一、關于遺贈扶養協議的理論

（一）遺贈扶養協議的含義

2007年3月5日、6日江蘇衛視《人間》播出了一個叫"天價征子記"的對話欄目。之后，南京的一家報紙上刊登了一條新聞：六十歲的王大媽欲通過媒體為自己找一個兒子或者女兒，并許諾，如果征來的兒女讓她滿意，五年后可以將自己的一套房子和其他家產全部贈送給他。老人為何征子、做出贈送財產的行為，又為何要放棄自己得到子女贍養的權利？從法律的角度來看，王大媽征子后贈予其財產的行為是合法的；我國法律規定，財產持有人有權處分其合法財產。王大媽的這種征子后的贈與財產的行為歸根究底還是擔心無人贍養、為自己養老送終。其實，遺贈扶養協議就可以解決大多數人的"養老"這個問題。

"繼承是一種重要的文化現象，繼承制度，是人類歷史上最古老、最基本的制度之一"。發展到現在，我國的繼承方式有四種：法定繼承、遺囑繼承、遺贈、遺贈扶養協議。遺贈扶養協議是當事人雙方訂立的以扶養和遺贈為內容的一種特殊的協議。按照協議中的規定，扶養人對受扶養的人負有生養死葬的義務，在受扶養的人去世之后，扶養人便可以依法取得事先在協議中約定的財產。與其他方式的繼承相比，它的受益人也就是扶養人的范圍比較特殊，是指法定繼承人以外的公民或集體所有制組織，如鄰居、保姆、朋友、村委會等，遺贈扶養協議是不同于法定繼承和遺囑繼承的一種繼承方式。

（二）遺贈扶養協議在中國的發展

遺贈扶養協議作為我國法律上規定的一種有自己特色的遺產繼承方式，是繼承法的一個創新，是對養老的補充，它對我國民間長期存在遺贈扶養的實踐經驗作出了肯定和總結。遺贈扶養協議的制定基于我國的"五保戶制度"，是一種對缺乏勞動力或生活無所依靠的鰥寡孤獨的老人或殘疾人的生活保障，從而"使他們幼有所育、老有所養，死有所葬，生養死葬都有依靠，體現了互助友愛的新風尚，也是社會主義制度的優越性的表現之一"。它的訂立標志著我國法律的制定又有了一個大的飛躍。

（三）遺贈扶養協議的訂立 

遺贈扶養協議雖說解決了養老問題，但是它在訂立的過程中也要注意一些事項，減少糾紛：

1、遺贈扶養協議的訂立方式。一般來說，為了減少糾紛，遺贈扶養協議采用書面形式，有需要的也可以辦理公證手續。正所謂"白紙黑字"，有了書面上的東西，處理起來就比較方便，只要不違背我國相關法律法規、損害他人的合法利益，一切按照協議上的內容來處理。但是，由于對法制建設不夠重視，一些群眾尤其是偏遠地區的，他們的法制觀念比較淡薄，所以有可能沒有寫下相關書面的東西，因此在遺贈的時候容易產生糾紛。

2、雙方主體是否都具有完全的民事行為能力。只有具有完全的民事行為能力，訂立的協議、合同等才是合法有效的，才會被承認、受到法律的保護。反之，無民事行為能力或限制民事行為能力的人作出的民事法律行為往往是無效的或者是效力待定的，這基于其監護人的態度。在遺贈扶養協議中，作為受扶養人一方的老人或殘疾人是必須要有完全民事行為能力，能完全表達出自己真實意志、作出真實的意思表示，否則一旦發生糾紛，扶養人的利益就得不到保障。作為扶養人的一方也是如此，應當具有完全的民事行為能力，具有相應的勞動力。

3、遺贈的財產需產權明確。公民的合法財產受法律的保護，只有財產的持有人才可以隨意處置自己的財產，包括買賣、贈送、遺棄等等，但是不可以處置他人的財產，損害他人的利益。所以作為扶養人的一方要特別注意，遺贈扶養協議中作為標的物的財產的產權必須明確、不存在爭議，以免自己的利益受到損失。

4、關于扶養協議的解除。遺贈扶養協議作為合同的一種，當然是可以解除的。遺贈扶養協議的執行期限一般來說是不確定的，短則幾個月，長則幾年甚至是十幾年、幾十年，在執行的過程中，可能會因為一些外在因素而導致雙方解除協議。因一方的原因而解除遺贈扶養協議往往有三種情況：一是因扶養人的過錯而導致協議解除，二是因受扶養人無正當理由不履行協議內容導致協議解除，三是因意外情況而導致協議的解除，如扶養人喪失勞動力、作為標的物的財產毀滅等。當發生第一種情形的時候，往往是由于扶養人未按照約定或無正當理由拒不履行扶養義務，在這種情況下，根據最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國繼承法 若干問題的意見》第56條的規定，認為"扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體所有組織無正當理由不履行，導致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支出的供養費用一般不予補償"，由有過錯的一方也就是扶養人承擔損失。在發生第二種情況的時候，承擔費用的一方就改變了：由受扶養的一方適當償還扶養人已經支出的扶養費用。因為扶養人按照協議履行扶養義務并無過錯，法律總是站在"正義"的一方，若是由扶養人承擔全部費用，則有失公平，不能犧牲一方的利益，以極不公平的代價來換取另一方的利益，即使說作為另一方的受扶養人處于弱勢的地位，屬于弱勢群體。在發生第三種非遺贈扶養協議當事人主觀原因而致使協議無法履行的情況時，此時雙方均沒有過錯，由扶養人一方承擔扶養期間的花費是不公平的，本著公平的原則應該由受扶養人承擔已經產生的費用，并且重新簽訂扶養協議。

二、遺贈扶養協議的突出特點

正如上文所述，遺贈扶養協議是不同于法定繼承和遺囑繼承的一種繼承方式。遺贈扶養協議這種制度有著許多的特別之處，它的特殊性包括排他性（優先性）、雙務有償、諾成性的要式法律行為、主體的特殊性等等，但它最突出的還是體現在排他性（優先性）和雙務有償、受扶養人范圍的特殊性這三個方面。

（一）遺贈扶養協議的優先性及其例外

    "遺贈扶養協議作為一種特殊的合同，它具有排他性，它的效力不但高于遺囑和一般遺贈，高于法定繼承，也高于無人繼承又無人受遺贈的財產的處理"?？偟膩碚f，就是即使受扶養人瞞著扶養人以遺贈扶養協議中約定的特定標的物與其他人簽訂合同，也可因遺贈扶養協議的存在而使合同歸于無效，該協議的效力是最大的，一切以它為先。在財產繼承中，若各種繼承方式并存，應首先執行遺贈扶養協議，其次是遺囑和遺贈，最后才是法定繼承，這樣才符合公平合理的觀念，同時也有利于維護遺贈扶養協議的法律效力。遺贈扶養協議的排他性（優先性）在最大程度上使扶養人的利益得到了保障："它既可以防止受扶養人利用遺囑任意處分自己的財產，又可促使扶養人解除后顧之憂，全力認真地履行撫養義務"。

但是如果受扶養人（被繼承人）對外有債務，清償債務則具有優先性，優先于遺贈扶養協議，遺贈扶養協議優先性并非一直存在。有這樣的一個案例："為了照顧孤寡老人張某的生活，村委會主任動員張某的親侄兒媳婦辛某(丈夫已早逝)與張某簽訂了一份遺贈扶養協議，約定辛某負責照顧張某生活，承擔張某日常生活費用和生養死葬的義務；老人死后的所有財產歸扶養人所有，張某的存款900元交給村委會保存，用于支付張某的醫療費用。協議履行5年后，張某因病被辛某送進醫院，經醫治無效死亡。張某死后，除了承包地外，只有一間在集鎮上的門面房(價值約2萬元，登記在張某名下)；另外，張某的親弟張某某(即辛某的家公)因建房向張某借款3000元未還。5年期間，保存在村委會的900元已經全部用于支付張某的醫療費。最后一次入院治療的費用扣除辛某墊付的3000元外，還欠醫院治療費用5000元。醫院要求辛某償還張某拖欠的治療費，但被辛某拒絕。醫院以辛某為被告提起訴訟，要求辛某償還5000元醫療費，并申請保全了張某遺留的房屋。辛某辯稱，其沒有能力也沒有義務代替張某償還醫療費，其墊付的3000元也是向親友借來的(包括向家公張某某借到的1000元)。"

首先，繼承法第三十三條第一款規定："繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。"由此可以看出，清償債務優先于繼承（遺贈扶養協議）。

其次，最高法院《關于貫徹執行繼承法若干問題的意見》第六十二條規定："遺產已被分割而未清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務；不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還。"該規定不僅合理地解決了法定繼承和遺囑繼承、遺囑與債務清償之間的順位關系，而且也明確了一點：債務的清償不僅優先于法定繼承、遺囑繼承，而且也優先于遺贈，繼承人、受遺贈人在享有分割被繼承人（受扶養人）遺產的權利的同時，也對他們的債務負有清償的義務。

因此，辛某應當用其所得的遺贈財產向醫院償還張某的債務，即5000元醫療費，其所繼承的財產遠遠超過張某留下的債務。

（二）遺贈扶養協議是雙務有償的

從遺贈扶養協議中雙方所確定的權利和義務來看，"它是雙務合同，當事人雙方均享有一定的權利，同時又都負有一定的義務，雙方的權利義務具有相對性"。從義務的角度來說，遺贈扶養協議的義務分為兩部分：一部分是關于扶養人對受扶養人的扶養義務；另一部分是關于受扶養人將約定財產交給扶養人的義務。這種義務的相對性使得雙方都要有所付出才會有回報，是一種雙方互附條件的法律行為。

遺贈扶養協議是有償的。在該協議中，對扶養人來說，報償是作為標的物的遺產；對受扶養人而言，其報償就是接受他人的扶養，如接受扶養人生活上的照顧以及精神上的安慰，享受精神上的贍養等。雖然說遺贈扶養協議是有償的，要求以特定的標的物為"對價"，但它并不要求"等價"。由于有的受扶養人經濟條件本來就好，加上協議簽訂了幾年就不幸去世了，安葬后留下了很多的遺產，大大超過了扶養人對扶養所支出的費用、所花費的精力；相反，也有的受扶養人只有留下來很少的遺產，甚至于沒有遺產留下。這種極端的情況就導致了扶養人的付出和回報可能會相差很大，甚至于令人難以置信的地步。明確了這一點以后，作為扶養人的公民或組織就應當意識到，與受扶養人簽訂遺贈扶養協議既不是做買賣賺錢，不一定能得到期待的回報，可能會有財產上的損失，也不是房屋租賃，而是通過一種特殊的合同進行一種社會互助，讓那些無所依靠的老人、殘疾人可以安度晚年、享受生活，使他們不至于無家可歸、沒有人奉養。這種不計較所得財產多少的行為，主要是體現了互幫互助的新風尚。

（三）遺贈扶養協議受扶養人范圍的特殊性

    遺贈扶養協議是在我國五保戶制度的基礎上發展起來的，它的法律價值在于實現"老吾老以及人之老"的優良傳統。所以說，它旨在保護弱勢群體的利益：老、弱、病、殘。甚至包括一些有特殊需求的未成年人（可由其法定代理人簽訂）、殘疾的非老人等。可以說，除了"正常人"，不管是誰，都可以簽訂遺贈扶養協議，包括老人（無論有無子女）、喪失勞動能力又缺乏生活來源者、喪失勞動能力但有一定生活來源者，都可以簽訂遺贈扶養協議，這就是受扶養人范圍的特殊性所在。

三、遺贈扶養協議制度訂立的意義

（一）解決了我國目前的養老問題

眾所周知，中國已邁入老齡化社會。通常，65歲以上的人口比率超過總人口的7%就被稱為"老齡化社會"，而中國在2005年就已經達到了7.6%。造成這種狀況的原因之一就是隨著經濟和醫療技術的發展，人民生活水平的提高，使得老人更加長壽，65歲以上的老人逐年增加，養老便成了一個重要問題。中國是一個人情社會，傳統觀念使得老人愿意在家庭之中養老，而獨生子女政策、忙碌的工作使得子女不可能都生活在老人身邊，更別說在日常生活中給予照顧，從而無法履行贍養義務。但是，遺贈扶養協議的出現便解決了這個問題，老人可以在養老院之外的地方安度晚年，按自己的意愿選擇在哪里養老，更可以選擇由自己子女以外的人對自己進行扶養，享受精神上的贍養。這些人大多為社會主義的建設、國家的發展做出了貢獻，奉獻出了自己的一生，更是把自己的子女撫養長大，理應能夠得到一個幸福美滿的晚年。

（二）減輕國家負，擔保障社會穩定

老人、殘疾人的生活問題解決了，社會上"真正的"因年老無人贍養、殘疾無生活來源而流浪、乞討的人員就會減少，國家在處理這方面的問題時也可以省下不少的精力，就可以把更多的時間、金錢用在國家發展、公共建設上，大力構建和諧社會，使群眾能夠獲得更大的利益。

（三）減輕了子女的壓力

由于獨生子女政策的出臺，現在一對夫妻要贍養的老人少則沒有，多則有四位甚至是更多，加之他們還要撫養自己的孩子，工作壓力很大，往往是力不從心，就算是有"在老人的生活上給予一些照顧"這個念頭也無法把它實現，最多就是在物質上給予幫助，在精神上就無能為力了。遺贈扶養協議的出現就打破了這個僵局，以前只是針對五保戶的政策擴大到了所有有這種需求的人，可以說，受扶養人的范圍擴大了。因此，有子女的老人、無勞動能力、行動不便的殘疾人也可以作為遺贈扶養協議中的受扶養人，他們簽訂的協議也受到法律的保護。

四、遺贈扶養協議制度的不足之處與完善

（一）遺贈扶養協議制度的不足之處

遺贈扶養協議制度消除了我國長期以來在養老方面存在的法律空白，使得老人能夠有一個幸福的晚年，減少國家和社會在處理這方面問題的負擔。但隨著實踐的深入，這種制度的缺陷也逐漸表現出來了。最典型的就是在立法上的過于簡單，我國法律規定，在扶養人不認真、不履行扶養人的義務的時候，受扶養人可以請求解除扶養協議，以此來保護受扶養人的權益，但這遠遠還是不夠的。對于遺贈扶養協議，我國立法在《繼承法》第三十一條、《老年法》第四十五條等少數法律條文上才有明文規定，司法解釋的規定也寥寥無幾，立法不全面，不能很好地解決在訂立遺贈扶養協議后產生的糾紛，保護扶養人與受扶養人的合法權益，尤其是保護扶養人的利益。并且我國在普法方面做的也不夠全面，尤其是在農村，群眾法律意識淡薄，有些老人與其他人簽訂協議之后，他們的子女仍然想要繼承老人的全部財產，因此產生糾紛。

（二）遺贈扶養協議制度的完善

在完善遺贈扶養協議制度這一方面上，筆者認為應該保護簽訂協議的雙方的利益，尤其是扶養人的利益，完善保障措施。

1、承認事實上的遺贈扶養協議

我國《繼承法》第三十一條規定："公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。"據此，有人認為，"在司法實踐中只能承認和保護有書面協議的遺贈扶養關系，對口頭的，特別是過去形成的事實上的遺贈扶養關系不能承認和保護"，而我國繼承法及相關法規并未對此作出明確的規定。但是從實際情況上來看，只承認書面上的遺贈扶養協議這一觀點是脫離實際的，若是真的這樣辦，審判實踐中碰到的大量問題將得不到解決。目前存在的扶養協議，大體上有兩種類型：一種是公民與公民之間的，另一種是公民與集體的。無論是哪一類，在實際應用中文字協議、口頭協議都是存在的。就拿公民間的遺贈扶養協議來說，因我國原先沒有完善的繼承法，其他的民事法規也沒有規定類似的內容，再加上民間，特別是在農村，存在著一種傳統的遺贈扶養習慣，而且大多只有口頭協議而文字協議卻十分罕見，因此"如果要求遺贈扶養協議為要式法律行為應當采用書面形式，則我國民間存在的大量的口頭形式的遺贈扶養協議就會無效。這在實踐中顯然是行不通的"。因此，我認為在現代不僅要承認口頭上的遺贈扶養協議，還應該對過去形成的無書面協議的事實上的遺贈扶養關系，予以承認和保護，從實際出發，實事求是。只要雙方當事人都具有行為能力，雙方出于真實意志，并且扶養人確實履行了全部扶養義務，直到受扶養人死亡，只是在形式上有所欠缺的，就應當承認他們的扶養協議關系，按照遺贈扶養協議的關系來處理，而不是片面強調書面協議這一種形式。

2、在遺贈扶養協議方面設立財產預告登記制度

《物權法》第20條第一款規定："當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人的同意，處分該不動產的，不發生物權效力。"既然物權法中有"預告登記"這一說法，為保障遺贈扶養協議中扶養人的利益，為什么不在遺贈扶養協議中也設立這種制度呢？在簽訂了協議后，作為扶養人的一方一般會有這樣的擔憂：在不動產物權的設立和轉讓中，由于當事人可以約定附條件或附期限，這就使得遺贈扶養協議的訂立和登記之間會有一段時間的間隔。由于存在著這種時間上的差距，使得不動產所有人的其他處分行為有可能危害到扶養人請求權的實現。也就是說，在扶養人認真履行了對受扶養人的扶養、生養死葬的義務后，卻有可能因為受扶養人生前擅自處分作為遺贈扶養協議標的物的財產而不能實現受遺贈的權利。"雖然在現行法上可以運用合同法原理來進行某種程度的救濟，但是無論如何去無法實現其受遺贈權，取得該遺贈財產"。很顯然，若出現了這種事后救濟不足的情況，則對扶養人來說是極其不公平的。但是，如果把預告登記制度引入遺贈扶養協議中，上述的這種情況就不會發生。如此一來，在簽訂了遺贈扶養協議后，扶養人與受扶養人可以將該協議進行預告登記。一般來說，協議的標的物是不動產，一旦登記，就在一定程度上限制了財產所有人的處分權，"就使得本沒有對抗效力的扶養人的請求權取得了物權的效力，可以以其登記對抗第三人，排除后來發生的與該請求權內容相同的受扶養人的擅自處分行為，確保將來實現該遺贈扶養協議的既定目的--扶養人取得受遺贈財產"。如果標的物是動產，可以由簽訂協議的雙方在共同生活中一起使用。這種方法可以基本解決扶養人的利益保護問題。

3、擴大扶養人的范圍

按照繼承法的規定，遺贈扶養協議的扶養人有兩類：公民或集體所有制組織，為了更有利于受扶養人，筆者認為應將扶養人的范圍擴大。

（1）集體所有制組織應擴大為法人和其他組織。法定繼承人的繼承權是一種期待權，而且并不是有了繼承權就必然會繼承遺產。"隨著經濟體制的改革和法律的完善，特別是2004年憲法修正案明確提出國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，現在的民事主體類型已遠遠多于《繼承法》制定之時"。不僅如此，由于各種原因家庭養老出現了危機，養老商業化這一趨勢已經不可以避免，已經有不少的集體組織以外的民事主體參與到了這一行業中，以養老為主要目的，例如一些慈善機構、養老院等，尤其是養老院，已經成為了大多數人的首選。但是，選擇養老院成為養老場所也應該注意一些問題：有些民辦的老年公寓因未達到標準而沒有在民政或工商部門注冊登記，而事實上卻在長期經營。"由于這部分養老機構長期處于職能部門的監管之外，存在很多隱患，一旦與入住對象之間出現糾紛，老年人的合法權益往往得不到有效的法律保護"。所以，將遺贈扶養協議的非自然人扶養主體僅僅局限在集體經濟組織的范圍內顯然已經不符合時代的要求了，"法律賦予這些法人或其他組織的扶養人資格將符合養老商業化的發展趨勢和受扶養人的實際需求"。

（2）自然人扶養主體應擴大，將法定繼承人也包含在內。最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國繼承法 若干問題的意見》第15條規定："有監護資格的人之間協議確定監護人的，應當由協議確定的監護人對被監護人承擔監護責任。"大家知道，在實際生活中并非每個負有法定贍養義務的繼承人都會有時間、盡同樣的能力贍養老人。同樣，老人也并不一定要求每個繼承人都來贍養自己。若老人只有一個繼承人，贍養老人的擔子當然是落到他（她）的頭上。若老人不止一個繼承人，那眾繼承人均需要承擔贍養義務。但現實生活是復雜的，在法定繼承人中，有的自顧不暇、無力贍養老人；有的受環境的限制或自己的身體也不好，只能出錢：有的經濟緊張，只能出力。不僅如此，由于老人個性和生活物質的需求，有的老人只愿意和某一個子女或親戚住在一起，不愿與其他子女生活。"這就說明，法定扶養義務并不能排斥當事人以協議使之具體化，以利扶養義務的履行，適應受扶養方某些特殊需要"。俗話說得好："肥水不流外人田"。若作為第一順序繼承人的子女因種種原因不能履行贍養義務，而老人與外侄或弟、妹感情較好，愿意讓其扶養，雙方簽訂遺贈扶養協議，這有何不可呢？

正如上文所述，并非所有的子女都會盡相同的義務來贍養老人，有的只能出錢，有的則只能出力，理想的情形是有錢的出錢，有力的出力，但實踐中并非如此。假如老人有兩個人以上的子女，雖然法律規定了子女對父母的贍養義務是平等的，但是，子女互相推諉、不盡贍養義務的情況時有發生。也有的老人會寫下遺囑，將財產留給贍養自己的一方，以此來督促繼承人對自己進行贍養。但此時老人與贍養的一方均有顧慮：老人擔心的是受繼承的一方在知道老人寫下遺囑、知道遺囑的內容或將遺囑進行公證后會產生"反正遺產到最后還是我的"之類的念頭，從而拒絕贍養老人或不按照約定贍養；繼承人擔心的是老人可能會寫下新的遺囑，將財產在眾繼承人中平分或者全部分給某一位繼承人。無論是誰的擔憂，都有可能發生，并且有可能引發較大的家庭矛盾甚至是家庭沖突。在這種情況下，若是法律允許老人與其中的一名繼承人簽訂遺贈扶養協議，由進行贍養的一方得到遺產，老人坦然接受贍養，贍養人得到財產時也心安理得，其他的繼承人也會欣然接受這一結果，因為"未簽訂協議者自然不必負主要的扶養義務，從而得以安心致力于自己的事業"。但應當注意的是，即便老人簽訂了遺贈扶養協議，其子女也要來探望、給老人生活費，這并不妨礙他們盡自己的贍養義務，只是不必負主要的贍養義務而已。

4、設立相關的監督機構或監督人

在遺贈扶養協議中，受扶養的一方為弱勢群體，大多是老弱病殘、喪失了勞動能力的人。而作為扶養人的一方不說是青壯年，至少也有一定的勞動能力，可能會利用自己能力上的優勢不完全履行自己的扶養義務、不按照約定履行甚至于虐待老人、殘疾人，構成犯罪。為解決這一問題，可以由社會福利組織設立相關的監督機構或者是由受扶養人的親屬擔任監督人，以此來監督扶養人是否按照約定"完全適當"地履行贍養義務，監督受扶養人是否按照約定處分其財產，并且在受扶養人死亡后充當遺囑執行人的角色，保護協議中雙方的利益，這完全具有可行性，國外也有例可循。就拿日本民法來說，其有監督監護人的規定，其設立的目的是監督監護人是否正確履行自己的監護職責，是否有不當的行為，從而保護被監護人的利益。