單的復制。比如《雙店村村規(guī)民約》第7條：嚴禁非法限制他人人身自由或非法侵害他人住宅，不準隱匿，毀棄，私拆他人郵件。像這種"化法為規(guī)"的村規(guī)民約模式并不能實現(xiàn)普法作用，相反，其使法律有了地域性，降低法律的威嚴。

四、村規(guī)民約制度的完善

法律制度，作為科學問題，是社會技術問題。本部分將對村規(guī)民約這個制度本身進行構建，使其符合規(guī)范的一般要求。

（一）村規(guī)民約制定主體的理解與適用

村規(guī)民約的制定主體是村民大會與村民代表大會，這里談的村規(guī)民約規(guī)范主體主要包括什么人可以成為村民大會成員并參與制定村規(guī)民約問題，法律未對此做詳細規(guī)定。一般而言，一個村的村民是村規(guī)民約的主體，但是對于特殊情況，考慮如下幾種：

1、政治權利被剝奪的村民

我國憲法將權利分為七類，其中政治權利包括選舉權與被選舉權和政治自由。村民訂立村規(guī)民約的權利顯然不屬于政治權利，那么被剝奪政治權利的村民依然有權訂立村規(guī)民約。

2、未滿18周歲的村民與精神病人

未成年人和精神病人是心智不成熟或有缺陷的人，很難做出理想的決策，其在制定村規(guī)民約的權利是否還存在呢？以現(xiàn)行立法關于村民委員會選舉權為參考，往往傾向于將上兩者排除在外。進一步對其權利性質研究，我們不難發(fā)現(xiàn)訂立村規(guī)民約的權利是民事權利。對以上兩類人以監(jiān)護人代為行使的方式來保證其參與村規(guī)民約的權利，而不是直接排除其權利。

3、流動人口

依據(jù)我國《村民委員會組織法》，村民當然屬于是村民委員會成員。這里采用了強制原則，而不是像日本村民是有選擇權的。對于流動人口，即沒有本村委會戶籍的人口，應視其居住長短給予參與訂立村規(guī)民約的權利。而對于未參與制定村規(guī)民約的村民，其有無遵守村規(guī)民約的義務？實踐中，往往認為入鄉(xiāng)隨俗。如《壽縣窯口鄉(xiāng)窯口村村規(guī)民約》：本村規(guī)民約適用于本村村民和本村范圍內(nèi)的暫住人員。而為了實現(xiàn)權利義務的平等，讓非本地居民遵守本村村規(guī)民約實則不公平，在結果上也可能帶來對人口流動的限制。

 對于戶籍轉出該村的村民，一般認為，村規(guī)民約對其不再產(chǎn)生效力，但是在戶籍轉出前的行為依舊受村規(guī)民約約束。對于農(nóng)村的外出務工人口，即戶籍并未轉出的人口，其理應有權參與制定村規(guī)民約，其行為亦受村規(guī)民約的約束。

（二）村規(guī)民約內(nèi)容的規(guī)范性要求

村規(guī)民約的內(nèi)容理應可以涉及到村民生活的方方面面。但是其在規(guī)定的內(nèi)容上需要注意的方面：

1、實質原則。 在村規(guī)民約的制定中，其內(nèi)容要符合現(xiàn)行法律的一般價值，具體包括平等原則，民主原則，權利原則，集體利益原則。這對村規(guī)民約的內(nèi)容要求如下：村民的地位是平等的，不允許存在特權，村規(guī)民約內(nèi)容上要體現(xiàn)現(xiàn)代的民主與理性，以人權保護為村規(guī)民約的立足點，以實現(xiàn)村莊集體利益最大化為原則。

2、形式原則。 村規(guī)民約內(nèi)容要遵守一般的原則，具體包括以下幾個方面：明確性原則，穩(wěn)定性原則，穩(wěn)定性，一致性，無追溯力。其對村規(guī)民約的要求如下：作為規(guī)范，村規(guī)民約應明確，不可含糊，其不應朝令夕改，內(nèi)容上不存在沖突；不可對之前的行為進行規(guī)范。

3、義務性條款與懲罰性條款。 村規(guī)民約要符合現(xiàn)行法的一般要求，接受現(xiàn)行法律的審查，可以對法律未規(guī)定或已規(guī)定的進行變通，但是卻不得違反。行政法對處罰權的權限有嚴格的規(guī)范，涉及到對人身權與財產(chǎn)權的處罰，法律保留。村規(guī)民約可以進行懲罰性規(guī)定，但不是在行使處罰權。但是也有學者認為，區(qū)別于行政法的處罰權，村規(guī)民約對罰款的規(guī)定是"補償"性質的。還有學者認為，村規(guī)民約的確在行使著行政法上的處罰權，雖然不合法，但是在現(xiàn)實層面上得到了執(zhí)行。如《西瓜村村規(guī)民約》第7條：對在公路上亂停亂放車輛，多次告誡不聽者將進行50-200元處罰；使用運輸工具撒漏或亂傾倒垃圾者，處以500-5000元處罰。西瓜村的規(guī)定雖然在理論上可以理解為懲罰與補償，但是過高的數(shù)額依舊是法律所禁止的。其次，義務性條款過多是現(xiàn)今村規(guī)民約的一大特色，但是這不符合權利社會的要求，也會造成誤解，因此，村規(guī)民約的制定盡量多以權利條款的模式出現(xiàn)。

4、合法性，文明性，正義性，非道德強制性。 千年文化沉淀在農(nóng)村社會這片古老的土地上，而愚昧的迷信在村規(guī)民約中有所體現(xiàn)，這樣的內(nèi)容是違反文明社會的規(guī)定的。文明性是村規(guī)民約內(nèi)容的一個要求，落后的文化，迷信邪念不應再此找到避風港。同時，正義是社會制度的首要價值，村規(guī)民約的內(nèi)容必須符合一般的正義要求。最后，村規(guī)民約不可涉及純粹的道德問題，其對道德的強制需要需要正當?shù)睦碛伞?/span>

5、體現(xiàn)村情。 村規(guī)民約要體現(xiàn)本村的具體村情，單純的解釋法律不是村規(guī)民約。其亦不應該照搬其他村莊的村規(guī)民約，要建立在本村現(xiàn)狀之基礎上。

（三）村規(guī)民約制定程序的明確要求

1、提起。 議案提起主體可以包括村民大會，村民代表大會，村民委員會，以及占村莊人口總數(shù)的十分之一的村民提出制定村規(guī)民約的議案。

2、審議。審議包括在內(nèi)容上與形式上的，可由村民委員會進行，村民委員會有權對相關內(nèi)容進行調整。

3、表決。村民大會或村民代表大會集體表決，一人一票，以絕對多數(shù)人出席表決與絕對多數(shù)通過原則為表決通過原則，修改村規(guī)民約可采用一般多數(shù)人出席表決與一般多數(shù)原則通過原則。當然，也可以考慮以戶為表決主體來進行之，這種模式在我國的村委會選舉中得到了肯定。

 4、公布。村規(guī)民約在表決通過后即應公布在村莊容易為村民所見之地，為村民可隨時查閱。

 5、備案。村規(guī)民約公示后，即應向基層人民政府備案。備案的目的是使其更加規(guī)范化，也便于政府管理。政府備案應對村規(guī)民約進行審查，審查的內(nèi)容包括村規(guī)民約制定內(nèi)容和程序的合法性與合理性。對于審查不合格的村規(guī)民約政府有權不予備案，發(fā)回重新制定或修改，但政府沒有直接修改的權利。對于政府不予備案但村民大會或村民委員會拒絕修改的僵局，將在下文做先關闡述。

（四）村規(guī)民約救濟途徑疏通

村規(guī)民約由村民委員會負責執(zhí)行，村民監(jiān)督執(zhí)行。

1、村規(guī)民約違反法律的救濟途徑

（1）政府備案審查。備案的目的之一就是政府審查。對于違法的村規(guī)民約，政府有權不予備案，通知其糾正。有學者認為政府不于備案是行使行政建議權。誠如上文所述，政府的審查包括合法性審查，也包括合理性審查。

（2）對政府備案提起行政訴訟。錯誤備案是政府的違法行為，村民可以對基層政府提起行政訴訟，糾正政府行為，以及糾正村規(guī)民約。對于政府不予備案的行為，村民有權提起不作為的行政訴訟。這里存在的一個制度沖突是，法院審查村規(guī)民約的合法性來審查基層政府行為是否合法。當政府基于村規(guī)民約不合理而拒絕備案時，法院是否可以基于自身的合法性審查結果而判決法院予以備案？一般認為是不可以的，這里必須優(yōu)先考慮政府的合理性審查，否則結果會帶來政府的合理性審查權被訴訟制度架空的危險

總而言之，救濟的途徑是多樣的，但訴訟的模式是有限的。有學者提出村民可以直接對村規(guī)民約提起訴訟，即憲法之訴。一般而言，這種訴訟模式在現(xiàn)今的行政法理論下是不可行的。首先，村民大會本身不是行政法上的主體。其次，我國法院一般不對立法或相似的規(guī)則進行抽象審查。

2、個案的救濟途徑

村規(guī)民約本身作為糾紛解決的依據(jù)，可以成為一村解決糾紛的依據(jù)。村民委員會執(zhí)行村規(guī)民約，其可以依據(jù)此作出糾紛解決的裁決，糾紛雙方應當遵守。但是對于依據(jù)村規(guī)民約作出的裁決，涉及到人身權和財產(chǎn)權的，雙方有遵守的義務，村民委員會雖可作出裁決，但沒有強制執(zhí)行的權力。只有訴訟是糾紛解決的終極的途徑：

（1）糾紛雙方是村民時，雙方對村委會的裁決不服的，均可以向法院提起民事訴訟。法院首先審查該村規(guī)民約的合法性，決定是否適用村規(guī)民約，對于合法的村規(guī)民約將成為裁判案件的根據(jù)。村民委員會不因作出裁決而成為訴訟的主體。

（2）糾紛一方是村小組或村集體時，村民只可對其提起行政訴訟，至于是否存在村小組或村集體訴村民的訴訟模式，實踐中較為少見，為了實現(xiàn)救濟途徑的系統(tǒng)化，比較傾向于村小組或村集體將裁決結果交法院執(zhí)行，由法院審查村規(guī)民約的合法性以及裁決的合法性，再決定是否執(zhí)行。首先，法院對村規(guī)民約的審查僅僅限于合法性審查范疇。其次，民委員會只是執(zhí)行機構。理論認為，村小組與村集體有法人資格。司法實踐中對此態(tài)度并不明確。在"農(nóng)家女告倒村規(guī)民約"一案中，禹城市某村民劉某因權利受村規(guī)民約侵害，狀告村小組與村委會，法院受理了該行政案件，并對52名村民訂立的村規(guī)民約做合法性審查，并最終作出村規(guī)民約違法，村小組與村委會敗訴的判決。對于該判決，司法的積極意義是偉大的，其肯定了糾紛解決的行政訴訟模式，但是對于將村委會列為行政訴訟被告的行為有待進一步商榷，一般認為，村委會作為執(zhí)行機構是沒有訴訟主體資格的。

結語

我們正走在通往法治的路途中！鄉(xiāng)土農(nóng)村帶給生于斯、長于斯的村民是文化的認同與內(nèi)化的倫理，村規(guī)民約就生成在這片蔓延著古老文化氣息的土地上。也許今天的村規(guī)民約仍然面對著各種困境，包括擴張的國家權力，缺失的價值認同。但是對于國家與農(nóng)村的博弈，以及市民社會與村民社會的平衡，我們依舊懷有最善良的愿望，對于村規(guī)民約成為我國農(nóng)村社會的法治范式，我們同樣懷有最美好的期待，相信村規(guī)民約形成的法的范式可以實現(xiàn)"法律平等的關懷與尊重"。

完善村規(guī)民約制度，走進農(nóng)村的法律生活，為九億農(nóng)民的權利而奮斗！

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