長期以來，我國對未成年人民事司法的理論研究并不充分。現行的民事實體法和民事訴訟法，都是以成年人為規范對象的制度設計，幾乎沒有考慮未成年人的特殊性。在我國未成年人民事司法制度構建過程中，如何全面有效地保障未成年人的合法權益，如何適應未成年人生理、心理特點和健康成長的需要開展民事審判工作，有一系列的理論問題和實踐問題亟需研究。鑒于此，我們專門成立課題組，以常州兩級法院近三年半來審理的未成年人民事案件情況為第一手資料，在調查問卷、座談，并總結、分析具體實務操作和相應案件的基礎上，重點就審判實務中較多遇到的涉少民事訴訟主體問題、親子鑒定問題、離婚協議中贈與子女財產條款的效力問題這三類疑難復雜問題進行研究，以期對今后相關案件的審理有所裨益。

一、常州市兩級法院審理涉少民事案件的相關情況

2008年至2011年6月間，常州市兩級法院共受理涉少民事案件2239件，審結2104件。其中，調解1028件，撤訴304件，調撤率為63.31%。審結的2104件案件的案由分布情況是，變更撫養關系糾紛513件，占24.38%；撫育費糾紛422件，占20.06%；監護權糾紛40件，占1.9%；探視權糾紛42件，占2%；其它1087件案件的案由還涉及與未成年人權益有關的離婚糾紛、離婚后財產糾紛、一般人身損害賠償糾紛、道路交通事故人身損害賠償糾紛、贈與合同糾紛、所有權確認糾紛、保險合同糾紛等等，占51.66%。

在調研中發現，在一般人身損害賠償糾紛和道路交通事故人身損害賠償糾紛等案件中，較多涉及未成年人民事訴訟主體的確定及任何規范的問題；在撫養費糾紛、離婚糾紛、監護權糾紛等案件中，較多涉及對親子關系鑒定的把握問題，且經常困擾法官的裁判；在離婚后財產糾紛、贈與合同糾紛、所有權確認糾紛等案件中，對于財產贈與條款的效力如何認定問題，也是爭議頗多，不時出現同案不同判的問題，這些都直接或間接地影響了人民法院司法裁判的公信力。

二、涉少民事案件訴訟主體的確定問題

我國民事訴訟法中沒有關于未成年人民事訴訟主體資格的系統規定。但由于未成年人多為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，造成審判實務中對涉少民事訴訟中如何確定訴訟主體產生了疑問和分歧。

（一）未成年人為直接被侵權人的民事訴訟中原告主體的確定

1、未成年人可以原告的身份提起訴訟。《中華人民共和國民法通則》第十六條規定：未成年人的父母是未成年人的監護人。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第10條規定：監護人責任為在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟。《民事訴訟法》第五十七條規定：無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。由”代為訴訟”可知，未成年子女在合法權益受到侵害時，因其具有民事訴訟的權利能力，因而完全可以作為原告起訴，其監護人應作為法定代理人參加訴訟。例如：在要求給付未成年子女撫養費的案件中，原告應為該未成年子女，與未成年子女共同生活的父或母一方不能作為原告起訴。至于該子女系無民事行為能力的人，不具有民事訴訟能力，則可以由其監護人，即與其共同生活的父或母一方作為法定代理人參加訴訟，而不能剝奪其主體資格。

2、未成年人在沒有法定代理人的情況下訴訟主體的確定。未成年人監護人不能為其行使監護職責情況下，未成年人以自已的名義向法院提起訴訟，法院如何確定主體？該類案件往往是在未成年人的權益受到來自于其法定監護人的侵犯、又沒有其他有監護資格的人來保護被監護人的利益時，未成年人自已向法院提起訴訟。在這種情況下，法院應當切實負擔起依法維護未成年人合法權益的職責，在未成年人受到侵害來自其父母,又沒有其他有監護資格的人可以作為法定代理人代理訴訟時，首先應通過特殊程序撤銷監護人資格，然后可以采取由法院指定訴訟代理人的方式解決。法律依據為最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條[1]。

3、已滿16周歲未滿18周歲,能以自已的勞動收入為生活的主要來源,達到當地群眾一般生活水平的未成年人,視為完全民事行為能力人。完全民事行為能力人可以獨自實施民事活動，在訴訟地位上也應相應的視為具備完全民事訴訟行為能力，無須再列法定代理人。

（二）未成年人為侵權人的民事訴訟中被告主體的確定

在一般侵權案件中，如果涉及未成年人侵害他人合法權益的，未成年人的父母作為監護人往往須參與訴訟。《民法通則》第一百三十三條規定：”無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”[2]該規定解決了未成年人侵權案件中，由誰承擔民事責任以及民事責任如何承擔的問題，但訴訟中監護人處于何種訴訟地位,相關法律及司法解釋中沒有規定。

目前司法實踐中，對于未成年人侵權的民事訴訟中被告的確定，大致有4種觀點：1、以未成年人為被告人，監護人作為法定代理人參加訴訟，判決主文中直接寫明由監護人承擔責任；2、直接列監護人為被告，判決由監護人承擔責任；3、以未成年人為被告人，監護人作為無獨立請求權第三人參加訴訟，判決第三人承擔責任（依據《民訴法》第五十六條規定，認為案件處理結果與他有法律上的利害關系，可由法院追加其參加訴訟）；4、以未成年人與監護人為共同被告，該監護人同時作為未成年人的法定代理人參加訴訟，由未成年人承擔責任，監護人承擔補充賠償責任。

四種觀點均有各自的理由，各地法院的做法也不一。下文將逐一進行分析比較。

第一種：只列未成年人為被告，監護人作為法定代理人參加訴訟，判決中明確由監護人承擔賠償責任。

該種觀點認為，既然侵權法律關系是在未成年人和受害人之間發生的,未成年人才是合格的當事人,因為法院是對未成年人和受害人之間的侵權法律關系做出裁決,而任何與該法律關系無關的人自然不能作為訴訟當事人；但根據由未成年人的監護人承擔民事責任的法律規定，判決時可直接確定監護人即法定代理人承擔相應的賠償責任。即監護人非當事人，監護人承擔實體上的責任是源于法律的直接規定。

在這里，監護人以法定代理人的身份參加訴訟與侵權賠償責任由監護人承擔是兩個性質不同的問題，前者是程序法范圍內的問題，應依《民事訴訟法》第57條”無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟”；后者是實體處理問題，應依《民法通則》第133條”無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任”這一實體法規則解決。

該種觀點較為傳統，仍為很多地區^[3]的法院所采納。其優點是民事法律關系主體與民事訴訟主體相對應，法律關系明晰。缺點主要是：１、審理時沒有列監護人為被告，判決卻要其承擔民事責任，違反不告不理的基本原則；２、監護人須承擔實體法上的民事責任，但其卻不具備訴訟法上的權利，導致實體法上的權益失去訴訟法上的權利進行保障。

第二種：直接列監護人為被告，判決由監護人承擔責任。

該種觀點認為，確定被告就是要找出誰對侵權行為在法律上應承擔責任。如果將未成年人作為被告，判決由其承擔責任，但在實際執行時，卻要執行法定代理人的財產，這與判決不能一致；且監護人承擔責任不是從侵權行為本身得出的結論，此時的行為主體與責任主體是不一致的，好比雇主責任，監護人可直接作為被告；只有在未成年人有財產時，才可以列未成年人為被告，判決由其承擔賠償責任，對不足部分，由監護人承擔補充賠償責任。

該種觀點著眼于訴訟主體與責任主體的一致性，優點在于方便執行。但缺點也是顯而易見的：1、完全背離實體的法律關系，忽視程序是為實體服務的原本目的；2、實踐中會出現審理時還是未成年人，無財產，判決監護人承擔責任；但執行過程中發現監護人無財產可供執行，未成年人長大成年后有了財產，此時卻因當年未將其列為被告、未判決其承擔責任而無法執行其財產；3、”有財產的未成年人可以列其為被告”這點操作性不強，有違程序的邏輯。因為是否有財產，需待法庭查實，在立案時無從知曉。

第三種：以未成年人為被告人，監護人作為無獨立請求權第三人參加訴訟，判決第三人承擔責任。

《最高人民法院民事審判庭關于監護責任兩個問題的電話答復》（1990年）針對侵權行為人在侵權時不滿18歲，訴訟時已滿18周歲，且本人無經濟賠償能力，其原監護人的訴訟法律地位應如何列的問題，答復認為應當將原監護人列為案件第三人，承擔民事責任。因原監護人對案件訴訟標的無獨立請求，只是案件處理結果同本人有法律上的利害關系，因此，系無獨立請求權第三人。最高人民法院民事審判庭的答復僅是針對訴訟時行為人已滿18周歲的情形，但對訴訟時行為人不滿18周歲，監護人訴訟地位如何確定卻未明確。其實，無論行為人滿不滿18周歲，監護人承擔的民事責任均來自法律和司法解釋對未成年人侵權責任后果的規定，結合答復確立原監護人為第三人的理由來分析，實際上無論是原監護人，還是現監護人，對案件的訴訟標的均無獨立請求權，只是案件的處理結果同本人有法律上的利害關系。

該種觀點在理論界有較大的市場[4]。其優點是理論上趨于圓滿，監護人作為無獨立請求權第三人，在法院判決其承擔責任時，就具有了當事人的訴訟權利義務，較好地解決了監護人的訴訟地位與責任承擔不匹配的問題；缺點是監護人在此類案件中的訴訟地位,根據法院或者被侵權人是否將其”引入”訴訟程序而確定。如果監護人被引入訴訟,則具有法定代理人與無獨立請求權第三人的雙重身份;如果不被引入,則僅具有法定代理人的訴訟身份，地位不確定。且操作中法院如何處理、如何對被侵權方釋明等，均變得復雜起來，不符合便利、有效、低成本的訴訟指導思想。

第四種：以未成年人與監護人為共同被告，該監護人同時作為未成年人的法定代理人參加訴訟，由未成年人承擔責任，監護人承擔補充賠償責任。

課題組贊同此種觀點。

首先，未成人應當成為被告。《民事訴訟法》第五十七條規定：”無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”法律規定訴訟活動由未成年人的監護人作為法定代理人代為進行，意即法律承認未成年人有被告主體資格。由監護人代為訴訟，僅僅是因為未成年人沒有完全民事行為能力而已。

《民法通則》第一百三十三條第二款規定：”有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”按照我國法律，未成年人可以接受和擁有財產。如果未成年人有財產，賠償費用應優先由該財產支付。而要讓未成年人承擔賠償責任，就應在訴訟過程及判決書中明確未成年人的被告地位。

其次，監護人也應當成為被告。理由如下：

1、從當事人的內涵來分析，民事訴訟中的當事人需具備三個條件：①以自己的名義參加訴訟；②同案件處理結果具有法律上的利害關系；③受人民法院判決、裁定或調解協議約束。在未成年人致人損害的案件中,監護人完全符合當事人的條件。

（1）監護人必須以自己的名義參加訴訟。我國《民法通則》規定,被監護人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕他的民事責任。可見,在案件中,不僅需要查清被監護人造成他人損害這一事實,而且還需查清監護人是否盡了監護責任這一問題。對于第二個問題,監護人必須以自己名義提出自己的主張,并提供證據,只有這樣才能維護自己的合法權益。因此,在訴訟中,監護人必須以自己的名義參加訴訟。

（2）監護人同案件處理結果具有法律上的利害關系。監護人在訴訟中不僅需要保護被監護人的利益,而且還要保護自己的民事權益。由于被監護人致人損害,民事責任由監護人承擔,因此在訴訟中,監護人不僅要作為被監護人的法定代理人代理監護人進行訴訟,在是否構成了侵權及雙方的責任上與對方論爭,而且要在是否盡了監護責任上提出自己的主張,以減輕自己的民事責任,維護自己的民事權益。

（3）被監護人致人損害的,監護人承擔民事責任。這樣,在人民法院的裁決書中就要確定監護人責任,監護人就要受到人民法院的判決,裁定或調解協議的約束。

由此可見,監護人完全符合當事人的條件。

2、《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第八十六條規定附帶民事訴訟中依法負賠償責任的人一共包括五項，其中第二項為未成年刑事被告人的監護人。根據這條規定，刑事附帶民事訴訟中，未成年刑事被告人的監護人應被列為附帶民事被告人。這是監護人成為被告最直接的法律依據。雖然該項規定是在刑事附帶民事訴訟活動中，但是，刑事附帶民事訴訟也是一種民事訴訟活動。

再次，未成年人與其監護人應成為共同被告。理由是：

《民法通則》第一百三十三條第二款的規定，未成年人有財產的，應先就其財產進行賠償，不足部分才由監護人賠償。另外，《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十九條規定：”刑事附帶民事案件的未成年被告人有個人財產的，應當由本人承擔民事賠償責任，不足部分由監護人予以賠償，但單位擔任監護人的除外。”由此可以看出，侵權行為的賠償義務主體首先為有財產的未成年人本人，如未成年人沒有財產或財產不足賠償時，賠償義務主體為監護人，也就是說，未成年人在侵權后，有財產時承擔賠償責任，無財產時才由監護人承擔賠償責任。因此，監護人承擔的是補充賠償責任。確定這點后，就很容易理解未成年人與監護人應列為共同被告了，因為補充賠償義務人與侵權人依法應當成為共同被告。

實踐中多數做法是：以侵權的未成年人及其監護人為共同被告，判決由作為被告參加訴訟的應承擔責任的監護人承擔責任[5]。但該種做法易出現前面第二種觀點即只列監護人作為被告時的問題，就是在實踐中會出現審理時還是未成年人，無財產，判決監護人承擔責任，但執行過程中發現監護人無財產可供執行，未成年人成年后有了財產，此時卻因當年未將其列為被告、未判決其承擔責任而無法執行其財產。

因此，我們認為，可在判決主文中將未成年人與監護人均列為賠償義務人，即寫明”由未成年人某某、其父某某、其母某某賠償原告……”。該種處理方式的優點是，在判決主文中對被告均判令其承擔責任，沒有出現雖然列未成年人為被告，但是在主文部分對其不做處理也不駁回對該未成年人訴訟請求的情況；其次，未成年人作為直接侵權人，應對其侵權所造成的損害承擔無限賠償責任，法律規定由監護人賠償，只是基于未成年人賠償能力的不足而做的處理，因此，明確未成年人也要承擔責任，對于被侵權人是一種更完善的保護。

三、親子鑒定及相應的采信標準問題

（一）常州兩級法院2010年審理涉及親子鑒定問題案件的基本情況

2010年，常州兩級法院共受理涉及親子鑒定問題的一審案件6件，案由分別為：撫養費糾紛2件，離婚糾紛2件，同居關系子女撫養糾紛1件，所有權確權糾紛1件。在2件撫養費糾紛中，被告均以原告非親生為由拒付撫養費，一案中原告及其母親主動提出親子鑒定，后鑒定結果原告與被告沒有生物學上的血緣關系，原告撤訴；另一案中被告提出親子鑒定，原告及其母親堅決不同意，被告又無相關證據，法院判決支持原告請求。在2件離婚糾紛中，均為女方起訴離婚，一案中，男方不同意離婚但提出親子鑒定，因系第一次離婚未達到法定離婚標準，經釋明后，男方不再堅持親子鑒定的要求；另一案中，男女雙方同意離婚，但女方提出對養女進行親子鑒定，以證明養女系男方婚外所生，男方有過錯，男方同意鑒定，鑒定結果為雙方無血緣關系，法院判決準予雙方離婚，養女跟隨男方生活。在1件同居關系子女撫養糾紛案件中，同居期間所生子女起訴被告（男方）要求支付撫養費，被告要求親子鑒定，經鑒定，確系被告親生，后調解結案。在1件所有權確權糾紛案件中，被告以原告非其親生為由，主張其與被告母親在離婚協議中贈與原告房產的約定無效，后經雙方同意進行親子鑒定后，確認原告與被告之間存在親子關系，該案調解結案。

（二）親子鑒定應以當事人自愿為原則

案例一：王某與李某于2006年12月結婚。婚后王某長期在外地工作，回家較少。王某懷疑妻子搞婚外戀，雙方經常為此發生爭執。2008年9月，李某生子王某某。王某懷疑不是自己的親生兒子，于2009年1月起訴與妻子離婚。原告王某訴稱，王某某不是自己親生，要求進行親子鑒定。被告李某辯稱，孩子是雙方婚生的，不同意離婚，也不同意鑒定。

法院經審理認為，原、被告經調解均同意離婚，應予準許。原、被告同意子王某某隨被告生活，亦應準許。關于子女撫養費，原告稱被告所生子不是自己親生，被告否認，原告提出鑒定，被告以影響子女身心健康為由不同意鑒定，且原告無其他證據相印證，故原告應承擔相應的子女撫養費。

目前，涉及親子鑒定的法律規范只有最高人民法院于1987年6月15日所作的《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》（以下簡稱《批復》）這一原則性的規定。根據這一司法解釋，對于司法親子鑒定必須從嚴把握。法院要啟動親子鑒定程序，首先要有當事人一方的申請，其次要征得另一方的同意。在當事人沒有申請的前提下，即使法官對案情有所懷疑，也不能主動啟動鑒定程序。《批復》規定：”一方當事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過三周歲的，應視具體情況，從嚴掌握，對其中必須作親子鑒定的，也要做好當事人及有關人員的思想工作。”在一方當事人申請鑒定，而另一方當事人拒絕鑒定的情況下，根據《批復》從嚴掌握的原則，法院仍然不能啟動親子鑒定程序。這是因為親子鑒定基因樣本的提供涉及人身權問題，在目前法律沒有明確規定的前提下，不能采取強制性的手段獲取樣本。

（三）在一方不同意親子鑒定的案件中，充分運用證明標準和舉證妨礙制度進行法律推定

課題組認為，對于婚生子，要求否認親子關系的一方的舉證應達到高度蓋然性的標準，對方拒絕進行親子鑒定的，可以妨礙舉證為由，支持要求否認一方的主張。

案例二：濮某和董某于1992年登記結婚，1994年生育一子濮某某，2006年因感情不和協議離婚。離婚協議中約定：12歲的兒子濮某某由董某撫養，濮某每月支付撫養費1000元。2008年5月，濮某開始拒絕支付撫養費。2008年6月，董某以濮某某的名義向法院提起訴訟，要求濮某按月支付濮某某撫養費1000元。一審中，濮某出示了一份遺傳咨詢意見書，該意見書顯示南京某鑒定中心曾接受濮某的委托，對其提供的標明為”血液（父）”和”毛發（子）”的兩份標本進行親子關系鑒定，結論為”不存在生物學上的親子關系”。濮某據此主張濮某某非自己親生，故自己對其沒有撫養義務。審理過程中，董某及濮某某均表示濮某某從未接受過親子鑒定，也拒絕在法院主持下進行司法親子鑒定。

該案涉及到婚生子的否認，審理該案必須回答以下法律問題：在婚生子及對方均拒絕親子鑒定的情況下，主張否認親子關系的一方的舉證應達到怎樣的標準？該案中的”遺傳咨詢意見書”是否達到了這一標準？

1、婚生子女推定制度是我國法律的應有之義。否認婚生子女，首先要有婚生子女推定為前提。我國民法中雖然沒有單獨的、明確的婚生子女推定條款，但”婚姻關系存續期間受胎或出生的子女，推定為夫的子女”這一觀點為學界和實務界廣為接受。否認婚生子女關系，須舉證證明客觀事實與法律上婚生子女的推定相反。

2、否認婚生子女的證明要求應達到高度蓋然性的標準。對于婚生子女，父親一方提起否認之訴的，必須有充分的證據予以證明，且這種證據的證明力，應使”無血緣關系”達到一種高度蓋然性的狀況。具體來說，如父親一方能舉證證明父母子三方的血型配比不合、妻子受孕期間夫妻未曾同居、自身無生殖能力、已實施男性結扎術等情況的，此時若對方仍不同意親子鑒定，則應認為否認婚生子一方已完成了行為意義上的舉證責任，使法官產生了內心確信，可以適用最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，認定舉證妨礙成立，支持否認婚生子一方的主張。就案例二而言，該案中濮某舉證不足。首先，遺傳咨詢意見書僅顯示該次親子鑒定的委托人系濮某，標本的來源及取樣過程均無相關證據加以證明，而濮某某又否認曾進行過親子鑒定，故該意見書作為證據使用時的真實性、關聯性均無法得到確認；其次，濮某無法提供上述其他證據印證其主張；再次，濮某某已14歲，濮某認為其非己出但又不能向法院提供產生合理懷疑的緣由，事實上存在疑點。故該案一、二審均判決濮某仍需向濮某某支付撫養費。

3、當事人自認不能成為法院判定父親與婚生子女間不存在血緣關系的依據。值得注意的是，審判實踐中經常遇到要求否認婚生子女與己有血緣關系的父親一方出示錄音、視頻等資料，證實母親一方曾親口向其承認孩子與其沒有血緣關系，更有甚者，母親一方亦可能當庭自認。對于這種自認，由于涉及到人身，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第八條明確規定”訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關系的案件除外”，因此要慎重對待。不可僅憑自認作出否認親子關系的認定，仍應嚴格遵循否認婚生子女的高度蓋然性證明標準或通過親子鑒定來加以判斷。

案例三：霍某（女）與蔣某（男）2007年4月相識并同居，2009年5月霍某生一子蔣某某，后霍某以同居關系子女撫養糾紛為由，將蔣某告上法庭，要求蔣某承擔非婚生子的撫養費。蔣某認可與霍某同居的事實，但否認蔣某某系己出。在霍某表示可進行親子鑒定的情況下，蔣某拒不配合。法院判決蔣某應承擔非婚生子蔣某某的撫養費用。

1、在確認親子關系的訴訟中，應充分關注未成年子女的合法權益。未成年子女有知其雙親、接受親情以及由此得到撫養的權利。因此，如果提出親子鑒定申請的一方是亟待撫養和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方，則在其提供了初步的證據而另一方沒有相反的證據又拒絕做親子鑒定的情況下，人民法院可以推定非婚生子女一方的主張成立。

2、非婚生子女一方的證明要求應達到產生合理懷疑的標準。非婚生子女一方提供的證據，應達到能夠證明雙方可能存在親子關系、從而使法官對雙方之間存在親子關系產生合理懷疑的證明標準。具體而言，如非婚生子的醫學出生證明父親一欄系被告姓名，非婚生子受孕期間其母與被告處于同居狀況等情況，均可認為已達到了產生合理懷疑的標準。

3、被告方必須同時滿足提不出足以推翻親子關系存在的證據又拒絕做親子鑒定兩個條件。由于非婚生子女一方的證據只是初步的，因此，如果被告方能夠提出相應的證據，且該證據足以推翻親子關系存在的，即使被告方拒絕做親子鑒定，非婚生子女一方的主張仍將得不到支持。

綜上，結合案例三的分析，課題組認為，對于非婚生子，要求確認親子關系一方有初步的證據，對方否認親子關系但又拒絕親子鑒定的，可推定親子關系成立。

總之，在訴訟過程中，對于親子鑒定一定要從嚴把握、慎重對待；對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應當從保護婦女兒童利益、維護家庭和諧穩定等原則出發區別對待。

四、離婚協議中贈與子女財產條款的效力問題

案例四：2008年10月6日，原告季某與林某協議離婚。離婚協議中約定，季某將夫妻共同開設的某公司（季某出資45%，林某出資55%）中自己所持45%的股權贈與婚生女季某某，季某某45%的股權自離婚協議簽訂后自動生效，半年之內辦理股權轉讓手續。季某與林某離婚后， 2008年10月16日，季某某簽收了同意接受股權證明（有季某某及其法定代理人林某簽字），但未辦理工商變更登記手續。2008年12月30日，季某以女兒年幼，不懂企業經營，不適合持有企業股份，贈與行為尚未實際實施為由，向法院起訴，要求撤銷贈與行為。本案要回答的問題是：夫妻雙方在離婚協議中約定將某項財產贈與給未成年子女，在離婚協議生效、婚姻關系解除后，一方反悔，以贈與物權利未移轉為由要求撤銷贈與的，能否獲得人民法院的支持？

這一類型的案件，近年來在婚姻家庭類案件的審理過程中時有遇到，且多發于房產、股權等需要登記確權的財產。就案由來講，主要涉及離婚后財產糾紛、贈與合同糾紛、所有權確認糾紛。

目前，常州各基層法院少年庭對于此類案件的處理意見不盡一致，有主張可以撤銷的[6]，也有主張不可以撤銷的[7]。主張可以撤銷的，主要理由是認為離婚協議中的這種財產處理約定，其實是父母對子女的贈與，因為不具有扶貧、救災等公益性質，在贈與財產轉移交付前可以撤銷贈與。主張不可以撤銷的，又有兩種觀點：一種觀點認為，離婚協議中這種財產處理約定是雙方關于財產處理的一般約定，是單純的合同關系，并且是一個為第三人設定利益的合同，因而可以適用合同法的一般原則進行調整。因為雙方在達成協議時是真實意思的表示，因而不可撤銷；另一種觀點認為，離婚協議中的財產處理約定不僅僅是單純的財產約定，而是與雙方解除婚姻關系、子女安排等互為整體的，并且該約定是依附于婚姻關系的解除，帶有身份關系性質，從而排除適用合同法關于贈與的規定。

有鑒于此，課題組將其作為本次調研課題的一個子課題加以討論，以期能夠在此類案件的裁判上形成統一標準。

（一）離婚協議中約定共同財產歸未成年子女所有，系贈與合同還是第三人利益合同？

1、該種約定不是第三人利益合同。理由有二：其一，從法律行為的目標性來看，夫妻在離婚時將房屋等財產轉移給未成年子女的贈與目的十分明顯，最為本真、全面地體現了行為人真實的意思，符合民事法律行為”當事人意思表示真實”的要件要求。其二，從第三人利益合同的性質來看，夫妻在離婚時將房屋等財產轉移給未成年子女無法適用該合同類型。第三人利益合同是指合同雙方當事人約定，由一方當事人向第三人為給付，且第三人可依合同取得對對方當事人的直接請求權的合同。”第三人利益合同涉及三種法律關系：債權人與債務人之間的對價關系，債權人與第三人之間的補償關系和債務人與第三人之間的給付關系，其中最基本的是第三人的利益和立約人的給付義務。”[8]第三人利益合同的當事人身份為債權人和債務人，雙方之間的關系為對價關系。這是第三人利益合同得以發生的基礎。但夫妻之間不存在債權人和債務人的主體身份關系，也不存在對價關系。這就從合同發生的根本原因上排除了夫妻在離婚時將房屋等財產轉移給未成年子女的合同類型是第三人利益合同。

2、該種約定成立贈與合同。理由有：

（1）贈與合同成立的物權法依據。依照物權法，夫妻雙方共同財產或者一方個人財產均為公民個人所有財產，所有權人有權依法對其進行處分，共同財產依共同的意思表示進行處分，個人財產依個人的意思表示進行處分。夫妻離婚時將共同財產依共同的意思表示處分給子女，將個人財產依個人的意思表示處分給子女，為物權法上合法的處分行為。

（2）贈與合同成立的民法依據。離婚時，未成年子女尚處于不知情或者無法為意思表示的狀態，從程序法的角度，其也不得在父母的離婚協議中為意思表示，則這樣的贈與合同能夠成立嗎？

應當看到，未成年人在民法上系無民事行為能力人和限制民事行為能力人，《民法通則》第12 條、第13 規定，無民事行為能力人不能獨立實施民事活動，須由其法定代理人代理實施；限制民事行為能力人只能實施與自身年齡、智力、精神狀況相適應的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代為實施或者征得法定代理人的同意。這一規定的目的在于保護無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人的權益，使其免受不必要的侵害，因此，即使是無民事行為能力人，其所獨立實施的行為只要有利于本人又不損害社會利益，無礙于交易安全，也就應當是有效的。[9]最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第6 條規定：”無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”對于受贈人是未成年人的贈與行為，《民法通則》進一步認為，基于其無民事行為能力和限制民事行為能力的狀態，其意思表示已無須作為贈與成立的考量標準，而是按照最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第129條的規定：”贈與人明確表示將贈與物贈給未成年人個人的，應當認定該贈與物為未成年人的個人財產。”肯定了贈與合同的效力。《合同法》對無行為能力、限制行為能力的未成年人同樣持保護態度，其第47 條第一款規定：”限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。”

從以上民事法律規范保護未成年人的主旨規定可以認定，父母向未成年人的贈與，具有成立債權合同的法律效力。那種對未成年人的贈與因贈與合同不具有受贈人承諾的意思表示而不得成立的觀點，過分強調了民事法律關系成立的構成要件，將未成年人民事行為的實施（尤其是純受益民事行為的實施）與普通民事主體民事行為的實施完全等同看待，忽略了未成年人行為能力的限定性以及民事法律規范保護未成年人的主旨規定。

（3） 贈與合同成立的繼承法依據。根據《繼承法》的規定，遺囑繼承人取得遺產的權利，因系純受益行為，不須遺囑繼承人同意，得在遺囑成立時生效。贈與合同具有與遺囑同樣的單務、使他人受益的屬性，在受贈人是未成年人的情況下，出于其行為能力受限制的法律原因，其無需作出同意的意思表示，贈與合同即得有效成立。

（二）這種贈與行為可否撤銷？

1、在法律適用上，應遵循婚姻法優先于合同法的原則。

《婚姻法》在調整婚姻家庭問題時，基于婚姻的社會屬性，除必須調整婚姻家庭成員間的人身關系外，還不可避免地需要調整婚姻家庭成員間的財產關系。因此，在《婚姻法》中，總有一些涉及財產問題的調整性規范。但《婚姻法》畢竟以調整民事主體的身份關系為主，其對于民事主體財產關系的調整不可能面面俱到。在《婚姻法》沒有規定的情形下，民事主體財產關系的調整即應適用其他法的規定，涉及物權的適用《物權法》的規定，涉及債權的適用《合同法》的規定。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第9 條規定，”男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求”。由此可見，一方如果就財產分割反悔，只有在一年的除斥期間內提出請求并且存在欺詐、脅迫情形的，才能得到法院的支持，否則法院不予支持。

夫妻協議離婚時，將某項財產歸給一方所有，自然屬于財產分割，適用上述規定。那么問題就在于，夫妻在離婚協議中將共同財產處分給未成年子女的行為，是否是對共同財產的分割？

筆者認為，嚴格來講，將共同財產在離婚協議中處分給未成年子女，實際上單獨構成了一個贈與合同，并不能完全等同于對共同財產的分割。因此，在處理此類案件時，需要在婚姻法優先適用的前提下，考慮合同法上的相關規定。

2、根據合同法的規定，不能撤銷。

《合同法》在1999 年制定時，為加強對受贈人的保護和對贈與人的約束，將贈與合同的性質定為諾成合同，即贈與合同在贈與人與受贈人雙方協商一致時即得成立。贈與合同的效力表現在《合同法》第8 條的規定中：”依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”但由于贈與合同是一種贈與人將財產無償轉移給受贈人的合同，如果對贈與人與受贈人給予同等保護，對于贈與人而言顯然過于苛刻。因此，出于利益平衡的民事法律理念，《合同法》在第186 條第一款規定了贈與人的任意撤銷權，在第192 條第一款規定了贈與人的法定撤銷權。第186 條第一款規定：”贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”表明贈與人只要在贈與財產的權利轉移之前，有權撤銷贈與。不過為了避免贈與人因行使撤銷權導致其與受贈人之間利益過于失衡，第186 條第二款又馬上限制性規定：”具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”

這里討論的情況，夫妻雙方和未成年子女間已經成立了贈與合同，而由于房屋或者股權等的所有權隨后并沒有轉移到未成年子女名下，根據《合同法》第186 條第一款的規定，贈與人似乎可以享有撤銷權。但撤銷權的行使需要解決如下兩個問題：第一，贈與物為共同共有財產，系共同贈與，則共有人單方是否可撤銷贈與？第二，該撤銷權是否應受到限制？

對于第一個問題，我們認為，共有人單方不可撤銷贈與。因為共同共有人是作為單一的權利主體同他人發生民事法律關系，在共同共有關系存續期間，共有人對共有的財產不能劃分自己的份額，對共有財產只能共同處分，無權單方處分。主張撤銷一方在離婚后贈與物所有權尚未轉移前，仍然與另一方共同作為該房屋的所有權人。作為共有人之一，無權單方處分共有財產。

對于第二個問題，我們認為，夫妻雙方在離婚協議中之所以對財產作如此安排，其背景、原因、理由是復雜而私人的，同時這種處分是整個財產處分的一部分，具有系統性，會牽一發而動全身。可以想見，這個贈與是一個與人身關系和其他財產分配有密切關聯的有附加條件的行為，其關聯的事項就是：是否離婚，兒女歸誰撫養，其他財產的分配，等等。那種認為這是一個單純的財產贈與，根據《合同法》第186 條第一款標的物交付之前贈與人可以撤銷的觀點，于此是不正確的。如果撤銷這個贈與，可能引起的后果就是當事人會主張離婚協議無效，理由就是因贈與的撤銷，關于當事人是否離婚，以及其他財產的分割喪失了真實意志基礎，當事人之間并未形成真正的意思一致，合同不成立。如此一來，制造了當事人之間的矛盾，產生了新的糾紛。這不應當是人民法院審判工作所追求的結果。同時，就《合同法》第186條第二款而言，《中華人民共和國合同法精解》明確，所謂”具有道德義務性質的贈與”，是指贈與的目的是為了履行基于親情等道德上的義務。[10]夫妻雙方離婚時約定將財產贈與未成年子女，恰恰是”為了履行基于親情等道德上的義務”，從這一角度看，雙方的贈與仍然具有不可撤銷性。

隨著中級人民法院設立少年案件綜合審判庭試點工作的廣泛開展，少年案件綜合庭已成為少年法庭機構發展的趨勢。而根據少年案件綜合庭的實踐，涉少民事案件數量大幅上升并最終超越涉少刑事案件，將成為一種必然。在這種大形勢下，探索符合實際、體現未成年人權益最大化的未成年人民事審判實體規則和程序規則，將是少年案件綜合庭創新創優少年審判工作的方向。本課題旨在對實務中凸顯的相關問題進行初步回應，對于司法實踐中不斷涌現的涉少民事審判疑難問題，仍需要我們進一步深入研究，以在伸張正義和維護未成年人民事權益最大化的前提下實現法律的價值。

[1]  最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第67條：”在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。事先沒有確定監護人的，可以由有監護資格的人協商確定，協商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當事人沒有民法通則第十六條第一、二款或者第十七條第一款規定的監護人的，可以指定該法第十六條第四款或者第十七條第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的法定代理人。”

[2] 《侵權責任法》第32條規定：”無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”該規定與《民法通則》一脈相承，持同一觀點。

[3] 根據課題組的問卷調查，常州市新北區人民法院和戚墅堰區人民法院在審理涉少民事案件時，普遍將侵權的未成年人列為被告，監護人作為法定代理人。2009年4月，常州市中級人民法院少年庭法官赴北京市第二中級人民法院、東城區人民法院少年庭考察。二中院少年庭法官介紹了轄區內法院在此情況下的普遍做法是列侵權的未成年人為被告，監護人作為法定代理人參加訴訟。

[4] 溧陽市人民法院在審理相關案件時，也曾采納此種方式，見(2008)溧民一初字第2924號民事判決書。

[5] 根據課題組的調查問卷顯示，目前，常州地區除新北法院和戚墅堰區法院外，其他基層法院在處理未成年人侵權案件時，主流做法均為將未成年人及其監護人列為共同被告，判決其監護人承擔賠償責任。

[6] 課題組就本次重點課題的調查中，溧陽法院、新北法院、武進法院持上述意見。

[7] 課題組就本次重點課題的調查中，金壇法院、天寧法院、鐘樓法院、戚墅堰法院持上述意見

[8] 謝鴻飛：《合同法中的”二人世界”與”三人世界”--讀張家勇〈為第三人利益的合同的制度構造〉》，載于中國私法網，http:\\www.private.cn

[9] 郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，第47頁。

[10] 江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第151頁。