【論文提要】 意思表示是法律行為不可缺少的核心構(gòu)成要素。如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意思安排他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。本文旨在通過對意思表示的概念分析、生效及對不同瑕疵類型的意思表示進(jìn)行法律上的救濟(jì)，使之產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的后果。

一、意思表示的概念

何謂意思表示，我國民法學(xué)界的觀點(diǎn)比較一致。王澤鑒先生認(rèn)為，意思表示，指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思，表示于外部的行為。（1）梁慧星先生也曾指出，意思表示，是指向外部表明意欲發(fā)生一定程度上法律效果之意思的行為。（2）鄭玉波先生認(rèn)為："意思表示者，乃表意人將欲成立法律行為之意思，表示于外部之行為也。"（3）

人的社會活動通常都受意志支配，并且根據(jù)意志的內(nèi)容與狀態(tài)而導(dǎo)致一定的法律后果。在私法領(lǐng)域里這種意志的精神存在或心理存在被稱作"意思"，而將其外在的物質(zhì)存在或形式存在稱作"表示"。這種作為法律關(guān)系起點(diǎn)的意志之表示，就是意思表示。內(nèi)心意思和外在表示，是意思表示的兩個重要的方面。一方面，意思表示是表意人實(shí)現(xiàn)其法律行為效力的一種手段，表意人的內(nèi)心意思決定了意思表示的效力；另一方面，意思表示又是一種表現(xiàn)于外可感知的東西，必須通過表示行為被相對人或者社會所知才能真正發(fā)生效力。                                 

二、意思表示如何具有了法律效力

在交換活動不斷進(jìn)化的過程中，人們開始逐漸掙脫形式的束縛，先是契約形式中的一兩個方面被省略了，然后經(jīng)過慢慢的簡化，最后契約不需要任何形式就可以訂立了。到了羅馬法后期，出現(xiàn)了諾成契約，當(dāng)事人的"意思"開始成為法律評價的對象，或者說這時當(dāng)事人的內(nèi)心意思具有了一定的法律意義。但是在羅馬法中，還沒有抽象出"意思表示"的概念，只是在解釋行為效力和有限的契約類型中才涉及到"意思"。（4）

此后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》中正式提出了"法律行為"的概念，并被《德國民法典》所采用，從而法律行為（意思表示）（5）的理論得以正式確立。發(fā)生法律效力，在于當(dāng)事人想要發(fā)生這種效力。因此，不論是薩維尼所指的"法律行為"還是《德國民法典》中規(guī)定的"法律行為"，都暗含意思表示這一核心要素。

因此，意思表示也就理所當(dāng)然地成為了法律行為的核心。某個行為是否是法律行為，應(yīng)該賦予法律行為什么樣的效力，歸根到底都要看行為人的意思表示，意思表示成為包括合同在內(nèi)的眾多法律行為的效力來源。

但是意思表示并不等同于法律行為，第一，意思表示是法律行為的核心要素；第二，單方諾成行為，法律行為僅由一個意思表示構(gòu)成；第三，雙方或者多方諾成行為，法律行為則由兩個或者兩個以上意思表示結(jié)合而成；第四，在要物行為，除意思表示外，尚踐行一定的行為，方構(gòu)成法律行為。（6）

合同是一種十分典型的法律行為，作為法律行為效力來源的意思表示，對于合同來說同樣也是必不可少的一個構(gòu)成要件。特別之處在于，合同是雙方的諾成行為，需要由兩個意思表示結(jié)合而成。合同的拘束力正是來自于當(dāng)事人自主意志決定的自我約束，作為效力來源的雙方的意思表示的成立、效力以及發(fā)生的情況，最終都將影響到合同的效力。雙方當(dāng)事人的意思表示是合同效力的根源，對其進(jìn)行分析，是認(rèn)識合同效力的基礎(chǔ)。

三、意思表示與合同效力的關(guān)系

合同作為一種法律行為，是行為人意思自由和私法自治原則的典型體現(xiàn)。在合同制度中，當(dāng)事人可以自由地決定與什么人訂立合同，訂立什么樣的合同，采取什么樣的形式訂立合同，即所謂的合同自由。                                                                              

但是行為人所要引起的法律效果最后能否按照他的意愿實(shí)現(xiàn)，中間還有一個法律評判的過程。當(dāng)事人的意思不能是任意性的意思，因?yàn)檫@里有一個前提條件，當(dāng)事人所有的意思均必須默認(rèn)現(xiàn)行法律所追求的價值，所以任意性的行為不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出來。說到底賦予當(dāng)事人的意思具有法律效力的，是一個國家的市民社會。（7）合同要從成立到最終生效，就必須通過法律的這種"檢驗(yàn)"。在法律對合同的效力進(jìn)行評價的這個過程中，使用的一個工具正是意思表示。法律事先規(guī)定了意思表示的各種形態(tài)和構(gòu)成要素，并通過它們所提供的的具體而細(xì)致的操作標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行為人訂立的合同應(yīng)該發(fā)生什么樣的效力。比如在傳統(tǒng)民法中，既規(guī)定了意思表示真實(shí)是法律行為有效所必須具備的條件，意思表示不真實(shí)時，法律行為不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的效力；同時又創(chuàng)設(shè)了意思表示瑕疵制度（意思表示不一致與意思表示不自由），規(guī)定意思表示各個構(gòu)件、要素發(fā)生問題時法律行為會產(chǎn)生什么樣的效力，比如說意思表示錯誤、欺詐、脅迫等情形下法律行為的效力。因此，可以說，意思表示制度是判斷合同效力的一個通道，法律根據(jù)行為人意思表示的狀況，決定賦予行為人所訂立的合同什么樣的效力。

意思表示制度實(shí)際上是將體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的法律行為控制在法律所允許的范圍內(nèi)的一種技術(shù)手段。那么，意思表示制度內(nèi)部又是采取什么樣的法律技術(shù)來實(shí)現(xiàn)對合同效力的控制的呢？意思表示通過什么來決定賦予各種不同的合同具體的效力呢？正是意思表示的各個構(gòu)成要素！將行為人內(nèi)心的合意作為合同效力的來源，也就意味著對于效力的判定必然要重視當(dāng)事人內(nèi)心的"真意"，在德國傳統(tǒng)民法中，創(chuàng)造了意思表示的構(gòu)成要素。并通過對各個要素的具體區(qū)分來實(shí)現(xiàn)對行為人主觀狀態(tài)和外部行為的判斷和控制。

人認(rèn)識的局限性和行為的隨意性，也往往會讓內(nèi)心意思在表達(dá)過程中出現(xiàn)種種問題。意思表示與法律行為所產(chǎn)生的私法效果的關(guān)系，有常態(tài)和非常態(tài)之分，常態(tài)下的意思表示產(chǎn)生表意人預(yù)期的私法效果，非常態(tài)的意思表示產(chǎn)生的是非表意人預(yù)期的法律效果。（8）構(gòu)成要素欠缺就是一種非常態(tài)的情形，構(gòu)成要素欠缺的情況下，合同所產(chǎn)生的往往不是表意人預(yù)期的法律效果。而且不同構(gòu)成要素的欠缺，合同產(chǎn)生的效力也大相徑庭，有可能直接判斷為合同不成立，也可能是合同無效，還有可能是合同可變更可撤銷。有學(xué)者認(rèn)為，之所以不同的構(gòu)成要素欠缺導(dǎo)致合同發(fā)生不一樣的法律效力，原因在于意思表示中意思與表示差距的不同。但是意思與表示之間存在差距的時候，法律通常是非常謹(jǐn)慎的，因此而創(chuàng)造了意思表示瑕疵制度中的不同類型，以此來努力多方面實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人主體的自由。（9）正是因?yàn)闃?gòu)成要素不完備情況下的合同效力復(fù)雜多樣，因此，本文所談的合同效力指的也是廣義的合同效力，即泛指合同所產(chǎn)生的所有的私法效果，不僅僅指發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力，也指不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力而發(fā)生其他的法律效力。

四、意思表示瑕疵的類型

作為合同之構(gòu)成要素的意思表示由于要貫徹合同自由的基本價值，乃是由客觀的外在表示行為與主觀的內(nèi)心意思構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一體，而不是主觀意思與外在表示的簡單相加。因此，一項(xiàng)意思表示可能因?yàn)橄率鲈虿环纤痉ㄗ灾味鳛橛需Υ玫囊馑急硎荆寒?dāng)事人欠缺形成意思表示；當(dāng)事人形成意思過程受到不正當(dāng)?shù)挠绊懚鵁o法自由形成意思；當(dāng)事人選擇的表達(dá)手段與內(nèi)心意思不符。

意思表示瑕疵一般有以下幾種類型：

（一）欠缺相應(yīng)的意思能力

意思表示是將意欲發(fā)生一定法律效果的內(nèi)心意思表達(dá)出來，旨在能夠引起表意人所追求的法律效果，基于司法自治、合同自由的原則，法律認(rèn)可當(dāng)事人所設(shè)定的法律后果，然而現(xiàn)實(shí)生活中并不是所有作為法律主體的人都具有法律預(yù)設(shè)的理性。若果法律強(qiáng)求這部分人進(jìn)行自治并依照自己的意思表示而產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，勢必對這些欠缺必要之理性的人產(chǎn)生不公正的法律后果。那么這些欠缺相應(yīng)之意思能力之人的意思表示法律上的效力如何救濟(jì)呢？從理論上講，沒有意思能力，從而也就無所謂的意思表示了，所有當(dāng)然無效，但是現(xiàn)實(shí)生活中這一純粹的理論會遇到如下難題：第一是否存在純粹的無任何認(rèn)識能力之人，我們?nèi)绾螌@些人加以辨別以及采取什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去辨別。我認(rèn)為對于欠缺相應(yīng)意思表示能力所實(shí)施的行為，不應(yīng)當(dāng)一概否定，法律應(yīng)當(dāng)保有一定的靈活性，應(yīng)當(dāng)本著對各方當(dāng)事人利益平衡而進(jìn)行規(guī)制。

（二）意思表示不統(tǒng)一

 意思表示是內(nèi)心的主觀意思和客觀表示兩者構(gòu)成的不可分割的統(tǒng)一。實(shí)際生活中，由于受各種因素的影響可能會出現(xiàn)主觀意思與客觀表示不一致的情況。大陸法系基本上將意思表示不真實(shí)分為兩類：即有意識的非真意表示和無意識的非真意表示。表意人知道其意思與表示不一致的為有意識的非真意表示，包括心中保留和虛偽表示兩種；表意人不知其意思與表示不一致的，為無意識的非真意表示，錯誤就屬于此類情形。

（三）意思決定不自由

所謂的意思決定不自由是自當(dāng)事人做出的意思表示并非出于本人的意愿，而是在他人的不正當(dāng)干涉下形成的內(nèi)心意思，并將其表示出來的情形，比如欺詐、脅迫等。這時并不是意思與表示不一致，而是在表示之前的意思形成階段，相對人或者第三人對其意思表示的動機(jī)施加了影響。為了保護(hù)表意人的意思決定自由并進(jìn)而維護(hù)意思自治，法律將決定該意思表示效力的權(quán)力交給了表意人，賦予其撤銷權(quán)。但是與對錯誤意思表示的撤銷不同，此種意思表示的瑕疵是相對人或者第三人造成的，其并無信賴?yán)尜r償之必要。

五、意思表示瑕疵的法律救濟(jì)

（一）意思表示瑕疵的法律救濟(jì)的基礎(chǔ)

 近代以來，私法均以私法自治為原則，私法自治在近代法上升為法律原則，與崇尚私人主體地位尊嚴(yán)有關(guān)--以主體自由思想為基礎(chǔ)，由此引申私法自治。（10）① 私法自治在法律上是通過推行法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，法律行為是以意思表示為要素，并依該表示內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。（11）② 當(dāng)事人當(dāng)事人依法律行為自我決定其法律關(guān)系的內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)私法自治，而意思表示為法律行為構(gòu)成所不可或缺之要素：于單獨(dú)行為，由一個意思表示；于契約，則由互相對立之二意思表示所構(gòu)成，要約及承諾意思表示一致時契約即為成立，（13）即生形式之拘束力，任何一方不得恣意撤回或解消契約。合同因本質(zhì)上須當(dāng)事人意思表示一致，在債務(wù)關(guān)系之必然牽涉?zhèn)鶛?quán)人及債務(wù)人二人之情形，最適合成為債之關(guān)系發(fā)生之原因，故除法律另有規(guī)定外，以法律行為發(fā)生或變更債之關(guān)系以合同為原則。在此，私法自治表現(xiàn)為合同自由，"據(jù)此合同自由包含了法律所認(rèn)可的當(dāng)事人可通過合同依其意思設(shè)定法律效果的權(quán)能，進(jìn)而賦予當(dāng)事人一種特別法律的權(quán)限。"（14）由此可見，當(dāng)事人系依意思表示設(shè)定其所意欲之法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)私法自治之功能。故此要求當(dāng)事人之意思表示系健全、無瑕疵，始能確保約定之法律效果之正確。通過前文的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)就我國而言，意思表示作為法律行為核心要素是貫徹私法自治的手段和工具，因此意思表示一致也就成為合同的核心要件，其功能乃在于實(shí)現(xiàn)合同自由原則。蓋合同自由乃是私法自治在契約法領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，而合同也是最為重要的法律行為--雙方民事法律行為。能夠徹底貫徹私法自治和合同自由原則的意思表示應(yīng)當(dāng)是健全的意思表示，即當(dāng)事人在未受任何外界不當(dāng)影響的前提下自由形成效果意思（即所欲發(fā)生之法律后果的意思）然后選擇恰當(dāng)?shù)姆绞綄⒃撔Ч馑紓鬟_(dá)給其欲與之締結(jié)合同的另一方當(dāng)事人，而且該所選擇的表達(dá)方式能夠準(zhǔn)確地傳達(dá)表意人的效果意思，換言之客觀表達(dá)方式所表達(dá)的含義與表意人主觀效果意思正好重合一致。若一項(xiàng)意思表示不能滿足上述之要求即形成有瑕疵的意思表示，意思表示的瑕疵無疑嚴(yán)重地限制和影響了合同自由原則的實(shí)現(xiàn)，因此對意思表示瑕疵的救濟(jì)的最高目的之一便是恢復(fù)合同自由原則，從而真正貫徹當(dāng)事人的意圖。

對合同自由原則的徹底貫徹和保護(hù)要求，任何影響當(dāng)事人意思的自由形成的事以及當(dāng)事人所選擇的表示與其自由意思不相一致時，意思表示均不能夠發(fā)生法律效力，因此而形成的合同應(yīng)當(dāng)當(dāng)然無效，因?yàn)樵摲N表達(dá)方式所表達(dá)的法律效果并非是當(dāng)事人的真實(shí)意圖，而意思自治原則和合同自由原則的真諦乃是當(dāng)事人的真實(shí)意圖決定具體法律關(guān)系的形成、變更和消滅。由于合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，若其中一個意思表示無效，那么合同必將因欠缺意思表示的一致而歸于無效。不過這一邏輯推理的正確性的基礎(chǔ)是僅以當(dāng)事人實(shí)施意思表示時的真實(shí)意思為其推理的前提，若合同自由所要體現(xiàn)的自由意思不僅僅是當(dāng)事人訂立合同時的意思，而且還應(yīng)當(dāng)包括合同訂立后當(dāng)事人的真實(shí)意思的話，那么因意思表示瑕疵而一律使合同歸于無效的邏輯推理就無法立足了。蓋這樣的事實(shí)也是無法否認(rèn)的：當(dāng)事人在為意思表示的當(dāng)時的主觀效果意思的確不是其所選擇的表達(dá)方式所傳達(dá)出的意思，或者其根本就無任何效果意思，而是由外界不當(dāng)因素所操縱下才作出此等意思表示，但是在意思表示實(shí)施完畢的某個時刻以后，當(dāng)事人由具有了其當(dāng)事人所為之表示行為所表達(dá)的主觀效果意思了，此時若以此一新的意思表示為準(zhǔn)，合同自由原則所要求的結(jié)論便是該合同應(yīng)當(dāng)有效。這兩個不同結(jié)論的解決取決于其所依據(jù)的前提何者效力強(qiáng)，若后面的意思優(yōu)先于前面的意思則合同應(yīng)當(dāng)有效，反之若前面的意思優(yōu)先于后面的意思則合同應(yīng)當(dāng)無效。那么相互矛盾的前后兩個意思何者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先呢？對此回答依據(jù)合同自由的原則便應(yīng)當(dāng)是后者優(yōu)先于前者，正如斯湯達(dá)在其名著《紅與黑》中所表達(dá)的那樣--我現(xiàn)在為什么要受我先前的思想的束縛呢？于是真正的合同自由的要求并非是任何意思表示有瑕疵的合同都應(yīng)當(dāng)是無效的，而是應(yīng)當(dāng)徹底貫徹當(dāng)事人的意思，由當(dāng)事人此時此刻的具體意思而定合同的效力，無論是立法者還是法官都不能以其決定代替當(dāng)事人的現(xiàn)時意思。

對合同自由的保護(hù)，不能僅僅局限于一方當(dāng)事人的自由，對一方當(dāng)事人合同自由的保護(hù)不得妨礙另一方當(dāng)事人的合同自由權(quán)。正如康德所言，自由的界線乃是他人同等的自由，對自由的行使以不侵害他人同等的自由為其前提。因此，對意思瑕疵的法律救濟(jì)手段的選擇還必須顧及到對方當(dāng)事人同等重要的合同自由，即以不損害對方同等程度的合同自由權(quán)為其界限。可惜的是無論是立法還是司法往往只注意意思有瑕疵一方的合同自由的行使和恢復(fù)，而忽略了另一方的合同自由權(quán)的保護(hù)，從而造成了不平等的后果。這是我們在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時必須加以考慮的前提條件。

（二）意思表示瑕疵法律救濟(jì)的模式

基于合同自由原則，合同之內(nèi)容必須是雙方當(dāng)事人同意和選擇的結(jié)果，而若當(dāng)事人一方或者雙方的表示有瑕疵時即無法充分滿足合同自由原則，此時若法律按照當(dāng)事人所表達(dá)出來的客觀意思賦予其法律效力，進(jìn)而據(jù)此拘束當(dāng)事人就會嚴(yán)重違反合同自由原則。因此，法律必須在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，對這些意思

表示通過在效力上進(jìn)行不同的設(shè)計(jì)而對其進(jìn)行救濟(jì)。合同的效力除了有效外，尚有如下幾種情形：

1、無效，合同無效是指合同當(dāng)然、確定地不發(fā)生當(dāng)事人通過合同所預(yù)設(shè)之效力的情形。無效合同并非是指不發(fā)生任何法律效果，所謂無效乃是指不發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的效果，但是卻能發(fā)生下列之后果：

（1）無需履行，也不得履行；既然合同已經(jīng)無效，那么依據(jù)合同內(nèi)容所確定的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)自始就未發(fā)生，因此當(dāng)事人沒有義務(wù)履行。

（2）已經(jīng)履行的應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，即當(dāng)事人因?yàn)闊o效的或被撤銷的民事行為所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對方；若當(dāng)事人之履不是財產(chǎn)之交付而是實(shí)施了一定的勞務(wù)則應(yīng)當(dāng)將該等勞務(wù)換算成金錢進(jìn)行返還。

（3）賠償損失，即有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失，如果雙方都有過錯，按過錯的程度分擔(dān)損失。該損失賠償?shù)幕A(chǔ)有兩個：其一為侵權(quán)行為；其二為締約過失行為。若導(dǎo)致無效的行為同時構(gòu)成侵權(quán)行為和締約過失行為則由受損失的

一方當(dāng)事人選擇請求權(quán)的基礎(chǔ)。

（4）追繳財產(chǎn)，即雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或第三人的利益的，應(yīng)以追繳雙方取得的財產(chǎn)（包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)），收歸國家、集體或返還第三人。這是我國法律所特有的后果，筆者認(rèn)為作為私法的民法不能包含這一后果。

2、撤銷，合同之撤銷是指合同已經(jīng)發(fā)生效力，但因其意思表示有瑕疵，由撤銷權(quán)人溯及地消滅其合同效力的法律行為。在現(xiàn)行民法上，"撤銷"一詞在不同場合有不同的含義，合同上之撤銷，又可分為三類：其一，合同已生效，但因意思表示有瑕疵的，由意思有瑕疵之人予以撤銷合同，使合同效力溯及自始而消滅的；其二，合同已生效，但因意思表示瑕疵以外的原因，如《合同法》第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)，再如贈與人的任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)的行使；其三，合同尚未生效，但為防止其生效所為的撤銷，如我國合同法所規(guī)定的無權(quán)處分之相對人的撤銷權(quán)之行使，此處與其說是撤銷，不如說是撤回。這里所謂撤銷，僅指合同因當(dāng)事人意思表示瑕疵而進(jìn)行的撤銷，因此該種意義上的撤銷又可以被稱之為狹義上的撤銷。

 關(guān)于撤銷的法律效力，可以析為如下兩個方面：

（1）合同溯及自始無效

當(dāng)事人行使撤銷權(quán)后，原則上合同的效力溯及至行為成立時起失其效力，而且該種撤銷之效果，原則上可以對抗任何人。此被學(xué)者稱為溯及的物權(quán)效力。但該種原則，也設(shè)有例外：

①例外的無溯及力，比如：在人合公司，如設(shè)立或加入公司的意思表示被撤銷，基于對第三人和其他股東的保護(hù)，通說認(rèn)為，此時撤銷無溯及效力，此時于解散時應(yīng)依據(jù)清算之規(guī)定清算。

②例外的無物權(quán)效力。物權(quán)效力，即得對任何人主張之效力。撤銷原則上有物權(quán)效力，但亦有例外，如我國臺灣地區(qū)之《民法典》第92條規(guī)定：受詐欺意思表示之撤銷，不得對抗善意第三人。對此我國合同法沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這屬于法律漏洞應(yīng)當(dāng)在制定《民法典》時或者在修改《合同法》時應(yīng)當(dāng)加以添補(bǔ)。在這里，還有另一個問題需要說明：在物權(quán)行為與債僅行為并存的場合，如果撤銷的僅為債權(quán)行為，則其效力不能及于物權(quán)行為，后者仍然有效，此時撤銷人享有的只能是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)；但是，如果債權(quán)行為與物權(quán)行為均被撤銷，則物權(quán)并未轉(zhuǎn)移，撤銷人得行使物上請求權(quán)。值得注意的是，在無因性相對化理論下，物權(quán)行為的命運(yùn)常常系于債權(quán)行為。

（2）無效的法律后果

與自始無效相同，即未履行的無須履行，已經(jīng)履行的負(fù)恢復(fù)原狀的義務(wù)；有過錯方賠償他方的損失。

 3、效力待定，合同之效力待定，是指合同的效力尚未發(fā)有待于確定。其與合同無效的區(qū)別在于：后者效力原則上為自始確定地?zé)o效，而在前者雖然開始不能發(fā)生效力，但卻可因第三人同意而發(fā)生效力；其與合同之撤銷的區(qū)別在于：后者先為有效，但可能因撤銷權(quán)行使而無效；前者則先為不生效力，卻可能因第三人同意生效。

對意思表示有瑕疵之合同的救濟(jì)，大陸法系的措施是：無效、可撤銷、效力待定，英美法系除了無效和可撤銷外還提供了一種不得強(qiáng)制執(zhí)行的特殊救濟(jì)措施，這些措施各有優(yōu)劣。因意思表示存在瑕疵而使合同歸于無效，其最大的優(yōu)勢乃在于其"邏輯上"上的說服力。其一、合同既然是當(dāng)事人自由同意的結(jié)果，而若構(gòu)成合同之當(dāng)事人一方或者雙方的意思表示存有瑕疵，從而其客觀表示不能與主觀上的內(nèi)心意思相一致，那么合同就應(yīng)當(dāng)因違反合同自由原則而歸于無效。其二，自邏輯而言，合同的效力只能有兩種：或者有效或者無效，不能夠存在任何中間狀態(tài)。因此從邏輯上進(jìn)行觀察有效合同和無效合同中間的其他合同都是無法站住腳的。

但是，法律的生命永遠(yuǎn)在于生活經(jīng)驗(yàn)本身而不是邏輯，若使合同無效具有一系列難以解決的難題：首先，多數(shù)情形下無效制度并不能真正實(shí)現(xiàn)合同自由，不符合當(dāng)事人的真實(shí)意圖。雖然當(dāng)事人在實(shí)施意思表示時其意思有瑕疵，但是徹低定其效力并恢復(fù)當(dāng)事人未訂立合同時的狀態(tài)，并不符合當(dāng)事人的利益，從而既便是讓意思有瑕疵重新選擇的話，其還寧愿使其有效而不是無效。其次，使合同無效往往最不符合效率原則的。因?yàn)橐豁?xiàng)合同的締結(jié)往往是經(jīng)過較長時間的談判和努力而予以實(shí)現(xiàn)的，在這一過程中當(dāng)事人不但投入了大量的時間成本,而且還投入大量的人力物力資本，這些成本包括但決不限于：交通、食宿等差旅費(fèi)用，電話、傳真等通訊費(fèi)用，對對方當(dāng)事人之資信能力的調(diào)查費(fèi)用，對于交易營利前景等的調(diào)查費(fèi)用,除此之外還會有當(dāng)事人為了締結(jié)該合同而失去的機(jī)會成本。

因此，在筆者看來對于意思表示有瑕疵的合同，應(yīng)當(dāng)是在不違反法律所追求的價值和所保護(hù)的利益的前提下，應(yīng)當(dāng)盡量使其有效。在意思表示有瑕疵的情況下，應(yīng)允許相關(guān)當(dāng)事人有選擇的機(jī)會或者說是權(quán)利，讓其來決定合同是否對其有效，若其不主張合同無效，而是主張合同有效，那么便皆大歡喜，法律已經(jīng)完成了其使命;而當(dāng)事人若不主張合同有效，此時合同并不必然歸于無效，而是由法院通過意思表示的解釋等手段來嘗試將該無效合同進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)換或者是補(bǔ)正，如該合同能夠在不違反法律和契約自由的前提條件下完成補(bǔ)正或者是轉(zhuǎn)換，該合同則按照補(bǔ)正或者是轉(zhuǎn)換后的內(nèi)容而發(fā)生其效力。只有在當(dāng)事人主張合同無效，同時又無法通過合同的補(bǔ)正或轉(zhuǎn)換等手段使合同有效時，才例外地使合同歸于無效，從而將當(dāng)事人之間的利益恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。(李欣)

注  釋：

（1）王澤鑒.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.335.

（2）梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.189.

（3）鄭玉波.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.330.

（4）[意]桑得羅·斯奇巴尼,選編.法律行為[M].徐國棟譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.1-2.

（5）薩維尼認(rèn)為"法律行為"和"意思表示"是同義的，《德國民法典》的立法理由書中也認(rèn)為："就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式，使用意思表示者，乃側(cè)重于意思表示之本身過程，或者乃由于某項(xiàng)意思表示僅是某法律行為事實(shí)構(gòu)成之組成部分。"參見（[德]迪特爾·梅迪庫斯.民法總論[M].邵建東譯,北京:法律出版社，2001.190.

（6）張俊浩.民法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.234.  

（7） [德]漢斯·哈騰保爾.法律行為的概念--產(chǎn)生以及發(fā)展[A].孫憲忠譯,楊立新.民商法前沿(第1、2輯)[C]長春:吉林人民出版社,2002.145.

（8）柳經(jīng)緯.感悟民法[C].北京:人民法院出版社,2006.150.

（9）韓光明.意思表示研究(碩士學(xué)位論文)[D].北京:中國政法大學(xué),2005.21-22.

（10）龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社，2001年4月第1版，第480頁。

（11）張俊浩：《民法學(xué)原理》上冊，中國政法大學(xué)出版社，2001年修訂第3版，第219、220頁。

（13）至于在要物行為，一般認(rèn)為除意思表示之外，尚須踐行一定的行為，始構(gòu)成法律行為。

（14）卡拉里斯前揭文第37頁