一、 各國對胎兒權(quán)益進行保護的立法體例

（一）個別主義

個別主義原則上認為胎兒無民事權(quán)利能力，但通過列舉的方式，在個別例外的情形下視為具有民事權(quán)利能力，以實現(xiàn)對其利益的保護。實行這個的主義的有德國、日本、法國、意大利等。該立法體例首創(chuàng)于法國，《葡萄牙民法典》第二千零三十三條（一般原則）規(guī)定：國家一級任何在繼承開始時已出售或受孕且未被法律排除之人，均有繼承能力《日本民法典》第721條規(guī)定："胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生。"第886條規(guī)定："胎兒就繼承視為已出生；前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生的情形。"這一立法體例優(yōu)點在于實踐的實用性強，方便，簡單操作，在專項問題的處理上能達到一針見血、事半功倍的效果。但其弊端也是顯而易見，胎兒受侵害的權(quán)益并不是能簡單羅列的，就算現(xiàn)在羅列出看似全面的立法條目，今后隨著科學技術(shù)的日新月異，誰能擔保不出現(xiàn)新的侵害客體，因此其缺點是不盡周全，限制了對胎兒的保護，與現(xiàn)如今倡導人權(quán)，全面保護胎兒利益的思想不相符。

（二）總括主義

總括主義認為只要胎兒出生時為活體，胎兒便具有法律擬制的民事權(quán)利能力。對"既已出生"又有兩種學說。

1、 為法定解除條件說。解除條件又稱失效條件，是指可以使已經(jīng)生效的法律行為失去法力效力的條件，即在解除條件成就時，民事法律行為的效力已經(jīng)發(fā)生，一旦條件成就，當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅。法定解除條件說又稱限制人格說，謂胎兒本身即有繼承能力，倘將來死產(chǎn)時，則溯及于繼承開始時喪失繼承能力。如《瑞士民法典》第31條第2款規(guī)定："子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。"這一學說的優(yōu)點在于對胎兒權(quán)益給予了全面的保護，缺點在于把胎兒作為一個"人"，其在享有權(quán)利的同時也要承擔相應(yīng)的義務(wù)，如此一來所謂的保護便可能成為負擔。而且因其賦予胎兒權(quán)利主體資格而顛覆了"始于出生，終于死亡"的傳統(tǒng)民事權(quán)利能力信條。

2、 為法定停止條件說。停止條件分為積極的停止條件和消極的停止條件，積極的停止條件的意思為：附停止條件的民事法律行為成立后，當事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)確定，但不發(fā)生效力，當事人的權(quán)利義務(wù)處于停止的狀態(tài)，一直延緩到某種事實發(fā)生時才發(fā)生效力。若條件不發(fā)生，則該法律行為失去效力。消極的停止條件的意思為：附停止條件的民事法律行為成立后，當事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)確定，但不發(fā)生效力，當事人的權(quán)利義務(wù)處于停止的狀態(tài)，一直延緩到某種事實不發(fā)生時才發(fā)生效力。若發(fā)生，則該法律行為失去效力。法定停止條件說亦稱人格溯及說，謂以出生為條件，胎兒活產(chǎn)時溯及于繼承開始時取得繼承能力。胎兒于出生前，并未取得權(quán)利能力，至其完全出生（非死產(chǎn)）時，方溯及的取得權(quán)利能力,是積極的停止條件。如我國臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定："胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生。"這個學說的優(yōu)點在于不僅全面的保護胎兒權(quán)益不及于義務(wù)的承擔。而且還堅持"民事權(quán)利能力始于出生"的傳統(tǒng)原則。法定停止條件說的缺點在于不承認胎兒的權(quán)利可在出生前獲得，因此發(fā)生權(quán)利主體虛位的情況，就拿繼承來說，如果在胎兒尚未出生的時間段內(nèi)繼承開始，則胎兒利益由誰保護不明。

（三）絕對主義

絕對主義嚴格遵循著法律的邏輯性，始終貫徹自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒本身不具有權(quán)利能力的思想，主張法律不能為了保護胎兒的某種特殊的利益而改變傳統(tǒng)權(quán)利能力制度，賦予胎兒權(quán)利主體的資格。在相關(guān)胎兒權(quán)益的保護問題上認為可以通過法律的特別規(guī)定對胎兒的繼承利益等予以保護。1964年《蘇俄民法典》和我國《民法通則》采用此種立法模式。這一立法體例的優(yōu)點在于維護了傳統(tǒng)民法民事權(quán)利能力"始于出生，終于死亡"的說法，使胎兒權(quán)益的保護與傳統(tǒng)民法不相沖突，回避了諸如賦予胎兒權(quán)利能力所引發(fā)的問題。缺點在于一、立法完全否認胎兒的權(quán)利能力，使胎兒的權(quán)利保護處于完全空白的狀態(tài)，導致多數(shù)胎兒權(quán)益遭受侵害而無法補救；二、權(quán)利主體虛位問題。

綜上所述，個別主義、總括主義、絕對主義各有各的優(yōu)缺點。要想實現(xiàn)對胎兒權(quán)益的全面、有力保護光談主義是遠遠不夠的。我國采用的絕對主義，雖然目前是三種主義中保護最弱的，但其勝在始終貫徹法律邏輯性，不顛覆傳統(tǒng)民法，保持法的權(quán)威，且也實際的保護了胎兒的一方面的利益。我國《繼承法》第28條的規(guī)定，在保護胎兒繼承利益方面雖不賦予胎兒權(quán)利能力，但胎兒實際的取得了相應(yīng)繼承份額。因此筆者認為我國對胎兒繼承保護方面應(yīng)沿用絕對主義，但在相關(guān)立法上應(yīng)注意對胎兒其他方面的利益保護及完善在具體實踐中的救濟途徑。即個別與絕對相結(jié)合，不承認胎兒具有權(quán)利能力，但通過列舉的方式規(guī)定其相關(guān)諸如遺產(chǎn)預留份的規(guī)定，以此對胎兒權(quán)益進行保護。

二、 我國胎兒預留份制度存在的不足

（一）司法實踐中的案例

    在網(wǎng)上曾看到以下兩個案例引發(fā)了筆者對于預留份的思考。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

案例一：2005年12月22日深夜，家住曲靖的貨車駕駛員代某由昆明往曲靖方向行車途中，與停放在公路外的楊某貨車上所裝載的管樁相撞，造成代某當場死亡。經(jīng)交通事故責任認定，代某超速和違規(guī)通行，承擔事故主要責任；楊某貨車所載管樁伸出占道2.6米，承擔事故的次要責任。事故發(fā)生后，雙方當事人對賠償責任分擔分歧較大，代某家人訴至法院。法庭開庭審理時，代某之妻已懷有身孕5個月，提出要求判令被告賠償尚未出世胎兒至18歲的撫養(yǎng)費。庭審中，雙方就5個月胎兒能否請求被告賠償撫養(yǎng)費的問題進行了激烈的爭辯。被告辯稱，依法律規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力從出生時起算，而且被撫養(yǎng)人必須是死者生前的實際撫養(yǎng)人。胎兒既沒有民事權(quán)利能力，也不是死者生前實際撫養(yǎng)人，因而，胎兒請求賠償撫養(yǎng)費沒有法律依據(jù)，不應(yīng)予以支持。云南省馬龍縣人民法院審理后支持了被告的主張，并根據(jù)《民法通則》第九條的規(guī)定，判決駁回代妻對胎兒撫養(yǎng)費的訴訟請求。

案例二：曹志淋之父曹征原為河南省南陽多爾瑪副食百貨有限公司（下稱多爾瑪公司）員工。2009年5月16日，曹征跟隨公司原經(jīng)理出差返回途中，因交通事故死亡。該事故經(jīng)西峽縣公安交警大隊事故認定，認定死者曹征無責。2009年5月18日，曹志淋的母親吳曉東、祖母黃俠與多爾瑪公司達成賠償協(xié)議，由多爾瑪公司賠償曹征家屬死亡補償費等損失452120元。同時，雙方另約定："吳曉東懷孕子女的撫養(yǎng)費、撫恤金，待子女出生后，受害方有權(quán)向多爾瑪公司追償。"2009年10月11日，曹志淋出生。 2010年2月23日，曹志淋進行了戶口登記后，因多爾瑪公司未支付曹志淋的撫養(yǎng)費，曹志淋由母親作法定代理人，向西峽縣人民法院提起訴訟，要求多爾瑪公司支付曹志淋的撫養(yǎng)費及精神撫慰金。西峽縣人民法院經(jīng)審理認為，曹志淋之父曹征是在為多爾瑪公司工作中死亡，且曹志淋的母親、祖母于2009年5月18日與多爾瑪公司達成的賠償協(xié)議中約定的"待吳曉東子女出生后有權(quán)向多爾瑪公司追償撫養(yǎng)費、撫恤金"并不違背法律規(guī)定。因此，曹志淋在其父發(fā)生交通事故時雖然尚未出生，但出生并存活后即享有民事權(quán)利，可以成為民事主體，因而，曹志淋作為本案的原告主體適格，其訴訟請求的合理數(shù)額應(yīng)當?shù)玫椒芍С帧?span lang="EN-US"> 

上述兩個案件都是有關(guān)胎兒的受期待撫養(yǎng)費是否可以得到伸張的問題。問題相似即都是交通事故導致父親死亡，母親為胎兒請求撫養(yǎng)費的賠償?shù)膯栴}。兩個法院作出的判決卻截然不同，一個駁回，一個支持。我們不能簡單的說誰對誰錯、孰優(yōu)孰劣。但可以確定的是第二個案件的判決更好的保護了胎兒權(quán)益。這兩個案件從一個側(cè)面反應(yīng)了我國胎兒權(quán)益保護的不足，預留份制度存在的缺陷，即胎兒無法通過目前的預留份制度，從而獲得其應(yīng)有的諸如撫養(yǎng)費等的利益。下面就我國胎兒預留份所存在的不足之處及其解決方案進行粗淺的探討。

（二）我國胎兒預留份的不足之處

    由于胎兒尚未出生，且基于其自身的特點，致使其利益處于易受侵害的境地。由上面兩個案例可以看出我國僅有的保護胎兒利益的預留份制度，尚且保障不了胎兒的撫養(yǎng)費，下面就胎兒撫養(yǎng)費是否應(yīng)當預留、胎兒的代位繼承遺產(chǎn)份額的預留、司法實踐中沒有預留胎兒的遺產(chǎn)份額，胎兒的是否應(yīng)當有繼承恢復請求權(quán)等問題進行探究，并在絕對主義立法模式的前提下，提出相關(guān)的解決方案。

1．是否應(yīng)當對胎兒撫養(yǎng)費予以預留。

我國能夠請求撫養(yǎng)費的主體為直接由受害人承擔撫養(yǎng)義務(wù)，因侵權(quán)行為或其他致害原因致使其撫養(yǎng)權(quán)利喪失，生活受到威脅的人。胎兒由于其尚未出生，也就不是受害人現(xiàn)實負擔義務(wù)所扶養(yǎng)的人，但其本來可期待的受撫養(yǎng)費因侵害行為或其他致害原因而確實消失了。帕夫洛夫斯基教授說過："繼承人享有的是獲得被繼承人財產(chǎn)的期待，而非期待權(quán)，因為其獲得權(quán)利的地位并不穩(wěn)定，被繼承人可能喪失財產(chǎn)或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他人；或者他可能指定另一繼承人；或者繼承人可能先死亡。"縱然繼承人只有期待沒有期待權(quán)，但是我國對于法定繼承人的繼承份額還是予以保護的，對胎兒的期待撫養(yǎng)費的救濟途徑卻沒有做出規(guī)定。在古老的羅馬法時期，法學家保羅說過："當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。 而且撫養(yǎng)費作為胎兒今后成"人"生存和發(fā)展的不可或缺的存在，我國對其撫養(yǎng)費應(yīng)當予以保障。

我國雖主張絕對主義，但正如前文所說，個別主義、總括主義、絕對主義各有各的優(yōu)點和缺點，對于優(yōu)點應(yīng)當發(fā)揚，對于缺點應(yīng)全力彌補其不足。故筆者認為在處理相關(guān)案件時，我國應(yīng)當堅持絕對主義，仿造《繼承法》第28條預留胎兒繼承份額的規(guī)定，在胎兒的受期待撫養(yǎng)費方面也予以預留相關(guān)費用，待胎兒出生為活體時，胎兒自然的取得撫養(yǎng)費及相應(yīng)孳息。

在訴訟中，胎兒撫養(yǎng)費的請求一般有以下三種情況。一、訴訟時胎兒尚未出生，其親權(quán)人提起侵權(quán)損害賠償中一并提起胎兒的撫養(yǎng)費賠償。二、親權(quán)人提起侵權(quán)損害賠償中未提起胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求，在訴訟過程中胎兒出生系活體，對胎兒撫養(yǎng)費的請求。三、親權(quán)人提起侵權(quán)損害賠償中未提起胎兒的撫養(yǎng)費賠償請求，在訴訟后胎兒出生，對胎兒撫養(yǎng)費賠償請求。筆者認為第一種情況由于胎兒尚未出生，但可以通過對民法通則的立法精神的進一步理解和分析，胎兒的權(quán)利可以通過母體來實現(xiàn)，并不違反有關(guān)法律、法規(guī)，只有這樣胎兒的預留權(quán)才能得到實現(xiàn)和充分得到保護。為了減少當事人的訴訟負擔，也為了簡化訴訟程序，節(jié)省人力、物力和財力，提高法院的工作效率，還應(yīng)當合并審理，即將侵權(quán)損害賠償和胎兒撫養(yǎng)費這兩個訴訟賠償案件合并成一個進行審理。第二種情況胎兒在訴訟過程中出生，對胎兒撫養(yǎng)費賠償請求，則應(yīng)以胎兒本人的名義提起訴訟，并合并審理。由于出生后的胎兒尚不具備民事行為能力，故其訴訟行為由其親權(quán)人代理行使。第三種情況胎兒出生后請求撫養(yǎng)費，此時胎兒如尚不具有民事行為能力，則由其親權(quán)人代其行駛。如監(jiān)護人怠于行駛職責，待胎兒有行為能力也可自行起訴。

2．有關(guān)代位繼承的問題

關(guān)于代位繼承的性質(zhì)主要有固有說和代表說兩種不同學說。 固有說權(quán)說認為：代位繼承人參加繼承是自己本身固有的權(quán)利，代位繼承人是基于自己的權(quán)利繼承被繼承人的遺產(chǎn)，而不是以被代位繼承人是否有繼承權(quán)為轉(zhuǎn)移。日本及我國臺灣采用這一學說。

代表權(quán)說認為：代位繼承人繼承被繼承人的遺產(chǎn)，不是基于自己本身固有的權(quán)利，而是代表被代位繼承人參加繼承，也就是說如果被代位繼承人沒有繼承資格，則代位繼承人則不能代位繼承。法國及我國采用這一學說。

我國《繼承法》第11條規(guī)定："被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。"加之《繼承法》第28條的規(guī)定，可以得知我國胎兒可以得到發(fā)生代位繼承而預留的遺產(chǎn)。這條法規(guī)說明我國代位繼承有以下三個限制。一、僅以被代位繼承人死亡為限，作為被代位繼承人放棄或喪失繼承權(quán)的代位繼承人不能發(fā)生代位繼承。二、被代位繼承人先于被繼承人死亡。三、只能由被代位繼承人的晚輩直系血親繼承。我們認為我國應(yīng)當采用固有權(quán)說，因為如此做法賦予被繼承人子女的晚輩直系血親固有的代位繼承的權(quán)利，有利于彌補我國繼承法對孫子女、外孫子女等直系血親卑親屬繼承權(quán)益保護的不足。而胎兒作為尚未出生的孫子女、外孫子女的權(quán)益也因此得到進一步的完善。

3．繼承權(quán)恢復請求權(quán)

繼承權(quán)恢復請求權(quán)，又稱繼承權(quán)回復請求權(quán)，是指在發(fā)生繼承權(quán)侵害情形時，真正繼承權(quán)人所享有的請求侵害人或者通過法院訴訟程序，將自己的權(quán)利恢復到繼承開始時的狀態(tài)的權(quán)利。繼承恢復請求的目的在于使遺產(chǎn)從非法占有人處返還給繼承人。在羅馬、法國、日本、臺灣等國家或地區(qū)由于承認或有限承認胎兒權(quán)利能力，故一般以胎兒為當事人，以其母親或父母親為法定代理人。我國繼承法未對繼承權(quán)恢復請求權(quán)明文規(guī)定，不過在司法實踐與學界中都予以認可，而且在司法實踐中也存在大量的繼承恢復請求的訴訟。由于繼承恢復請求權(quán)兼具身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，故在繼承領(lǐng)域?qū)^承恢復請求權(quán)的與物權(quán)請求權(quán)之間的關(guān)系如何處理，各國的做法不盡相同。筆者認為對于繼承恢復請求權(quán)的使用應(yīng)分以下三種情況：1. 如果被告對原告的繼承權(quán)不予爭論，而是對遺產(chǎn)中的個別的物的權(quán)利予以侵害，應(yīng)當行使從被繼承人處繼承來的物權(quán)請求權(quán)（個別請求權(quán)），恢復對個別遺產(chǎn)的物權(quán)。2. 如果對繼承人的繼承資格有爭論，侵害的是繼承人的繼承權(quán)，則應(yīng)當使用繼承恢復請求權(quán)。3. 如果繼承恢復請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)并存，即既對遺產(chǎn)中的個別物權(quán)予以侵害亦不承認繼承人的繼承資格，則以繼承恢復請求權(quán)為特別請求權(quán)而優(yōu)先。

在法國、日本、臺灣等國家或地區(qū)由于承認或有限承認胎兒權(quán)利能力，故一般以胎兒為當事人，以其母親或父母親為法定代理人。在我國，胎兒不具有繼承主體資格，所以當由于沒有為其預留份額而引起糾紛時，我國胎兒沒有訴訟權(quán)利能力，但其法定利益應(yīng)當受到保護。因此引發(fā)了有關(guān)胎兒權(quán)益訴訟中誰是原告的問題。筆者認為在我國現(xiàn)行不承認胎兒權(quán)利能力的立法模式下，應(yīng)當規(guī)定在胎兒未出生時，由其母親提起訴訟擔當原告，不承認胎兒"父親"有原告資格，因為此時父親和胎兒尚不存在父子關(guān)系。但考慮到孕婦的身體情況和家庭的和睦，在"母親"同意的情況下，"父親"可以代替參加訴訟。如在訴訟中，胎兒出生系活體，則轉(zhuǎn)由出生后的胎兒擔當訴訟主體，其母親、父親等可以作為代理人參加訴訟。如胎兒在訴訟時間段中出生是死體，則訴訟中止。出生后系活產(chǎn)再提起訴訟的，則以出生后的嬰兒為訴訟主體，其母親、父親等為代理人。如胎兒有民事權(quán)利能力，也可自行提起訴訟。

4．保留給胎兒的財產(chǎn)由誰管理

根據(jù)我國《繼承法》第6條的規(guī)定："無行為能力人的繼承權(quán)、受遺贈權(quán)，由他的法定代理人代為行使。"另外，《繼承法》第17條規(guī)定："父母有管教和保護未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。"鑒于胎兒尚在母體腹中的生理特征，保留給胎兒的遺產(chǎn)，依此應(yīng)由其母親代為管理。這既符合法律上的規(guī)定，也尊崇了胎兒在生理上的特性。如胎兒生下后，其母親亦死去，則由其法定代理人代為監(jiān)管其財產(chǎn)。在通常情況下，母親及相關(guān)代理人是無權(quán)處分這部分遺產(chǎn)的，否則就是侵權(quán)，因為在胎兒出生之前，這部分遺產(chǎn)歸屬尚不確定。但在以下特殊情況下，由于情勢所逼，我們認為其母或其他法定代理人可以處置這部分遺產(chǎn)：一是胎兒尚未出生，其母患重病，而又無力醫(yī)治的情況下，可以處分，但應(yīng)以治病為限；二是胎兒活產(chǎn)后，未成年之前，因治病求學等急需，而其法定代理人又無力負擔的情況下可以處分；三是家庭遇天災人禍，為了維持起碼的生活之急需的情況下，可以處分。以上三點均以急需、迫不得已為前提條件。