一、 締約過失責(zé)任概述

（一）締約過失的概念

關(guān)于締約過失責(zé)任的概念，學(xué)者們對此有不同的理解，歸納起來主要有以下幾種表述：（1）王利明先生認(rèn)為，締約過失責(zé)任是指"在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另

一方的信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任"；（2）王澤鑒先生認(rèn)為，締約過失責(zé)任是"于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負(fù)責(zé)"；（3）江平先生認(rèn)為，"在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因沒有履行依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人遭受一定的損失，在這種情況下，前者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這種責(zé)任即為締約過失責(zé)任"；（4）杜萬華認(rèn)為，締約過失責(zé)任是"締約當(dāng)事人因故意或過失，違背誠實信用原則，給對方當(dāng)事人的利益造成損失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)證任"；（5）藍(lán)藍(lán)則認(rèn)為，締約過失責(zé)任是"在合同尚未生效的締約階段，一方當(dāng)事人因違反依誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任"。筆者認(rèn)為上述這些表述的區(qū)別主要是在界定違反義務(wù)的形式、損害的賠償范圍、責(zé)任的適用范圍上存在差異。就締約過失責(zé)任概念的界定，筆者贊同王利明先生的觀點。

締約過失系發(fā)生在契約生效以前的行為，它與違約行為的不同之處在于二者所產(chǎn)生的階段不同，顯然締約過失不能適用違約責(zé)任。那么締約過失責(zé)任的理論依據(jù)何在？

（二）締約過失責(zé)任的理論依據(jù)

1、侵權(quán)行為說：

該說認(rèn)為除條文上已有明確規(guī)定的情形外，締約過失行為系屬侵權(quán)行為，因締約過失而生損害，應(yīng)依賴侵權(quán)行為法進(jìn)行保護(hù)。該說優(yōu)點在于把締約過失納入侵權(quán)行為法簡單明了，而且締約過失符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，但是締約過失制度的開創(chuàng)在于保護(hù)受害人的利益，而在侵權(quán)行為訴訟中，法院要求原告負(fù)舉證責(zé)任，而被告往往可以舉證自己并無過錯，致使受害人得不到足夠的賠償。其次，締約過失行為的多數(shù)樣態(tài)，侵權(quán)行為法并未規(guī)定，受害人有時難以找到保護(hù)自己利益的法律依據(jù)。最后，侵權(quán)行為法一般來說保護(hù)的是當(dāng)事人的積極利益，而受害人基于締約過失遭受的損失多為消極利益。

2、法律行為說：

該說內(nèi)容分歧較多，代表性的觀點有兩說。其一，有人認(rèn)為，責(zé)任的基礎(chǔ)在于其后締結(jié)的契約，即目的契約說。其二，有人認(rèn)為，責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人締約之時默示締結(jié)責(zé)任契約。前一種觀點的缺陷在于不能解決契約尚未成立的情況下締約過失造成的損害應(yīng)否得到賠償?shù)膯栴}；而后者純屬擬制，欠缺說服力。

3、法律規(guī)定說：

該說認(rèn)為，締約過失屬于一種獨立的違法行為，即締約上過失致人損害者，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。依此原則，于法律沒有規(guī)定時，亦應(yīng)適用。該說缺陷在于倘若遇到法律未有明確規(guī)定者，通常由學(xué)者對該情形應(yīng)否適用締約過失責(zé)任進(jìn)行解釋。學(xué)理上解釋的不同，容易造成法官對判決根據(jù)取舍的左右為難，以致于得出不同的結(jié)果。

4、誠信原則說：

該說為學(xué)界較為流行的一種學(xué)說，其主要觀點是：契約關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的法律上特別結(jié)合關(guān)系，為實現(xiàn)或保護(hù)債權(quán)人的利益，債務(wù)人除應(yīng)負(fù)擔(dān)給付義務(wù)外，尚應(yīng)履行誠實信用而產(chǎn)生的協(xié)力通知、照顧、保護(hù)、忠實等附隨義務(wù)。締約上過失責(zé)任是對附隨義務(wù)的違反，以及對誠實信用原則的違反而產(chǎn)生的責(zé)任，因此，誠實信用原則是締約過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)，即請求權(quán)基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為締約過失制度的理論基礎(chǔ)在于民法的基本原則--誠信原則。誠信原則作為民法基本原則的確立盡管是十九世紀(jì)的事情，但其歷史悠久，淵遠(yuǎn)流長。誠信原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，經(jīng)歷了羅馬法、近代法和現(xiàn)代法三個階段，被提煉為貫穿于民法各個領(lǐng)域、立法司法等各個階段的根本原則。它在兩個方面發(fā)揮著作用。首先，它是對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時必須具備誠實、善良的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當(dāng)事人進(jìn)行民事活動起著指導(dǎo)作用；其次，誠實信用原則是對法官自由裁量權(quán)的授予。至此，我們認(rèn)為，即使不考慮締約過失的違反的先合同義務(wù)，受害人因締約過失而遭受的損失亦可直接依誠信原則得到賠償，因為他的原本應(yīng)有之物受到剝奪，造成了對他的不公正。另一方面，法官亦可直接憑借內(nèi)心蘊涵的衡平、正義等民法精神給予受害人以支持。

（二）締約過失責(zé)任的法律特征

1、法定性：

即締約過失責(zé)任是一種法定的民事責(zé)任。此責(zé)任不能由當(dāng)事人自行約定，不具有可約定性，它是基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生的民事責(zé)任。只要締約當(dāng)事人具有合同法第42條、第43條規(guī)定的締約過失情形之一，并給雙方造成損失的，締約過失方即應(yīng)依法承擔(dān)締約過失責(zé)任。

2、相對性：

締約過失責(zé)任是締約當(dāng)事人違背依誠信原則所負(fù)有的先合同義務(wù)和締約過失的結(jié)果，此責(zé)任只能在締約階段發(fā)生。根據(jù)締約相對性原則，締約過失責(zé)任只能在締約當(dāng)事人之間產(chǎn)生，即此責(zé)任是締約過失方向另一方當(dāng)事人承擔(dān)的民事責(zé)任，非締約當(dāng)事人之間不發(fā)生締約過失責(zé)任的請求與承擔(dān)問題。

3、財產(chǎn)性：

即締約過失責(zé)任是一種財產(chǎn)責(zé)任。合同法所規(guī)定的締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式為返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失和各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其核心都是使締約過失方承擔(dān)其締約過失行為所導(dǎo)致的對方當(dāng)事人的財產(chǎn)減損后果。

4、補償性：

締約過失責(zé)任是一種補償性的民事責(zé)任。因一方當(dāng)事人的締約過失行為給對方造成損失時，該當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以補償相對人因此而遭受的損失。法律設(shè)立締約過失責(zé)任制度的主要目的在于維護(hù)交易安全，填補無過錯的當(dāng)事人因?qū)Ψ降木喖s過失行為所遭受的損失，保護(hù)締約當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件

締約過失責(zé)任制度的確立，界定了締約過失責(zé)任具有不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的獨立的構(gòu)成要件。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，又稱締約過失要件，是指借此推定締約過失責(zé)任成立與否的法律依據(jù)。建立適應(yīng)締約過失責(zé)任特點的獨立構(gòu)成要件，對于完善民事責(zé)任具有重要的理論和實踐意義。

在理論上，它涉及到是否可將締約過失責(zé)任視為一種獨立的民事責(zé)任。因為，某種民事責(zé)任是否具有獨立和特殊的構(gòu)成要件，在理論上是認(rèn)定該種民事責(zé)任是否獲得獨立性的標(biāo)志之一。

在司法實踐中，正確的設(shè)定締約過失要件，是人民法院正確適用法律，正確處理締約過失責(zé)任糾紛的重要前提。合理的締約構(gòu)成要件也為司法人員正確地適用法律及合理的確定締約過失責(zé)任的范圍提供了正確的尺度和極大的便利。法官的基本職能要求法官保證司法活動的公平與裁決的合理，這顯然是對任何法制作出地最終評價。為了對締約關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并對司法人員自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲⒎ㄉ闲枰獙喖s過失責(zé)任作出明確的規(guī)定；如果對構(gòu)成要件不予明確規(guī)定容易引起司法上的妄為，將會相對的限制債權(quán)人利益的滿足或過多的加以保護(hù)，對債務(wù)人來說，則會減輕或加重責(zé)任。

所以，無論在理論上，還是在實踐上探討締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，都具有重大價值。而關(guān)于締約關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約責(zé)任的條件，也是締約過失責(zé)任制度中一個不可回避的問題。對于締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件，學(xué)者之間的分歧不大，一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)具備以下四個條件：

（一）締約當(dāng)事人須違反先合同義務(wù)

締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)的存在及違反為前提條件。即此責(zé)任的產(chǎn)生，首先是由于締約當(dāng)事人一方或雙方在締約階段違反了誠信原則負(fù)有的先合同義務(wù)。先合同義務(wù)是當(dāng)事人之間由沒有任何關(guān)系逐步變成具有特殊關(guān)系的過程中，隨著當(dāng)事人之間的接觸及信用關(guān)系的增強在合同有效成立之前逐步產(chǎn)生的，先合同義務(wù)實際上也是對當(dāng)事人之間信用的一種確認(rèn)和保護(hù)。

先合同義務(wù)隨著締約雙方的接觸而產(chǎn)生并逐漸發(fā)展，由弱到強。一般情況下，在雙方剛剛開始接觸的時候，彼此之間的信用度很弱，所以雙方之間對對方的期待和義務(wù)也就較弱。如果某一方在與另一方剛剛開始接觸就作出了相當(dāng)大的付出，這是違反一般的交易所應(yīng)有的注意。換言之，他是違反自己對自己保護(hù)的注意義務(wù)，如果因此受到損失只能由自己來承擔(dān)。如果雙方已經(jīng)有較多的接觸，信用關(guān)系已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生，一方當(dāng)事人基于這樣的信用關(guān)系向?qū)Ψ阶鞒隽艘欢ǖ母冻觯@種付出如果由于對方對信用的違反而使自己受到損失，該損失則應(yīng)由違反信用的一方來承擔(dān)，這種信用就是民法對締約的雙方當(dāng)事人所附加的先合同義務(wù)。違反了信用，也就違反了先合同義務(wù)，因此，違反了這種義務(wù)，就構(gòu)成承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提條件。

（二）主觀上須存在過錯

即締約當(dāng)事人在締約階段故意或過失地違反先合同義務(wù)，這是構(gòu)成締約過失責(zé)任的主觀要件。過錯是指支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)。即指為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。締約過錯是指在合同訂立過程中，締約一方或雙方具有故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯包括故意和過失兩種形式。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒有盡到告知、照顧、協(xié)力等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，締約過失責(zé)任之所以得以成立，是因為行為人主觀上具有過錯，即具有一定的可責(zé)之處。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔(dān)責(zé)任，無過錯就不承擔(dān)責(zé)任。從這個角度講，締約過失責(zé)任是過錯責(zé)任。

對于過錯認(rèn)定也有不同的標(biāo)準(zhǔn)。法國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以羅馬法所確定的"良家法"的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定過錯，這種觀點認(rèn)為：應(yīng)加注意而怠于注意，未盡"良家法"的注意則為過錯。這種觀點對有些大陸法系國家有較大的影響。而德國法主要采納了"交易中必要的注意"和"與處理自己的事務(wù)為同樣注意"的標(biāo)準(zhǔn)來衡量過錯。在我國，亦應(yīng)借鑒國外的判例和學(xué)說，結(jié)合實際情況采納客觀標(biāo)準(zhǔn)確定過錯。在具體的操作中還應(yīng)考慮各種特殊的情況和環(huán)境，如考慮交易的性質(zhì)和當(dāng)事人所從事的職業(yè)等情況來確定不同的注意標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)，這樣才能正確、及時地認(rèn)定行為人的過錯。

（三）相對人須受到損失

即締約一方違反先合同義務(wù)的行為須給對方當(dāng)事人造成了信賴?yán)娴膿p失，這是構(gòu)成締約過失責(zé)任的客觀要件。如果締約一方的過錯行為未給相對人造成損失，即使合同不成立、無效或被撤銷，對方當(dāng)事人也沒有理由要求過錯方對其過錯行為承擔(dān)此責(zé)任。

信賴?yán)娴膿p失包括哪些范圍？學(xué)者們均有不同的理解。有的認(rèn)為信賴?yán)婢褪侵敢环疆?dāng)事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而，其賠償范圍以不超過履行利益為限。這種觀點以日本、德國學(xué)者居多。也有的認(rèn)為信賴?yán)媸侵妇喖s一方如無對方違反義務(wù)而所處的狀態(tài)，其利益損失則以這種狀態(tài)因?qū)Ψ竭`反義務(wù)而改變造成的損失。這種觀點以我國臺灣地區(qū)的學(xué)者王澤鑒先生為主。我國大陸的學(xué)者對損失的界定以及損失計算的方法也是意見紛呈，莫衷一是。筆者認(rèn)為，王澤鑒先生所持觀點應(yīng)予肯定，理由是：締約無過錯方完全是基于誠實信用原則而與對方締結(jié)合同的，在對方也是按誠實信用原則進(jìn)行締約活動時，當(dāng)事人期待利益是可以預(yù)測的。而由于對方違反義務(wù)使得無過錯方改變了締約中應(yīng)有的狀態(tài)，如支付額外成本、增加了風(fēng)險、身體健康受損、秘密泄露等，這些損失是由于對方過錯使當(dāng)事人締約過程中所處狀態(tài)變更而生。因此，沒有對方違反先合同義務(wù)的行為存在時，締約一方所處狀態(tài)即為信賴?yán)嬷A(chǔ)。因而，我認(rèn)為，具體計算信賴?yán)鎿p失時就應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反先合同義務(wù)的具體表現(xiàn)形式而具體分析。對此，后面將詳細(xì)闡述。

（四）過錯行為與損失后果之間須有因果關(guān)系

因果關(guān)系是哲學(xué)上的概念，是指客觀事物之間的前因后果之間的關(guān)聯(lián)性。法律上的因果關(guān)系是哲學(xué)上的因果關(guān)系的具體化。這里的"因果關(guān)系"是指一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)的過錯行為與相對人遭受的信賴?yán)娴膿p失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結(jié)果的出現(xiàn)系締約過錯行為所必然引起，否則，即使發(fā)生了信賴?yán)娴膿p害，當(dāng)事人也不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定。在司法實踐中應(yīng)切實把握締約過失行為與損害事實之間是否存在因果關(guān)系，只有如此，才能不至于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任漏于追究。

三、適用締約過失責(zé)任應(yīng)注意的幾個問題

（一）先合同義務(wù)的界定

何謂先合同義務(wù)？目前學(xué)界主要有兩種不同的表述。

第一種觀點認(rèn)為，先合同義務(wù)指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。

第二種觀點認(rèn)為，先合同義務(wù)指"契約生效前，契約雙方當(dāng)事人所負(fù)的附隨義務(wù)"。

筆者認(rèn)為，第一種觀點存在以下一些不足： （1）先合同義務(wù)究竟是什么性質(zhì)的義務(wù)？這里未作明確說明。我們知道先合同義務(wù)與合同義務(wù)是不同性質(zhì)的義務(wù)。如果合同義務(wù)是指合同生效對當(dāng)事人產(chǎn)生的遵守合同條款的義務(wù)，那么，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)都應(yīng)當(dāng)歸屬于合同附隨義務(wù)范疇。因此，先合同義務(wù)是指締約雙方應(yīng)遵守的附隨義務(wù)。（2）將先合同義務(wù)的時間范圍界定為"合同成立"，縮小了先合同義務(wù)發(fā)生的時間范圍。一般情況下，合同成立即產(chǎn)生效力，但對依法應(yīng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等，雖然合同成立并不馬上產(chǎn)生效力，按第一種觀點，這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務(wù)就不屬于先合同義務(wù)。顯然，這在理論上是欠妥當(dāng)?shù)模矔?dǎo)致這一階段違反合同附隨義務(wù)的責(zé)任形態(tài)無法確定，人為地割裂了合同法構(gòu)建的責(zé)任形態(tài)體系的完整性。

第二種觀點值得肯定的是：首先，它表明了先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)；其次，在時間界點上，將"合同生效"作為先合同義務(wù)與合同義務(wù)的臨界點，從而完整地涵蓋了先合同義務(wù)的發(fā)生和存在范圍。但該觀點在邏輯上仍存在表達(dá)欠精當(dāng)?shù)娜毕荨?span lang="EN-US">

筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)是指合同生效前，締約雙方因締結(jié)合同而依法應(yīng)承擔(dān)的彼此遵守信用的一種合同附隨義務(wù)。這一概念表明：

1、先合同義務(wù)是特定當(dāng)事人之間發(fā)生的義務(wù)，即在締結(jié)合同的雙方當(dāng)事人之間存在的義務(wù)。其義務(wù)的主體是特定的。

2、先合同義務(wù)是一種合同附隨義務(wù)，有別于合同義務(wù)。合同附隨義務(wù)按時間點劃分可分為先合同義務(wù)（生效前）、后合同義務(wù)（履行完畢后）和合同中義務(wù)（即生效后至履行完畢期間）。先合同義務(wù)即為合同生效前之附隨義務(wù)。

3、先合同義務(wù)是一種法律義務(wù)，即是法律強制締約雙方承擔(dān)的義務(wù)，而不是由合同雙方自我約定的義務(wù)。因此，違反先合同義務(wù)的行為是違法行為而不是違反合同的行為。

4、先合同義務(wù)的內(nèi)容是當(dāng)事人間的信用關(guān)系，即遵守信用的義務(wù)。對于先合同義務(wù)的內(nèi)容究竟是什么，學(xué)界尚未深入研究。較為流行的看法是，認(rèn)為先合同義務(wù)就是締約過失責(zé)任。筆者認(rèn)為，締約過失責(zé)任是違反先合同義務(wù)導(dǎo)致的責(zé)任形態(tài)，其前提是對義務(wù)的違反，而違反則需以義務(wù)存在為先導(dǎo)，因此，將締約過失責(zé)任與先合同義務(wù)等同在理論上是錯誤的。事實上，兩個完全陌生的人之間由于意圖締結(jié)合同而彼此向?qū)Ψ秸故咀约菏怯行庞玫模舜艘蚕鄳?yīng)地信賴對方是守信用的人，這種信賴以付出自己信用為對價，正是在彼此信賴的基礎(chǔ)上，締約雙方才有可能建立特定合同關(guān)系。因此，我認(rèn)為，先合同義務(wù)的義務(wù)內(nèi)容就是當(dāng)事人間的互守信用，背信行為即為違反該義務(wù)的行為。

5、先合同義務(wù)是締約雙方在締約過程中應(yīng)承擔(dān)的信用義務(wù)。這說明先合同義務(wù)在時間范圍上也是特定的。先合同義務(wù)始于何時？有無時間界點？學(xué)界尚未深入研討。本不相干的雙方由不相識到相識，由相識到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趨強，但不管他們彼此對對方有多強的信賴感，只要他們停留在一般關(guān)系之內(nèi)，沒有打算也沒有實際行動建立特定合同關(guān)系，任何一方由于信賴對方而付出代價造成損失的，均應(yīng)由自己承擔(dān)，理由是他違反了對自身保護(hù)應(yīng)有的注意義務(wù)。所以，筆者認(rèn)為，先合同義務(wù)的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人是否有彼此信賴感為條件，而應(yīng)當(dāng)以訂立合同過程的發(fā)動為起始。具體而言，應(yīng)以要約生效作為先合同義務(wù)產(chǎn)生的起點。這主要是因為要約以到達(dá)受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進(jìn)入特定的信賴領(lǐng)域，雙方當(dāng)事人也只有在此種情況下才可能基于信賴對方而作出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備等實質(zhì)性工作，對于違反先合同義務(wù)進(jìn)行制裁才有實際意義。先合同義務(wù)終于何時？前面已提及，應(yīng)以合同生效作為界點。當(dāng)然，單就人與人之間的信用關(guān)系而言，其發(fā)生、發(fā)展是由無到有、由弱到強的彼此影響的互動過程，本身不可能用一個時間點界定其產(chǎn)生、終結(jié)。但是，《合同法》設(shè)置違反先合同義務(wù)的責(zé)任形態(tài)不是保護(hù)公民之間的一般信賴關(guān)系，而是保護(hù)特定締約人間的信賴關(guān)系。因此，先合同義務(wù)的信賴關(guān)系，在時間范圍上也是對應(yīng)于始于締約終于合同生效，在此期間違反先合同義務(wù)才承擔(dān)違反先合同義務(wù)的責(zé)任。在此之外，違反信用原則，則可能導(dǎo)致的是承擔(dān)另外的責(zé)任。

（二）違背誠實信用原則的行為"的認(rèn)定問題

我國《合同法》第42條第三項規(guī)定的誠信原則，筆者以為，在現(xiàn)階段，需要立法及司法解釋予以明確，以便于統(tǒng)一執(zhí)法。誠信原則的適用，有助于打擊和遏制市場經(jīng)濟活動中弄虛作假、巧取豪奪、損人利己的不良行徑，它所具有的規(guī)范正常社會經(jīng)濟秩序的功能，應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定。但誠信原則的這種功能，既可以通過作為合同法一般原則的誠實信用來實現(xiàn)，也可以通過體現(xiàn)誠信原則的具體規(guī)則來實現(xiàn)。目前，作為合同法（債法）一般原則的誠信原則已為大陸法系國家廣泛接受，我國《合同法》第42條顯然也是將誠信原則作為一般原則規(guī)定的。而在普通法系國家中，美國只是近40年來，尤其是1952年通過《統(tǒng)一商法典》之后，才把誠信原則作為合同法的一般原則。以英國為首的英聯(lián)邦國家，一般不承認(rèn)誠信原則為合同法的原則。1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也未將誠信原則作為合同訂立和履行的一般原則。

應(yīng)當(dāng)指出的是，誠實信用的概念過于模糊，缺乏可操作性。鑒于此，有學(xué)者精辟的指出，誠信作為一般原則適用應(yīng)具備三個條件：其一，立法對法官的自由裁量有明確的界限。例如，《瑞士民法典》第1條規(guī)定："（1）凡本法在文字或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，均適用本法。（2）如本法無相應(yīng)規(guī)定是時，法官應(yīng)依據(jù)慣例；如無慣例，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。（3）在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學(xué)理和慣例"。其二，法官自由裁量所總結(jié)的規(guī)則，經(jīng)實踐證明有比較廣泛的適用性時，應(yīng)及時上升為法律規(guī)范。其三，法官應(yīng)具備較高的素質(zhì)和良好的專業(yè)訓(xùn)練，并存在相應(yīng)的機制對其權(quán)力進(jìn)行制衡，以保證法官的自由裁量不偏離法律基本原則之要義。缺乏其中任何一個條件，都會極大地影響誠實信用原則的適用效果。[10]反觀我國的現(xiàn)狀，此三個條件顯然無一充分具備。因此，筆者認(rèn)為，我國目前將誠信原則作為一般原則于司法中直接適用并不合時宜，基于此，可以根據(jù)締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是否發(fā)生在締約過程中，以及過失行為造成的損失是否為信賴?yán)娴膿p失為標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化出較為具體的情形。筆者認(rèn)為，所謂"其他違背誠實信用原則的行為"主要包括以下情形：

（1）要約人擅自撤回有效要約，即違反合同法第十七條的規(guī)定，撤回要約；

（2）締約一方歪曲事實致使對方當(dāng)事人違背真實意思而為締約行為；

（3）締約一方未盡必要的告知、通知義務(wù)，致使對方當(dāng)事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被人民法院撤銷；

（4）一方違反締約雙方在意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)；

（5）懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受到損害；

（6）因一方締約過失以致合同不具備法定的形式要件而被人民法院認(rèn)定合同未成立或確認(rèn)合同無效；

（7）依法需經(jīng)批準(zhǔn)方能生效的合同成立后，因未被批準(zhǔn)而使合同歸于無效，無過錯一方在合同成立后為準(zhǔn)備履行而受到損失；

（8）效力待定合同未獲追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)，致使相對人利益受到損害；

（9）在締約磋商過程中，因一方的不作為行為致使對方當(dāng)事人受到人身或財產(chǎn)損害；

（10）有其他違反先合同義務(wù)（附隨義務(wù)）致使相對人受到損害的行為。實踐中，只要締約一方在締約過程中有上述情形之一的，即可認(rèn)定屬于有"其他違背誠實信用原則的行為"。如果因此而給對方當(dāng)事人造成損失的，則應(yīng)依法追究行為人的締約過失責(zé)任。

五、締約過失責(zé)任的賠償范圍問題

對于締約過失責(zé)任所造成的損失范圍的確定，有頗多觀點。王澤鑒先生認(rèn)為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態(tài)應(yīng)該以信賴?yán)鏋樵瓌t。德國和日本的學(xué)說判例中，認(rèn)為在締約過失責(zé)任的情況下，賠償?shù)臄?shù)額以不得超過履行利益為限。即不應(yīng)該超過當(dāng)事人在訂立合同時所應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，因合同不成立，無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。我國學(xué)者基本采納了這種觀點，只是更具體些。認(rèn)為，在締約過失責(zé)任的情況下，所應(yīng)賠償?shù)臑樾刨嚴(yán)娴膿p失，即無過錯的當(dāng)事人信賴合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。其直接損失包括有：1、締約費用，包括郵電費用，赴訂約地或察看標(biāo)的物所支出的合理費用；2、準(zhǔn)備履行所支出的費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支出的合理費用；3、受害人支出上述費用所失去的利息。間接損失可以表現(xiàn)為喪失與第三人另訂合同機會所產(chǎn)生利益。但也有觀點認(rèn)為：在締約過程中由于一方當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)而使對方當(dāng)事人遭受人身或財產(chǎn)的損害時，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括侵害人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)造成損失。這種觀點將侵權(quán)法保護(hù)的人身損害范圍包括在內(nèi)，使責(zé)任之間的界線較為模糊。本文觀點締約過失責(zé)任至少不宜保護(hù)精神損失。

對于締約過失責(zé)任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認(rèn)定，尤其在目前法律沒有明確規(guī)定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現(xiàn)賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現(xiàn)象，也可能出現(xiàn)對同一類型案件有不同的判案結(jié)果。為避免上述現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，在具體操作中應(yīng)注意以下問題：1、須有實際損失，前文已提到，實際損失是構(gòu)成締約過失責(zé)任的重要條件，如果沒有給對方造成實際信賴?yán)娴膿p失，即使合同未成立、無效、被撤銷，也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、這種信賴?yán)娴膿p失必須是對方過錯造成，也就是說必須有因果關(guān)系，如不是對方的原因造成的，即使有損失也不承擔(dān)責(zé)任。3、損害發(fā)生后，如果受害方?jīng)]有積極采取適當(dāng)措施，防止損失擴大，就擴大的損失部分不得要求賠償。4、在特殊情況下應(yīng)適當(dāng)考慮超出履行利益的損失部分，但應(yīng)嚴(yán)格掌握必須全部是信賴?yán)妫冶仨毷潜匾摹⒑侠淼闹С鲑M用。5、原則上對精神損害不予考慮，對精神損害受害人可以適用侵權(quán)行為法要求賠償。

總之，在目前我國法律對締約過錯責(zé)任的賠償范圍沒有明確規(guī)定的情況下，除了考慮以上5種情況，更需要法院在實際的審判工作中根據(jù)案件的具體情況借鑒社會學(xué)的方法，而不應(yīng)只考慮法律的邏輯和體系，從而，總結(jié)出為當(dāng)事人和社會一般公平觀念所能普遍接受的賠償標(biāo)準(zhǔn)。