一、導言

產品缺陷是產品責任法的核心，是追究生產商責任、受害人獲得賠償的前提和基礎。它一方面對于明確生產者、銷售者產品責任的具體形式非常重要，同時關系著受害者能否獲得賠償；另一方面,在嚴格責任原則下，認定產品是否存在缺陷也是實行責任控制、防止過度歸責的一道"安全閘"。新修訂的《侵權責任法》第五章規定了產品責任，產品存在缺陷是承擔產品侵權責任的首要條件，但該法未明確產品缺陷的含義及認定方面的內容。

二、我國產品缺陷的定義

（一）解讀我國《產品質量法》第46條的規定

《產品質量法》第46條規定："本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。"從該條規定的字面意思來看，所有的產品只要存在危及人身、財產安全的不合理危險就是缺陷產品，但如果有國家標準、行業標準，只有不符合該標準才屬于不合理危險。所以，不合理危險只能規范沒有國家標準、行業標準的產品，因為產品如果有國家標準、行業標準，就排除了適用不合理危險標準的可能性。正是有了這樣的非雙重標準，造成對缺陷產品的認定困難，導致了產品缺陷訴訟中的很多問題。如產品雖然符合國家標準、行業標準，但仍然存在不合理危險，而此時國家標準、行業標準就成為阻礙賠償的絆腳石。該條規定使不合理危險標準和技術性標準各自調整不同的產品領域。由此可見，僅憑技術性標準確定產品是否存在缺陷不但不合理，反而會導致法律規制的不周全。

為了滿足社會經濟發展和科技發展的要求，2004年10月1日起正式施行的《缺陷汽車產品召回管理規定》對《產品質量法》做出了補充和完善，其第五條規定："本規定所稱缺陷，是指由于設計、制造等方面的原因而在某一批次、型號或類別的汽車產品中普遍存在的具有同一的危及人身、財產安全的不合理危險，或者不符合有關汽車安全的國家標準的情形。"第八條規定："判斷汽車產品的缺陷包括以下原則：（一）經檢驗機構檢驗安全性能存在不符合有關汽車安全的技術法規和國家標準的；（二）因設計、制造上的缺陷已給車主或他人造成人身、財產損害的；（三）雖未造成車主或他人人身、財產損害，但經檢測、實驗和論證，在特定條件下缺陷仍可能引發人身或財產損害的。"該規定把不合理危險與國家標準放在同等位置，還確定了在汽車領域判斷產品缺陷的標準，緩解了汽車產品符合國家標準、行業標準但仍然存在缺陷的尷尬局面。

（二）《產品質量法》第46條中的技術性標準

第一，技術性標準是綜合多種因素而制定的，并不以產品無危險性或具有安全性為首要目標。任何安全標準的制定都受現有科技水平、生產水平、制定者的認識水平諸多因素制約，這些安全標準本身不一定最先進、最合理。特別是隨著市場上新產品的不斷出現，國家也不可能在所有新產品投入流通之前，均制定相應的標準，如果對于一個具有不合理危險的產品僅因其符合不完善且相對滯后的國家或行業標準而不追究其導致的損害責任,這對受害者顯然是極為不利的。

第二，產品質量標準的制訂與生產者的參與是分不開的。特別是有關產品質量的行業標準,更是在很大程度上依靠行業內企業的積極參與。甚至某些行業標準就是國家委托生產者制訂的，而消費者卻沒有發言權，生產者也易通過聯合施加影響，降低標準的制定，容易造成偏袒生產者和銷售者，不利于公平地保護消費者的局面。

第三，將產品缺陷定義為"產品存有危及人身、他財產安全的不合理的危險",是當今國際立法之所趨。具體的強制性標準只能作為認定產品是否有缺陷的一個參考因素，決不能取而代之。

依據技術性標準進行判決的典型案例，如"果凍致兒童死亡"案件中，5歲兒童食用果凍時，將果凍吸入氣管造成窒息，因搶救無效死亡。該種果凍為小杯型，外包裝上印有品名、配料、產品標準號等內容，另有"注意：請勿一口吞食"的字樣，但文字細如蚊蠅。據有關醫學專家介紹，一般小孩吃果凍時都一口吸入，不小心就吸到氣管里，果凍進入氣管后，隨氣管舒縮變化形狀，形成阻塞，不易排出。對于吞吸功能較弱的小孩和老人，小杯型果凍就成為一種具有危險的產品。而生產商認為，果凍符合國家標準，不是缺陷產品，并且果凍的外包裝上已有"請勿一口吞食"的警示語，消費者食用不當是造成損害的直接原因。本案由于致害果凍符合國家標準而不能認定為存在缺陷，且原告未能證明果凍存在缺陷，最終原告未得到任何賠償。（1）

（三）《產品質量法》第46條中的不合理危險標準

《產品質量法》第46條規定將產品缺陷界定為不合理危險，但究竟何為不合理危險，《產品質量法》則沒有進一步確定其含義，因此，如何理解 "不合理危險"這樣一個模糊性的概念，在法律沒有給出權威解釋的情況下，我國沒有形成同一、規范的認識。在產品責任領域，"缺陷"與"危險"緊密聯系，作為產品責任中的產品缺陷，是指產品中存在一定危險性，但存在危險性的產品是否都可成為缺陷產品呢？（2）在現實中，任何產品都可能具有危險性，其危險或來自產品本身，或來自不正當的使用，但不能說他們都有缺陷。只有當產品中的危險超出合理的范圍，成為不合理的危險時，才能認定該產品具有缺陷。不合理危險性與合理危險性是相對的。合理危險，是指產品雖然有危險，但他是在產品用途范圍內存在的不可避免的危險。（3）而不合理危險是指能夠避免而且應該避免而未避免的危險。確定產品是否存在不合理危險，是判斷該產品是否缺陷產品以及其生產商是否應承擔責任的重要因素。根據《產品質量法》第46條規定，如果產品不符合法定標準，則該產品肯定具有不合理危險，但是如果產品沒有法定標準，則如何認定不合理危險呢？在司法實踐中，對此問題法官具有較大的自由裁量空間。但盡管看似不合理危險標準判定受害者獲得賠償的可能較大，但在目前生產商與消費者力量對比懸殊的情況下，對消費者的保護也非常有限。

依據不合理危險進行判決的典型案例，如2001年，4歲男童韋某在騎著由某玩具廠生產的"小明星"牌童車玩耍過程中，右手大拇指被童車鏈罩夾斷，造成殘疾，其父母要求某玩具廠賠償，而廠家表示產品符合國家安全標準，拒絕賠償。法院經審理認為，產品即使符合國家標準，但不符合社會普遍公認的安全性也是產品缺陷，認定該廠生產的該型號童車屬于有缺陷的產品，遂判決該廠承擔產品責任。

（四）《產品質量法》第46條規定是法院面臨尷尬局面

我國法院判決的依據首先是法律，在法律沒有明確規定，可以根據法律推理、法律精神進行自由裁量。《產品質量法》明確規定，國家標準、行業標準是判斷產品缺陷的標準，只有沒有國家標準、行業標準時才以存在不合理危險為依據。上述童車咬人的案例中法官將符合國家標準的產品判定為缺陷產品，是以司法的形式突破立法，這樣的判決雖然有效的保護了受害者的權益，但卻在某種程度上導致法律邏輯的混亂。類似的案例不同的判決，均由于《產品質量法》對產品缺陷認定的規定存在不足，破壞了產品缺陷界定的統一性和科學性，從而難免出現法律適用交叉、重合或沖突的現象，導致產品缺陷認定困難。

三、美國產品缺陷的定義及認定標準

美國在產品缺陷的認定上遵循著一條由適用統一標準到根據缺陷的類型分別適用不同的標準的發展過程。這是與美國的司法審判制度與產品缺陷類型的多樣化發展相一致的。美國法律上產品缺陷法律界定以產品存在的"不合理危險"作為核心，具有契約法中默示擔保原則和傳統侵權法觀念兩者結合的雙重性質，其認定是一個較為復雜和具有實踐性的問題，由于立法上未明確規定產品缺陷的判斷標準，美國法院在司法實踐中演繹出三種比較具體的產品缺陷認定標準，即消費者期待標準、風險效益標準、貝克兩分法標準。

（一）消費者期望標準

消費者期待標準是指產品沒有達到消費者的一般合理期望而被判定有缺陷的依據。美國《侵權行為法重述》（重述二）第402A條將缺陷定義為"對使用者或消費者或者其財產有不合理危險的缺陷狀態"，亦即是一種"在產品離開賣方時，直接消費者無法預期的不合理的危險"。產品之危險程度超出購買該產品的普遍消費者已對該產品的特性的人所共知的常識所能夠預見的范圍。消費者期望標準衍生于合同法觀念，揭示了產品缺陷的實質，將產品責任法律制度的關注點集中在產品本身而非生產者的行為或主觀過錯上，符合嚴格責任原則的要求，是美國法院認定產品缺陷的重要標準。

但消費者期望標準由于其自身的模糊性和主觀性受到多種質疑和批判。第一，消費者期望標準不能適用于所有的案件。消費者期望是在其購買或使用的產品所提供的安全標準的基礎上形成的，也就是說消費者不可能期望其自身知識或社會常識所允許的更高程度的安全。在產品結構和功能用途日益復雜、科技水平日益提高的情況下，包括產品的廣告宣傳和包裝也會干擾消費者對產品的了解，使其很可能無法掌握產品的安全水準及危險程度，從而難以形成合理謹慎的普通消費者預期，或者就算對危險及其傷害風險有所預期但也不知如何去預防和避免，尤其當產品由一些特定消費者使用的情況下，缺乏產品專業知識的普通消費者根本不能形成合理期望。

第二，消費者標準不能適用于所有的受害者。當受害者非購買者或使用者而是旁觀者時，其適用就會面臨邏輯上的困難。如消費者在使用產品時致使路過的行人受到傷害等情況，受害者可能對缺陷產品的存在一無所知，更談不上形成合理的消費者預期，那又如何認定產品是否有"不合理危險"呢?

第三，面臨"明顯危險法則"的尷尬。"明顯危險法則"以消費者期望標準作為理論基礎，是指如果產品帶有明顯危險或者消費者應該知曉的危險，在法律上不被認為是具有不合理危險。也就是說，產品明顯的危險應當包括在普通消費者的合理預期中，在這種情況下，不管產品生產者是否采取有效措施消除缺陷和降低風險，都無須承擔責任。

（二）風險效益標準

該方法由美國漢德法官提出，其基本觀點為如果事故所致損失誠意事故發生的幾率超過了被告為防止損害發生而采取預防措施的費用負擔，則被告有過失，否則無過失。假設B是事故預防的成本，P是事故發生的可能性，L是事故發生后的損失，PL是事故的預期成本，如果B﹤PL，被告就應當承擔產品損害賠責任，如果B﹥PL，被告則不承擔產品責任。該標準的理論基礎在于產品風險與收益或者說有用性與危險性的可衡量性，以"效率"為價值目標，引入經濟分析方法，權衡相關因素來判斷法律責任的承擔，從而實現效益總量的最大化，故風險效益標準也被稱為成本與效益分析標準。美國著名的侵權法學者韋德提出法院在進行風險效益權衡時應當考慮以下七個重要的因素:(1)該產品的用途及對產品的期望;(2)該產品的安全性;(3)符合同樣需要且安全的替代品是否容易獲得;(4)生產者減少產品不安全性的能力;(5)使用者避免危險的能力；（6）使用者預見產品固有危險的能力；（7）生產者分散損失的能力。此標準突出了在產出和成本之間進行權衡的重要性。其優點是對受到越來越多產品訴訟困擾的企業提供經濟上合理的保護，有利于工業發展和技術進步，使產品責任法在保護消費者的同時不至于影響經濟的發展，其缺點是不利于保護消費者權益。

風險效益標準的適用彌補了消費者期望標準的不足，其最大的價值是還以起到預防產品事故發生的作用，生產者對產品各種相關因素進行經濟分析，對產品風與收益進行權衡，可以及時采取預防措施避免損失的發生，在提供經濟上合理保護的基礎上，鼓勵他們適用更安全的設計或替代品，比如，考慮產品對社會的效益是否超過可能造成的風險，而在投入市場前微小的改進都可能避免以后嚴重甚至致命的傷害發生。這有利于平衡保護消費者權益與提高產品經濟效益的關系，提高社會整體福利。

目前美國法院審理設計缺陷和警告缺陷的案件時，總的趨勢是企圖用風險效益標準取代消費者期望標準，但風險效益標準其實和消費者期望標準一樣，也具有很大的模糊性和不確定性。

（三）貝克兩分法

通過分析上述兩種標準，消費者期望標準和風險效益標準在實際適用中有優點也有不足，針對實踐中形形色色的具體產品缺陷認定案件，如果法律嚴格規定只能單一適用哪類標準去認定缺陷，在某種程度上是不足以滿足現實需求的。所以，貝克兩分法本質上其實是對消費者期望標準和風險效益標準的靈活應用，將這兩種標準結合考慮，克服使用單一標準時出現的局限性。美國加利福尼亞洲最高法院在1987年的"貝克訴呂爾工程有限公司"案中創制了"兩分法"標準。在此案中，原告因使用裝卸機時發生事故受傷，但裝卸機的制造商要求以明顯危險而免責。通過審理案件，加州法院認為在下列兩種情況下，產品均有缺陷:其一，產品設計或可以合理預見的方式被普通消費者使用時，其安全性不能達到普通消費者預期的標準;其二，設計缺陷是損害的近因，且產品缺陷的內涵危險要超過其對社會的效益。L側為基于消費者期望標準存在的不足，即使產品滿足普通消費者期望也并不代表產品無陷，必須用風險效益標準加以補充，加強對產品客觀條件的關注。美國現今已經有很多法院采用貝克兩分法來認定產品缺陷，在具體案件審理中，同時考慮消費者期待標準和風險效益標準，即考慮哪種標準能給消費者更好的保什么情況下應該適用那種標準，并且允許原告在兩者之間選擇使用，使原告難以證明的設計缺陷易于證明。

四、美國產品缺陷認定標準對我國的啟示

鑒于以上對美國產品缺陷認定標準的分析，筆者認為，我國的認定標準應考慮以下幾點因素：（1）消費者期待標準,該標準應作為最基本的認定標準，即作為確定產品責任的最低標準；（2）產品的說明書、性能標準或同一生產線上生產出的同種產品；（3）產品的正常使用方式；（4）產品結構、原材料等內在特征；（5）產品的使用、消費時間。這些因素在確定產品制造缺陷時具有一定的做用,但針對設計缺陷和警示缺陷時卻凸顯出很大的局限性。因此,我國應參考美國《第三次侵權法重述產品責任》的做法，將產品缺陷分類，針對不同種類的缺陷制定不同的認定標準，從而在處理具體案件時更具客觀性和可操作性。

注釋：

（1）胡忠惠，《以"果凍"為例解析產品缺陷的認定》，載《商場現代化》2006年第1期。

（2）趙相林、曹俊主編：《國際產品責任法》，中國政法大學出版社2000年版，第84頁。

（3）趙相林、曹俊主編：《國際產品責任法》，中國政法大學出版社2000年版，第85頁。