引言   

一切事物都是按照一定規(guī)律運動和發(fā)展的過程性存在，作為"孤立個人反抗社會的最極端方式"的犯罪亦是如此。犯罪行為在其發(fā)生、發(fā)展的過程中，由于主客觀方面的原因，會發(fā)生刑法性質(zhì)的變動，這種情況在刑法理論上被稱為轉(zhuǎn)化犯。

轉(zhuǎn)化犯是刑法理論中一個比較新的課題，這一概念為我國學(xué)者首創(chuàng)。在大陸國家及我國臺灣地區(qū)，與之相類似的有"追并犯"或"準(zhǔn)犯"的稱謂，但因為轉(zhuǎn)化犯的稱謂通俗易懂，比所謂"追并犯""準(zhǔn)犯"更易讓人接受，所以該稱謂在我國的刑法理論界及司法實踐中己被普遍接受。

對于轉(zhuǎn)化犯的研究，不僅有益于對刑法條文的深刻理解，而且還可以總結(jié)立法經(jīng)驗，提高立法水平，拓寬和豐富刑法理論的更深層次研究，對司法實踐也有很好的指導(dǎo)作用。從90年代初期，就有學(xué)者就轉(zhuǎn)化犯這一犯罪形態(tài)開始進(jìn)行理論上的探討，近些年，轉(zhuǎn)化犯可以說是刑法理論研究的"熱點"。就轉(zhuǎn)化犯的定義、特征、價值乃至現(xiàn)行立法例的缺陷，在學(xué)者中進(jìn)行了廣泛的探討。但是，由于目前學(xué)界對轉(zhuǎn)化犯理論的研究尚不夠深入、全面，對轉(zhuǎn)化犯的探索也時時充滿著矛盾和沖突，學(xué)者們眾說紛紜，觀點莫衷一是，導(dǎo)致轉(zhuǎn)化犯的很多問題甚至基礎(chǔ)性概念在學(xué)者中間都無法得到統(tǒng)一。例如，由非罪向犯罪轉(zhuǎn)變是否屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇，轉(zhuǎn)化犯的轉(zhuǎn)化條件如何界定，是否要求行為人主觀故意的轉(zhuǎn)化，由故意犯罪能否向過失犯罪轉(zhuǎn)化等問題在學(xué)者中間都有爭議。另外，對于轉(zhuǎn)化犯與我國現(xiàn)行其他罪數(shù)形態(tài)，主要是牽連犯、結(jié)果加重犯的區(qū)別，在學(xué)者中間還存在不同的看法。當(dāng)然，也正是因為有了爭議，理論才能不斷向前發(fā)展，不斷完善。

一、轉(zhuǎn)化犯概述

國內(nèi)外以轉(zhuǎn)化犯犯罪形態(tài)立法屢見不鮮，刑法理論界對該犯罪形態(tài)研究雖然頗多，但以"轉(zhuǎn)化犯"命名，可謂是我國刑法理論界首創(chuàng)。在我國刑法理論界，這一稱謂已普遍被認(rèn)可，并對轉(zhuǎn)化犯有關(guān)理論進(jìn)行了深入研究。然而，關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的學(xué)說林林總總，莫衷一是。因此，對轉(zhuǎn)化犯理論研究仍需更進(jìn)一步深入，以便達(dá)到對轉(zhuǎn)化犯理論之完善，從而實現(xiàn)推動立法之完善。鑒于此,本文在已有研究基礎(chǔ)上再對轉(zhuǎn)化犯進(jìn)行研究、探討，并發(fā)表個人看法，以期獲得學(xué)界的指正。

（一）轉(zhuǎn)化犯的概念

1、轉(zhuǎn)化犯的多種概念

"轉(zhuǎn)化犯"這一稱謂雖然已被刑法學(xué)界廣泛接受，但在具體關(guān)系到"轉(zhuǎn)化犯"概念的界定，理論界存在不同的意見，其中有代表性的觀點如下：

（1）轉(zhuǎn)化犯是指由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化成另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并且應(yīng)當(dāng)依照后一種犯罪定罪量刑的犯罪。（2）轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，從而應(yīng)以轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。（3）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。（4）轉(zhuǎn)化犯就是行為人出于一犯罪故意，行為實施過程中發(fā)生了性質(zhì)的轉(zhuǎn)化而改變罪名的犯罪形態(tài)。（5）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕犯罪(基本犯罪)后，由于其特定的不法行為，而使輕罪轉(zhuǎn)化為某一重罪，法律明文規(guī)定以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（6）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的故意犯罪過程中，由于行為人的行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。（7）轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。

2、對轉(zhuǎn)化犯各種概念的評析

從以上幾種對轉(zhuǎn)化犯的界定中，我們也可以分析出一些共同的內(nèi)容。他們基本上都認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，而且這些轉(zhuǎn)化還得由法律的規(guī)定。觀點一似乎無可指責(zé)，但在其文章的論述中并不限于罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，也談到了違法行為向罪的轉(zhuǎn)化問題，并認(rèn)為這種特殊情況也是轉(zhuǎn)化犯。故其所下定義同文章的內(nèi)容有顯然的矛盾之處。第二種觀點中將轉(zhuǎn)化犯的定義擴充為除了罪與罪之間的轉(zhuǎn)化外還包含了違法行為向罪的轉(zhuǎn)化，即擬制轉(zhuǎn)化犯屬于轉(zhuǎn)化犯的問題，這種觀點似乎涵蓋面較廣。因為轉(zhuǎn)化犯主要是解決數(shù)問題的，就轉(zhuǎn)化犯本身而言應(yīng)為此罪與彼罪之間的轉(zhuǎn)化，屬于罪數(shù)形態(tài)論，違法行為不應(yīng)歸于其中。觀點三中的獨特之處在于強調(diào)前后罪在轉(zhuǎn)化時基于一種特殊的連帶行為，并強調(diào)沒有這種連帶行為，兩罪之間就不會發(fā)生轉(zhuǎn)化，但什么叫連帶行為?論者在文中并沒有明確加以界定，僅僅在下定義時用到這幾個字加以表述，顯然是犯了下定義摸糊不清的錯誤，我們認(rèn)為不可取。更為重要的是，論者在其文章論述中撇開法律規(guī)定，認(rèn)為1979年刑法典第153條規(guī)定的轉(zhuǎn)化性的搶劫罪不是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯，沒有存在之必要，實質(zhì)上是主張取消1979年刑法典第153條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定，我們所論的轉(zhuǎn)化犯實際就是從原刑法典第153條的立法中引申出來并加以論述的，同時還有不少類似的立法適例。按論者觀點，既然1979年刑法典第153條不是轉(zhuǎn)化犯，對其他的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯來說，豈不是有點皮之不存，毛將焉附的感覺？觀點四突出了前后罪必為故意犯罪，阻卻了過失犯罪轉(zhuǎn)化的可能性，但卻忽略了轉(zhuǎn)化犯中很重要的一點，即它沒有規(guī)定轉(zhuǎn)化犯中輕重罪之間的轉(zhuǎn)化和順序問題，這恰恰是轉(zhuǎn)化犯中至關(guān)重要的一點。否則，人們完全可以理解為輕重罪任意轉(zhuǎn)化，且無先后順序，這勢必會造成邏輯上的混亂且易與吸收犯混淆。觀點五表述有歧意。"其特定的不法行為，而使輕罪轉(zhuǎn)化成為某一重罪"中"特定不法行為"是指基礎(chǔ)犯罪中所實施的行為，還是實施基礎(chǔ)犯罪后的那一行為？且在論述中看不出輕罪和重罪之間的密切轉(zhuǎn)化關(guān)系。根據(jù)刑法立法可知：轉(zhuǎn)化犯產(chǎn)生的原因(或條件)多種多樣，而此定義將轉(zhuǎn)化犯產(chǎn)生原因僅僅歸結(jié)為"特定的不法行為"實屬以偏概全。首先，它以犯罪客觀方面的其中一個要素行為取代犯罪客觀方面所包含的諸多要素，如犯罪手段、方法、時間、結(jié)果等。其次，它以犯罪行為取代犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一的有機整體。觀點六中"由于行為人行為的變化"存在和觀點五類似的缺陷。觀點七在論述轉(zhuǎn)化犯時并沒有對其內(nèi)容展開,僅僅從刑法典的有關(guān)條款中抽象出來并結(jié)合具體轉(zhuǎn)化犯的條文進(jìn)行了論述，無法闡明"具備了某種情形"的內(nèi)涵，是其不足之處，為其一。其次，論者沒有指明行為人犯前后罪時的主觀心理特征，無法阻礙過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化，不夠慎密。

3、本文的轉(zhuǎn)化犯概念

筆者認(rèn)為，界定轉(zhuǎn)化犯的概念應(yīng)當(dāng)把握一下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）尊重立法，尊重轉(zhuǎn)化犯概念提出的歷史事實

既然轉(zhuǎn)化犯是刑法學(xué)者們對1979年刑法典部分條款規(guī)定所作的理論抽象，那么我們現(xiàn)在研究轉(zhuǎn)化犯時就要盡可能照顧到立法的規(guī)定，照顧到當(dāng)時轉(zhuǎn)化犯概念提出時大家普遍認(rèn)可的含義，而不應(yīng)隨意理解，否則只會帶來很多無謂的爭議。正如有的學(xué)者所言，"轉(zhuǎn)化犯的概念是學(xué)者們對刑法的某種立法形式的理論概括，而并非對現(xiàn)實的犯罪形態(tài)的理論抽象。假如法律對上述轉(zhuǎn)化犯的各種情形不作現(xiàn)

有(轉(zhuǎn)化)規(guī)定，而是直接規(guī)定其法定刑，就不存在轉(zhuǎn)化犯的問題。所以，我們在對刑法學(xué)上的這一犯罪形態(tài)進(jìn)行探討時，不能不立足于立法現(xiàn)實"。

（2）符合一般人正常的理解

任何一個概念的提出，都應(yīng)盡可能與其所界定的內(nèi)涵和外延達(dá)到通常理解上的統(tǒng)一，而不應(yīng)人為地、刻意地設(shè)置專業(yè)壁壘。從而引起不必要的紛爭。當(dāng)然，理論上的界定與大眾理解的完全相符很難完全做到，但這至少應(yīng)當(dāng)成為理論研究努力追求的一個目標(biāo)，畢竟法律是一種實踐理性，理論只有為大眾所理解和接受，才具有現(xiàn)實的意義和價值。就轉(zhuǎn)化犯問題而言，客觀地講，在現(xiàn)有刑法理論中的地位十分有限，要讓更多的人了解轉(zhuǎn)化犯，讓更多的學(xué)者關(guān)注轉(zhuǎn)化犯，從而推動轉(zhuǎn)化犯的深入研究，這第二條標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)成為我們界定轉(zhuǎn)化犯概念時應(yīng)予考慮的因素。

（3）引入犯罪構(gòu)成理論加以論證   

刑法理論當(dāng)中的任何一個概念、范疇，要想保持較為長久的生命力，必須要有堅實的理論根基與刑事立法、刑事司法既相互指導(dǎo)、相互促進(jìn)，但又要具備各自一定的獨立性。回顧十幾年來學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化犯問題的研究，對轉(zhuǎn)化犯的概念至今未有較為統(tǒng)一的認(rèn)識，在很大程度上就是由于學(xué)者們未能在轉(zhuǎn)化犯的理論基礎(chǔ)上下功夫。眾所周知，犯罪構(gòu)成理論是我國刑法理論中犯罪論的核心，當(dāng)前通行的刑法理論體系正是在借鑒前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上建立起來的,稱犯罪構(gòu)成理論為目前我國刑法理論體系的基石，毫不為過。因此，筆者認(rèn)為，若要將轉(zhuǎn)化犯作為一種犯罪形態(tài)加以深入研究，從而建立一個較為成型的概念體系，達(dá)到一定的理論高度，就不得不、也必須要引入犯罪構(gòu)成理論來加以論證，也只有建立于犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)之上的轉(zhuǎn)化犯概念體系，才是堅實的。

綜上所述，在筆者看來，以上三個方面就是我們研究轉(zhuǎn)化犯概念的基本出發(fā)點。

綜合已有的轉(zhuǎn)化犯理論，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯是指在行為人實施的已構(gòu)成某一故意犯罪的基本行為的同時或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于法定轉(zhuǎn)化條件的出現(xiàn)，使基本行為與法定轉(zhuǎn)化條件合成另一較重的犯罪，法律明文規(guī)定以轉(zhuǎn)化后的重罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。

（二）犯罪轉(zhuǎn)化的理論根據(jù)

1、犯罪轉(zhuǎn)化的哲學(xué)根據(jù)

一切事物都具有對立面的轉(zhuǎn)化，犯罪行為也是如此。犯罪行為之所以這般，其根源可追溯到其作為社會存在的應(yīng)有屬性。該屬性是指："矛盾是事物的一種關(guān)系，是統(tǒng)一物內(nèi)部的各個對立面之間的關(guān)系，是它們之間的一種相反而又相成的關(guān)系這些對立著的方面、傾向、因素彼此相互排斥，同時又相互聯(lián)系，在一定條件下共處于統(tǒng)一體中或互相互轉(zhuǎn)化著"。就危害行為的罪性與非罪性而言，它們是相互對立矛盾著的，非罪性向罪性的演化就是非罪向罪的轉(zhuǎn)化。其本不是本文所稱之犯罪轉(zhuǎn)化。但在某一基本罪內(nèi)部，我們也可以進(jìn)行矛盾對立面的分析，當(dāng)行為成立某罪之后，在其內(nèi)部存在兩股發(fā)展力量：排斥犯罪性的力量和超越原罪，使其向更惡性化發(fā)展的力量。前者可表現(xiàn)為行為人主客觀的自動停止犯罪以及有效地防止結(jié)果發(fā)生的行為，可構(gòu)成刑法中的犯罪中止。后者可表現(xiàn)為某種主客觀因素的摻入使得原罪異變。這里的主客觀因素相對于構(gòu)成原罪原因力的各種因素他們是矛盾對立的，發(fā)生于后的摻入因素運動到一定階段，原罪的罪質(zhì)發(fā)生了質(zhì)變，在此基礎(chǔ)之上形成新罪。因此，在某罪內(nèi)部，存在多種力量代表著各種發(fā)展方向，所有力量統(tǒng)一于該犯罪行為，當(dāng)其發(fā)展到某一階段，便發(fā)生了犯罪轉(zhuǎn)化。犯罪行為中的前一種發(fā)展趨勢代表犯罪向非罪的退化，后者才可能發(fā)生本文所稱之犯罪轉(zhuǎn)化。

2、犯罪轉(zhuǎn)化的刑法學(xué)根據(jù)

犯罪是侵害一定法益，并違反刑法需要治以刑罰的行為。它包括兩層含義：其一，犯罪的核心是行為，無行為即無犯罪，行為在一般意義上"乃人之外部態(tài)度，亦即依意思支配并具有社會意義之身體的動靜"。它泛指在高級神經(jīng)活動支配下表現(xiàn)于身體外部的人的行動、舉止或動作。眾所周知，任何犯罪行為都具有時間上的延續(xù)性，延續(xù)的長短千變?nèi)f化。此外，還具有空間上的位置性，即一定的時空性。從微觀上看，這一時空性特征才使得犯罪行為具有量的積累余地，在某一時空點行為可能發(fā)展到犯罪程度，便符合被刑事立法所采納的類型化的事實的法律定型標(biāo)準(zhǔn)，因而構(gòu)成某罪。但人的行為千變?nèi)f化，且總是處于動態(tài)發(fā)展中，在其運動過程中，因某一因素的出現(xiàn)，便使得被原先之罪評價的那個行為量素有所超越，原罪難以周延。這里的超越可以發(fā)生在多個角度，但每角度都可造成脫離原罪犯罪構(gòu)成的罪域情況的發(fā)生，犯罪行為一旦在某一方面有所突破，便出現(xiàn)犯罪轉(zhuǎn)化，此時的刑法評價須以發(fā)展的眼光視之。

作為犯罪成立條件的犯罪構(gòu)成總是"特殊的，類型性的不法；是一種將社會生活中出現(xiàn)的事實加以類型化的觀念形象"，并且進(jìn)而將其抽象為法律上的概念，雖然它不是具體的事實，但它是以具體事實為基礎(chǔ)和對象。沒有這些具體的犯罪事實，犯罪構(gòu)成便成為無本之木，無水之源。此外，犯罪構(gòu)成的類型化、抽象化是以某一類事實為標(biāo)本，那么此處的"類"便體現(xiàn)著一定的界域，在此界域內(nèi)是該罪犯罪構(gòu)成，超越該界域，原有的犯罪構(gòu)成便失去了評價涵蓋性，只能通過轉(zhuǎn)化的途徑另謀出路，從理論上講，在各個構(gòu)成要件里，有被類型地預(yù)想了的事實范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)這個范圍來決定。每個罪的構(gòu)成要件實際上都是對行為類型化范圍的確定，范圍逾越便需要犯罪之重新評價，即犯罪轉(zhuǎn)化。說到底，犯罪轉(zhuǎn)化乃是構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)化。但需要注意的是，構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)化并不能必然地引起犯罪轉(zhuǎn)化。因為罪質(zhì)與構(gòu)成要件之間并非一一對應(yīng)。所謂罪質(zhì)依臺灣學(xué)者洪福增觀點，它是指侵害一定法益的危害行為的性質(zhì)。在我國刑法中，因為構(gòu)成要件的不同類型，同一個犯罪（罪質(zhì)）內(nèi)規(guī)定著不同的構(gòu)成要件的情形不在少數(shù)。二者不能混淆。其二，任何犯罪行為都具有法益侵害性，法益侵害是犯罪行為的質(zhì)的規(guī)定性。當(dāng)某一犯罪行為的侵害法益發(fā)生質(zhì)的超越時，作為行為事實評價標(biāo)準(zhǔn)的犯罪(性)也相應(yīng)地發(fā)生轉(zhuǎn)變，由此便引發(fā)犯罪轉(zhuǎn)化問題。總之，可以說犯罪轉(zhuǎn)化在刑法上是有充分根據(jù)的，其根據(jù)在于構(gòu)成要件的變遷和法益侵害的超越。

二、轉(zhuǎn)化犯的基本特征

理論界對轉(zhuǎn)化犯特征的認(rèn)識雖然存在較大分歧，但通過近幾年的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)已經(jīng)在以下幾個方面達(dá)成了共識：一是犯罪性質(zhì)發(fā)生了變化，基本罪與轉(zhuǎn)化罪的罪名不同。二是轉(zhuǎn)化犯是由輕罪向重罪轉(zhuǎn)化。三是轉(zhuǎn)化犯必須由法律明確規(guī)定。四是轉(zhuǎn)化犯的法律后果是依照轉(zhuǎn)化后的犯罪定罪處罰。據(jù)此可以認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的特征至少有四個：犯罪的異質(zhì)性、轉(zhuǎn)化的法定性、罪行的趨重性、定罪的唯一性。

（一）犯罪的異質(zhì)性

轉(zhuǎn)化犯是一罪向另一罪的轉(zhuǎn)化，"其基本特征是犯罪構(gòu)成要件行為在開始實行時與最后完成時的不同一性"，犯罪性質(zhì)的改變是轉(zhuǎn)化犯最本質(zhì)的特征。轉(zhuǎn)化犯是對某一犯罪在特定條件下不以原罪認(rèn)定，而是以轉(zhuǎn)化后的另一個不同的犯罪論處，因此，在轉(zhuǎn)化犯的生成中過程中存在著前后兩個單獨的犯罪，一個開始實施的犯罪，一個是最后認(rèn)定的犯罪，通常被稱為基本罪與轉(zhuǎn)化罪（也有稱為前罪與后罪）。由于基本罪的主客觀構(gòu)成要件中的某些要素發(fā)生了變化，并導(dǎo)致了基本罪罪質(zhì)發(fā)生了改變，其變化后的犯罪事實已經(jīng)滿足了另一個犯罪的犯罪構(gòu)成。如刑法第 241 條第 5 款規(guī)定，行為人收買被拐賣的婦女、兒童后又出賣的，依照拐賣婦女、兒童罪定罪處罰。出賣這一特定情形的出現(xiàn)，導(dǎo)致犯罪性質(zhì)發(fā)生了變化，已經(jīng)突破了收買被拐賣婦女、兒童的犯罪構(gòu)成，行為人主觀上產(chǎn)生了出賣的目的，并實施了出賣行為，構(gòu)成了拐賣婦女、兒童罪。

轉(zhuǎn)化犯并非是基本犯罪行為量的增加，而是整個犯罪行為的性質(zhì)發(fā)生改變。異質(zhì)性的表現(xiàn)有兩種情況：一是基本罪與轉(zhuǎn)化罪所侵犯的直接客體有所不同。"具體而言，當(dāng)基本罪與轉(zhuǎn)化罪侵犯的均為單一客體時，它們所侵犯的直接客體必須是不同的，當(dāng)基本罪與轉(zhuǎn)化犯罪與的直接客體是復(fù)雜客體時，其中的主要客體或次要客體存在差異即可。"二是表現(xiàn)為二者的罪名不相同。罪名是對犯罪的本質(zhì)和特征的科學(xué)概括，能夠?qū)⒈举|(zhì)相同表現(xiàn)各異的犯罪行為概括為一個罪名，又能夠把本質(zhì)不同的犯罪行為相互區(qū)別開來。因此罪名不同是轉(zhuǎn)化犯異質(zhì)性的另一種表現(xiàn)。

（二）轉(zhuǎn)化的法定性

這是轉(zhuǎn)化犯的法律特征，或其形式特征。轉(zhuǎn)化犯起源于刑事立法，是刑法所明文規(guī)定的。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則，對于將某一犯罪隨意按另一罪進(jìn)行定罪處罰的情況是不允許存在的，唯有依據(jù)法律。我國自采用轉(zhuǎn)化犯立法以來，所有的轉(zhuǎn)化犯都是法律明文規(guī)定的。轉(zhuǎn)化犯必須由法律明文規(guī)定，"任何一種轉(zhuǎn)化犯，不管是前行為還是后行為以及定罪處罰原則都是由刑法加以明確規(guī)定的…不允許通過轉(zhuǎn)化的模式來推定某種犯罪是否屬于轉(zhuǎn)化犯"，這也是罪刑法定原則的必然要求。司法實踐和刑法理論界有超出立法范圍，將一些未被刑法明確規(guī)定為轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定或論證為轉(zhuǎn)化犯的傾向。那種認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯可以不依賴于法律的明文規(guī)定而存在的觀點，筆者認(rèn)為是非常錯誤的。絕不能在法律沒有明文規(guī)定的情形下于實踐中將某些犯罪以轉(zhuǎn)化犯處罰，賦予司法實踐部門這種權(quán)力，勢必會引起司法擅斷、法的不公正，將會使我國刑法的基本原則――罪刑法定原則受到嚴(yán)重的沖擊。

轉(zhuǎn)化犯的法律表現(xiàn)形式具有特定性，"是以特定的法律用語為其識別標(biāo)志的"。在 97 年刑法修訂之前，轉(zhuǎn)化犯的法律表現(xiàn)形式不一，有的表述為本條文的犯罪必須依照另一條文另一犯罪"論處"，有的卻表述為依照另一條文另一犯罪"處罰"。應(yīng)當(dāng)講論處與處罰的含義并不相同，論處指的是定罪和量刑兩個方面，處罰則僅指量刑而言。由于刑事立法的不嚴(yán)謹(jǐn)，用語不統(tǒng)一，造成了對轉(zhuǎn)化犯認(rèn)識的混亂。

修訂后的刑法較前有所改進(jìn)，規(guī)定"以…論處"的條款，大多都是強調(diào)了共同犯罪，對于轉(zhuǎn)化犯則一律使用了"依照…定罪處罰"或"依照…定罪從重處罰"，用語相對明確。但是刑法分則中規(guī)定了"依照…定罪處罰"或"依照…定罪從重處罰"的條文并非都是轉(zhuǎn)化犯，其中有的僅是法條競合，如 185 條規(guī)定的商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險公司或其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照挪用資金罪定罪處罰。再如刑法第 287 條規(guī)定，利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款，竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰，這也不是轉(zhuǎn)化犯。

（三）罪行的趨重性

轉(zhuǎn)化犯設(shè)立的目的是為了符合罪刑相適應(yīng)的原則，行為人在實施基本罪的過程中，由于具備了法定的特殊情形，其行為的社會危害程度也相應(yīng)加重，基本罪的刑罰不足反映其社會危害性，因此應(yīng)當(dāng)適用轉(zhuǎn)化后犯罪的刑罰進(jìn)行處罰。轉(zhuǎn)化犯是由輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，通常是罪名改變，主觀上犯意升高，客觀上行為的危害程度加重以及刑罰加重。以犯盜竊罪當(dāng)場使用暴力抗拒抓捕轉(zhuǎn)化為搶劫罪為例，其趨重性表現(xiàn)為：一是犯罪性質(zhì)由輕趨重，一般盜竊罪僅為輕罪，而搶劫罪均屬于重罪。二是社會危害性由輕趨重，盜竊侵犯的是單一客體（財產(chǎn)權(quán)），搶劫則侵犯了雙重客體（財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)）。三是法定刑由輕趨重，一般盜竊處三年以下有期徒刑、拘役、單處或并處罰金，而搶劫罪的起刑點就是三年有期徒刑。

輕罪與重罪的比較標(biāo)準(zhǔn)一般是根據(jù)法定刑，但由于立法技術(shù)的不完善，也會出刑罰的不協(xié)調(diào)，如刑法第 333 規(guī)定非法組織他人出賣血液或者以暴力、威脅方法強他人出賣血液，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰。在非法組織賣血罪、迫賣血罪的法定刑與故意傷害罪的法定刑之間就出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)的情況，這時就要結(jié)合行為的危害程度綜合判斷。

（四）定罪的唯一性

轉(zhuǎn)化犯屬于法定的一罪，法律明確規(guī)定依照后一種犯罪的條文定罪處罰，即只能根據(jù)轉(zhuǎn)化之罪定罪，這也是轉(zhuǎn)化犯的法定性的要求。轉(zhuǎn)化犯中的"行為人雖然先后觸犯了數(shù)個罪名，但刑法規(guī)定僅以后一種較重的罪名定罪處罰。如果刑法不是規(guī)定以后一種犯罪定罪，而是規(guī)定以前一種罪或者處罰較重的罪定罪處罰，則屬于處斷一罪的吸收犯。"

三、共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯問題

我國刑法第25條第1款規(guī)定："共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪"。構(gòu)成共同犯罪必須具備如下要件：1、從犯罪主體來看行為人必須是二人以上；2、從犯罪的客觀要件來看各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為；3、從犯罪的主觀要件來看各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。轉(zhuǎn)化犯是故意犯罪之間的轉(zhuǎn)化，本罪和轉(zhuǎn)化罪都是刑法分則明文規(guī)定的犯罪，都有自己的犯罪構(gòu)成，因此從刑法理論上看，轉(zhuǎn)化犯應(yīng)當(dāng)存在共同犯罪形式。轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪是刑法上共同犯罪的一種，它應(yīng)遵循一般共同犯罪的理論。

（一）共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯問題的提出

共同犯罪中的犯罪形態(tài)歷來是學(xué)界研究的熱點，如共同犯罪中的結(jié)果加重犯、共同犯罪中的過限犯。但是學(xué)界卻忽視了共同犯罪中的另一種特殊的復(fù)雜的犯罪形態(tài)――共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯。共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯是轉(zhuǎn)化犯在共同犯罪中的特殊表現(xiàn)形態(tài)。然而對此，我們在理論上還缺少足夠的關(guān)注，在司法實踐中缺乏明確的理論和立法，極易與其他共同犯罪中的犯罪形態(tài)相混淆，給實踐帶來了諸多不便，造成了定罪與量刑上的混亂。

刑法對于共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯并無明確和原則性的規(guī)定，但不可否認(rèn)刑法分則在規(guī)定轉(zhuǎn)化犯時，己經(jīng)涉及到了共同犯罪問題，這就是關(guān)于聚眾斗毆罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定刑法第292條第2款規(guī)定："聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十九條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰"學(xué)界一般認(rèn)為這是轉(zhuǎn)化犯的立法例，但除聚眾斗毆的一般共同犯罪中存在轉(zhuǎn)化犯外，在其他一般的共同犯罪中也存在轉(zhuǎn)化犯，例如：甲、乙、丙下人某天打算去偷竊，事先商量時說帶刀在身上，一旦被人發(fā)現(xiàn)，便用刀相威脅。商量完畢，甲、乙、丙下人晚上入室行竊，甲去了居民樓里一戶人家，乙、丙去了隔壁另一戶人家，結(jié)果甲在行竊時被房主發(fā)現(xiàn)，以刀威脅后逃跑，乙、丙一人未被發(fā)現(xiàn)，得手后逃竄。圍繞對這三個罪犯如何定罪量刑，法院產(chǎn)生了爭議，大多數(shù)人認(rèn)為甲是實施獷搶劫無疑，而乙、丙和甲是構(gòu)成共同搶劫罪，還是定為共同盜竊罪呢，在審判時產(chǎn)生了爭執(zhí)。一種觀點認(rèn)為甲、乙、丙本來就是共同犯罪，因此，甲犯了搶劫罪，同樣乙、丙也是共犯，構(gòu)成共同搶劫罪；另一種觀點則認(rèn)為乙、丙一人對搶劫與甲沒有共同的犯意，因此不構(gòu)成共同搶劫，只對偷竊的行為負(fù)責(zé)，應(yīng)判甲為搶劫罪，乙、丙一人為共同盜竊罪。

對于盜竊罪的轉(zhuǎn)化，刑法分則規(guī)定，行為人在盜竊時當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅，以搶劫罪論處。但在本案中，由于是共同犯罪，法律對此沒有明確規(guī)定，使得如何定罪量刑成了問題。實際上這是一般共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯的典型體現(xiàn)，只有我們對共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯有所理解才能正確的處理此類案件。而特殊共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯多以共同犯罪中的實行過限的形態(tài)出現(xiàn)。例如在上面的案例中，共同盜竊罪犯形成盜竊集團(tuán)以后，就很有可能出現(xiàn)。

 隨著轉(zhuǎn)化犯立法例的增多和理論的完善，我們不應(yīng)局限于個別共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，而應(yīng)就一般情況作考察。共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯在司法實踐中具有重要的作用，對它的研究也可以進(jìn)一步充實共同犯罪理論，使得共同犯罪中的復(fù)雜犯罪形態(tài)的分類更加科學(xué)合理。同時明確共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，可以增強共同犯罪中的過限犯理論的可操作性，豐富犯罪形態(tài)理論。

（二）共同犯罪轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪結(jié)果加重犯以及與共同犯罪中的過限犯之區(qū)別

轉(zhuǎn)化犯的定義和特征表明它是一種全新的犯罪形態(tài)，因此，共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯有其獨特的特征，不能將其與另外兩種共同犯罪形態(tài)即共同犯罪中的結(jié)果加重犯、共同犯罪中的過限犯相混淆。

1、共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪中的結(jié)果加重犯區(qū)別

共同犯罪中的結(jié)果加重犯是指共同犯罪的過程中，實行犯在故意實行了基本的共同犯罪時候，又過失地發(fā)生了基本犯罪結(jié)果以外的加重結(jié)果；而共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯雖然也存在故意的轉(zhuǎn)化，有獨立的兩個故意，并且實質(zhì)上是數(shù)罪，但本罪和較嚴(yán)重的他罪間具有附隨性、重合性，只是按照他罪定罪，是實質(zhì)數(shù)罪，以一罪定罪。區(qū)別主要在于共同犯罪中的結(jié)果加重犯并沒有犯意的改變，是實質(zhì)上的一罪，只是刑法規(guī)定了對重結(jié)果施加法定刑的罪形態(tài)，是一罪的特殊形態(tài)。而共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯卻是實質(zhì)上的數(shù)罪，有犯意的改變。

2、共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪中的過限犯之區(qū)別

共同犯罪中的過限犯是指在共同犯罪的過程中，實行犯故意或過失地實施超出共同故意范圍之外不同性質(zhì)的沒有密切聯(lián)系不具有附隨性的犯罪行為的一種犯罪形態(tài)。是實質(zhì)上的數(shù)罪，數(shù)罪并罰。

共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯長期以來一直被納入到共同犯罪中的過限犯作為同一范疇來講而未加以明確分開，然而刑法對于轉(zhuǎn)化犯的專門規(guī)定己經(jīng)使得原有共同犯罪中的犯罪形態(tài)的劃分發(fā)生了一定的缺漏，如果不加以區(qū)別，那么勢必在定罪量刑上產(chǎn)生混亂，發(fā)生爭議。筆者認(rèn)為，共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯應(yīng)該從過限犯中獨立出來，這樣的區(qū)分在定罪量刑理論上有其合理之處，可以更好的與轉(zhuǎn)化犯立法銜接，并使共同犯罪中的犯罪形態(tài)劃分更加科學(xué)，也適應(yīng)了共同犯罪司法實踐的需要。

共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪中的過限犯的區(qū)別比較容易忽視。雖然兩者都是實質(zhì)上的數(shù)罪，但有較多區(qū)別：（1）共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪的本罪有密切的聯(lián)系，具有附隨性，而共同犯罪中的過限犯則沒有罪與罪之間的附隨性，它完全可以與本罪沒有一點聯(lián)系而單獨構(gòu)成一個獨立的犯罪，如甲和乙相約去盜竊，乙臨時起意又強奸了屋里的女主人。在此案中，乙的盜竊行為與強奸行為并沒有附隨性，是完全獨立的兩個犯罪。（2）共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯必須是法律的明確規(guī)定，沒有法律的規(guī)定，則不能夠按轉(zhuǎn)化犯處理，而共同犯罪中的過限犯則無此限制，只要犯罪人又另起犯意，構(gòu)成另外的犯罪，都可定罪處罰。如上個案例中，盜竊后又強奸的，法律并未規(guī)定可以成立轉(zhuǎn)化犯，因此只能按共同犯罪的過限犯處理。（3）在主觀方面，共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯與共同犯罪中的過限犯都是超出了共同故意范圍的犯罪行為，但是共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯的主觀方面必須是故意，而共同犯罪中的過限犯可以是故意也可以是過失。（4）在定罪上，共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯實質(zhì)上是數(shù)罪，但只能以轉(zhuǎn)化后法律規(guī)定的他罪進(jìn)行定罪處罰，而共同犯罪中過限犯也是實質(zhì)上的數(shù)罪，并且按數(shù)罪并罰定罪處理。如上例中，對于乙即按盜竊罪與強奸罪數(shù)罪并罰。

（三）共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯的分類

共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯存在多種情況，分為多種類型，具體如下：

1、一體的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與部分的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯

根據(jù)所有共同犯罪人是否全部發(fā)生罪的轉(zhuǎn)化，可以分為一體的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與部分的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯。一體的共同犯罪轉(zhuǎn)化犯是指共同犯罪人在一個共同犯罪的故意的情況下成立了一個共同犯罪，而后共同犯罪人又在轉(zhuǎn)化的另一個共同犯罪故意的情況下實施了另一個附隨的獨立的更加嚴(yán)重的共同犯罪的犯罪形態(tài)。而部分的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯則是指共同犯罪人在一個共同犯罪的故意的情況下成立了一個共同犯罪，而后共同犯罪人中的個別罪犯又在共同犯罪故意外轉(zhuǎn)化另一個犯罪故意的情況下實施了一個附隨的、更加嚴(yán)重的一般犯罪的犯罪形態(tài)。例如甲乙丙三人共同去銀行盜竊，在得手后，卻被保安發(fā)現(xiàn)，三人倉惶逃跑，在逃跑中，丙被保安抓住，遂奮力反抗，并致保安輕傷。在這個案件中，就發(fā)生了部分的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯，僅丙發(fā)生了轉(zhuǎn)化，而甲與乙則沒有。

2、一般的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與特殊共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯

根據(jù)刑法共同犯罪的理論，可以把共同犯罪分為一般的共同犯罪與特殊的共同犯罪，其中特殊的共同犯罪包括了聚眾性犯罪和犯罪集團(tuán)，因此對于共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯，可以劃分為一般的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與特殊的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯。一般的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯是指發(fā)生在一般共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，如聚眾斗毆罪中的轉(zhuǎn)化犯和盜竊向搶動轉(zhuǎn)化即屬此類型。后者指發(fā)生在特殊犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，如盜竊集團(tuán)中的搶動行為。由于在一般共同犯罪中，聚眾犯罪和普通犯罪有較大不同，所以可再細(xì)分為普通共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯、聚眾犯罪中的轉(zhuǎn)化犯和特殊共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯。

3、臨時型的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與概括型的共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯

轉(zhuǎn)化犯的故意轉(zhuǎn)化時間和方式在理論在有所區(qū)分，所以若以此為標(biāo)準(zhǔn)來分，則可分為臨時轉(zhuǎn)化型和概括轉(zhuǎn)化型。對于共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯的犯罪故意的轉(zhuǎn)化可以是在犯罪實施過程中臨時產(chǎn)生，也可以是在預(yù)謀犯罪階段即有概括性的犯罪故意轉(zhuǎn)化，表現(xiàn)為事先商量策劃故意的共同犯罪的本罪時見機行事，遇到特殊情況實施轉(zhuǎn)化犯行為的不明確性的概括性故意轉(zhuǎn)化，并且實施了轉(zhuǎn)化行為。概括型共同犯罪轉(zhuǎn)化犯中，因事先有概括性轉(zhuǎn)化故意，若在實施共同犯罪中，只有部分罪犯實施轉(zhuǎn)化犯行為，而其他人未加以阻止，那么仍應(yīng)視為全體故意的轉(zhuǎn)化，是一體轉(zhuǎn)化犯。

（四）共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯的定罪及量刑

如何正確對共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯定罪及量刑，應(yīng)當(dāng)考慮到共同犯罪轉(zhuǎn)化犯兼具共同犯罪與轉(zhuǎn)化犯的雙重特性，同時鑒于共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯和共同犯罪中的過限犯有較多相似之處，可以借鑒共同犯罪中的過限犯中定罪量刑上的理論，以共同犯罪中的過限犯的定罪量刑理論為參照。對于是否構(gòu)成共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯的實行犯，應(yīng)從三方面考慮：（1）是否構(gòu)成共同犯罪的本質(zhì)；（2）是否客觀上實施了法律上規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯行為；（3）是否存在主觀上的故意的轉(zhuǎn)化，即由一種故意轉(zhuǎn)化為另外一種故意。上述三個方面都必須具備，缺一不可。對于在共同犯罪之中未親自實行轉(zhuǎn)化犯行為的其他犯罪人是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的共犯，對轉(zhuǎn)化犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，需要根據(jù)情況詳細(xì)分析。

對于共同犯罪中的過限犯，學(xué)界通說認(rèn)為按照罪責(zé)自負(fù)的原則，不但認(rèn)定其構(gòu)成共同犯罪的本罪，而且要對過限實施的犯罪負(fù)責(zé)。因為過限犯往往超出了共同犯罪故意的范圍，而且是與共同犯罪不同性質(zhì)的沒有密切聯(lián)系的犯罪。

在一般共同犯罪的過限犯中，主犯只對其策劃或事先預(yù)謀范圍內(nèi)的共同犯罪承擔(dān)責(zé)任，若其它犯罪成員實施了與共同犯罪性質(zhì)不同的犯罪，由其自負(fù)，數(shù)罪并罰。對于在集團(tuán)犯罪等形式的特殊共同犯罪中的過限犯，學(xué)界一般認(rèn)為首要分子和其他主犯無須對過限犯承擔(dān)責(zé)任。我國刑法第條第款的規(guī)定："對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。"學(xué)界通說認(rèn)為這里的集團(tuán)所犯的全部罪行不等于集團(tuán)成員所犯的全部罪行之和，組織、領(lǐng)導(dǎo)的首要分子只對共同犯罪以及共同犯罪引起的結(jié)果加重犯負(fù)責(zé)，而對共同犯罪中個別成員的過限犯不承擔(dān)刑事責(zé)任。

但是有一種觀點認(rèn)為對于犯罪集團(tuán)中的起組織、領(lǐng)導(dǎo)的首要分子，如果對實行過限有可能預(yù)見到，至少是持放任態(tài)度，存在間接的故意，那么對實行過限也要承擔(dān)責(zé)任，因為犯罪集團(tuán)中首要分子對犯罪成員可能實施的犯罪有比一般共同犯罪更為深刻的認(rèn)識。這是有道理的，筆者注意到，這種觀點中的"有可能預(yù)見"或"間接故意"都是針對在犯罪計劃之外但與集團(tuán)犯罪行為本身聯(lián)系緊密的一些附隨犯罪行為來論述的，如果是沒有密切聯(lián)系的非附隨性犯罪，沒有可預(yù)見性，首要分子不應(yīng)負(fù)責(zé)。刑法之所以規(guī)定首要分子要對結(jié)果加重犯負(fù)責(zé)，正是因為結(jié)果加重犯具有附隨性，首要分子可能預(yù)見到，那么如果過限犯所犯之他罪具有附隨性，刑法也應(yīng)該考慮首要分子負(fù)責(zé)。但是實踐中何種情況才是密切聯(lián)系的附隨性犯罪，理論界沒有講清楚，或者說缺乏具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

然而分析轉(zhuǎn)化犯的特征，我們發(fā)現(xiàn)本罪與他罪之間具有重合性、延續(xù)性、附隨性，也正是因為如此，為了明確罪責(zé)相符原則，刑法分則專門列舉規(guī)定了轉(zhuǎn)化犯的情況。而理論上認(rèn)為過限犯的本罪和他罪沒有必然的密切聯(lián)系，不具有附隨性。在共同犯罪中，學(xué)界分析的起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子雖然不希望過限行為的發(fā)生，但對于共同犯罪中可能發(fā)生的后果應(yīng)該有所預(yù)見的情形需要對新的罪承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，實際上主要是轉(zhuǎn)化犯，而不是過限犯的情形。因此上述觀點所列舉的情況實際上是共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，并不是共同犯罪中的過限犯。由于我們沒有專門對共同犯罪中的過限犯和共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯區(qū)分，而是將轉(zhuǎn)化犯統(tǒng)統(tǒng)包括在過限犯中，這勢必造成了理論和實踐的不足。所以對特殊共同犯罪如集團(tuán)犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子，應(yīng)該對個別成員的轉(zhuǎn)化犯承擔(dān)刑事責(zé)任，立法上的"集團(tuán)所犯的全部罪行"應(yīng)理解為包括了轉(zhuǎn)化犯和結(jié)果加重犯，但不包括過限犯，這樣就解決了如何評判密切聯(lián)系的附隨性犯罪和確定集團(tuán)所犯的全部罪行范圍的立法標(biāo)準(zhǔn)問題。引入共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯的概念，我們可以解決以往在討論共同犯罪中的過限犯的定罪問題中的某些困惑，避免理論自身的沖突和矛盾。

綜上，對共同犯罪中親自實施了轉(zhuǎn)化犯的罪犯按照轉(zhuǎn)化犯罪名定罪。在量刑上，轉(zhuǎn)化犯的實行犯要首先依據(jù)轉(zhuǎn)化犯的量刑；其次由于作為本罪的共同犯罪本身的量刑要重于一般犯罪，所以在轉(zhuǎn)化犯的量刑上也要考慮，而不是像一般轉(zhuǎn)化犯那樣就直接依照他罪定罪和量刑，只有這樣才能正確的評價此類犯罪，做到罰當(dāng)其罪，體現(xiàn)公平原則。

1、普通共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯的定罪及量刑

普通共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，親自實施了轉(zhuǎn)化犯的罪犯按照轉(zhuǎn)化犯罪名定罪，對于轉(zhuǎn)化犯實行犯以外的共犯，僅按照共同犯罪之罪名定罪量刑。起組織作用的主犯也不需要為轉(zhuǎn)化犯承擔(dān)罪責(zé)，除非事先有共同的故意及行為上的表現(xiàn)。

在這里，應(yīng)當(dāng)注意的是，對于共同犯罪是本罪，而共同犯罪人的過失造成了嚴(yán)重后果的，不存故意轉(zhuǎn)化，全過程只有一個罪，不構(gòu)成共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，而是共同犯罪中的結(jié)果加重犯。如甲與乙共同非法拘禁丙，在拘禁過程中，由于使用措失不當(dāng)而致丙死亡。此時，甲和乙并不能成為共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯，而只是共同犯罪的結(jié)果加重犯。

對于共同犯罪是本罪，超出共同犯罪意圖的犯罪不在法定轉(zhuǎn)化罪之列的，也不構(gòu)成共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯，而是共同犯罪中的過限犯。轉(zhuǎn)化犯是法定的一罪，本罪與轉(zhuǎn)化罪必須是法律己經(jīng)規(guī)定的。如在聚眾斗毆中又實施了搶奪，則不構(gòu)成聚眾斗毆罪向搶奪罪的轉(zhuǎn)化，而是成立聚眾斗毆罪和搶奪罪兩個單獨的犯罪，是共同犯罪中的過限犯，數(shù)罪并罰。

2、聚眾犯罪、犯罪集團(tuán)共同轉(zhuǎn)化犯罪的定罪及量刑

聚眾型犯罪雖然是一般的共同犯罪，但是聚眾犯罪和普通共同犯罪在定罪量刑有較大區(qū)別，涉及人數(shù)多，盲目性強，社會危害性較大，首要分子罪過心理大，刑法分則中單獨規(guī)定了聚眾犯罪，對組織、指揮聚眾犯罪的首要分子要對轉(zhuǎn)化犯承擔(dān)罪責(zé)，有別于普通共同犯罪中的轉(zhuǎn)化犯。共同犯罪轉(zhuǎn)化犯的實行犯以外的犯罪分子的定罪量刑的特殊性主要是體現(xiàn)在特殊共同犯罪之中，對于特殊共同犯罪中首要分子，即使未實行轉(zhuǎn)化犯行為，由于其特殊的作用和地位，仍然要對轉(zhuǎn)化犯承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)按轉(zhuǎn)化犯定罪，構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的共犯，量刑上按照共同犯罪和轉(zhuǎn)化犯所有罪行從重處罰。對于其他主犯和從犯仍按照共同犯罪的本罪定罪，并根據(jù)具體情節(jié)量刑。同時筆者認(rèn)為如果在聚眾犯罪、特殊共同犯罪中，首要分子如果有積極阻止轉(zhuǎn)化犯的行為，應(yīng)認(rèn)為不存在放任心態(tài)，不存在共同的轉(zhuǎn)化故意，不構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的共犯，但應(yīng)將轉(zhuǎn)化犯作為從重處罰的情節(jié)。

在聚眾犯罪和集團(tuán)犯罪中的首要分子沒有實施轉(zhuǎn)化行為，但若未有積極阻止他人犯罪轉(zhuǎn)化的，一般應(yīng)視為有轉(zhuǎn)化的故意，構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯的共犯，按轉(zhuǎn)化罪定罪，并按照集團(tuán)或組織的所有罪行處罰。如聚眾斗毆中的首要分子雖然沒有直接實施轉(zhuǎn)化犯行為，但沒能在自己能力所及范圍內(nèi)阻止他人的轉(zhuǎn)化行為，導(dǎo)致他人重傷或死亡的，那么就認(rèn)為首要分子存在故意轉(zhuǎn)化，與實行人構(gòu)成轉(zhuǎn)化后的故意傷害、故意殺人罪的共犯；如果有積極的阻止行為，則不應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)化罪。共他特殊的共同犯罪形式如黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動組織犯罪也同樣適用。

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