農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，符合社會(huì)發(fā)展的基本情況。從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況來看，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)現(xiàn)象越來越普遍在各地產(chǎn)生，然而"法律規(guī)制的缺位"使得農(nóng)村集建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)無法可依，流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的不規(guī)范嚴(yán)重影響中國(guó)城鎮(zhèn)化的進(jìn)程。

一、流轉(zhuǎn)的立法思路

農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度如何構(gòu)建，應(yīng)以怎樣的立法思路構(gòu)建，在理論上說法不一。

地位平等說：蔣曉玲認(rèn)為在法律上明確賦予集體土地所有權(quán)與國(guó)家土地所有權(quán)的平等地位，目的是要消除對(duì)集體土地產(chǎn)權(quán)的法律歧視。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《民法通則》的規(guī)定，集體土地所有權(quán)是一種獨(dú)立的所有權(quán)，其與國(guó)家土地所有權(quán)處于平等的地位，二者之間不存在等級(jí)差別，也不存在派生和隸屬的關(guān)系，但從具體法律設(shè)計(jì)來看，很難認(rèn)為兩者的法律地位平等，這體現(xiàn)為很多個(gè)方面。用益物權(quán)屬性說：法學(xué)家朱蘇力認(rèn)為在立法上要明確集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性，要明確集體土地產(chǎn)權(quán)的法律界定。監(jiān)督管理說：王艷玲為代表的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府對(duì)集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的監(jiān)督和管理，防止集體土地大量無序進(jìn)入市場(chǎng)，禁止流轉(zhuǎn)的土地違反土地用途管制和擅自將農(nóng)地進(jìn)行流轉(zhuǎn)[1]。

對(duì)于地位平等說，我們認(rèn)為從法理上來看集體土地所有與國(guó)有土地所有權(quán)雖在權(quán)利主體方面存在不同，但不應(yīng)該妨礙這兩者平等的法律地位，最起碼這也符合形式平等的要求。但是由于我國(guó)城鄉(xiāng)發(fā)展二元制的現(xiàn)象，如果一味強(qiáng)調(diào)兩者法律地位平等，似乎只能是一種口號(hào)，因?yàn)榉芍贫茸鳛橐环N上層基礎(chǔ)，它必定被經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定，因此認(rèn)為這兩種所有權(quán)法律地位平等似乎也沒有一定的實(shí)際意義，但是隨著城鄉(xiāng)差距一步步縮小，這作為目標(biāo)，也具有一定的指導(dǎo)意義。

對(duì)于用益物權(quán)屬性說，我們認(rèn)為這個(gè)符合物權(quán)理論的要求，但是顯而意見使用權(quán)必然是一種用益物權(quán)，這是物權(quán)理論中的一個(gè)基本常識(shí)。在物權(quán)法中明確集體建設(shè)用地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，是多此一舉的。集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)這是一種物權(quán)的流轉(zhuǎn)，顯然也需要物權(quán)行為，才能產(chǎn)生物權(quán)效力。不經(jīng)土地登記，不產(chǎn)生物權(quán)的公信力，這也是物權(quán)理論中基本的原理，因此我們認(rèn)為用益物權(quán)說不具有實(shí)際意義。

對(duì)于監(jiān)督管理說，雖然過度的強(qiáng)調(diào)了對(duì)集體用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度，需公法化的因素，這可能會(huì)遭到許多民法學(xué)者的質(zhì)疑，但遵循了一種私法公法化的趨勢(shì)，尤其是我國(guó)的土地法律制度發(fā)展還相當(dāng)?shù)谋∪酰^度的強(qiáng)調(diào)其私法化的規(guī)制，將難以控制土地市場(chǎng)混亂的局面。另一方面我國(guó)也屬于行政權(quán)力集中的政治傳統(tǒng)國(guó)家，這一學(xué)說也與我國(guó)的政治制度相協(xié)調(diào)。尤其是在集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的啟蒙階段，更需要國(guó)家的監(jiān)管，這樣才能為以市場(chǎng)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)好的壞境[2]。

綜上所述，我們贊同監(jiān)督管理說，因?yàn)檫@種學(xué)說是考慮到土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)發(fā)展的需要，另外土地流轉(zhuǎn)關(guān)系到土地利用的總體規(guī)劃，也關(guān)系到城鄉(xiāng)布局的變化，甚至關(guān)系到產(chǎn)業(yè)之間結(jié)果變化，總之它會(huì)影響整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程。

二、流轉(zhuǎn)的立法內(nèi)容

1、在法律中完善流轉(zhuǎn)的制度

在各個(gè)層次的立法中完善農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度。雖然我國(guó)已在某些地區(qū)進(jìn)行了農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)，某些地區(qū)通過地方立法來規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，已積累了較多的經(jīng)驗(yàn)，但是我們認(rèn)為地方的立法水平還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，立法數(shù)量也屈指可數(shù)，所以地方立法還有很長(zhǎng)的路要走。同時(shí)我們也要著手在全國(guó)性的法律中完善農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。假如我國(guó)不但在《物權(quán)法》、《土地管理法》、《擔(dān)保法》上完善農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度，而且就集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)甚至就建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制定一部與《物權(quán)法》在同一位階的法律，這將影響到整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)性，因此我們認(rèn)為不必單獨(dú)對(duì)集體土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行立法。通過對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的經(jīng)驗(yàn)的分析以及對(duì)我國(guó)各地區(qū)土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)狀況的分析，我們認(rèn)為可以在《土地管理法》中明確集體建設(shè)用地使用權(quán)可依法流轉(zhuǎn)。另外對(duì)流轉(zhuǎn)的方式、條件、范圍和程序等問題做一個(gè)原則性的規(guī)定，各地方根據(jù)自身的情況，按照這些原則性的規(guī)定進(jìn)行立法，例如《土地管理法》可以歸定收益分配比例的上下限，各地方可以根據(jù)實(shí)際情況在上下限的范圍內(nèi)設(shè)立一個(gè)合理的收益分配比例。

2、明確流轉(zhuǎn)基本原則

（1）堅(jiān)持依法、自愿、有償、規(guī)范的原則

堅(jiān)持依法、自愿、有償、規(guī)范的原則。首先要以自愿為前提，充分尊重土地使用權(quán)人處分的自由；另一方面應(yīng)利用市場(chǎng)機(jī)制對(duì)土地資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使出讓土地所有權(quán)的農(nóng)民獲得等價(jià)的補(bǔ)償；在此基礎(chǔ)上法律法規(guī)必須對(duì)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。因?yàn)榉芍贫鹊娜笔В瑢?dǎo)致農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的市場(chǎng)無法健康形成，同時(shí)還應(yīng)該用法律杜絕侵犯農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)。

（2）堅(jiān)持效率、公開、公平的原則

人類需求的無限性和資源的稀缺性是人類始終存在的矛盾，有效地利用土地資源是解決這兩者矛盾的唯一途徑[3]。因此效率原則要求土地資源經(jīng)過合理的整合配置后發(fā)揮其更大的效用，同時(shí)應(yīng)重視農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的公平公開的原則，將流轉(zhuǎn)的整個(gè)程序、流轉(zhuǎn)的價(jià)格等相關(guān)信息公布于眾，保障集體成員的知情權(quán)。這樣才有助于有效監(jiān)督的落實(shí)，為土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供公平的法律環(huán)境。

（3）堅(jiān)持符合國(guó)情因地制宜的原則

現(xiàn)階段我國(guó)各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異較大，社會(huì)條件更易加大各地差異，因此應(yīng)根據(jù)各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)情況，選擇適用合理的流轉(zhuǎn)模式.

（4）政府管理以宏觀調(diào)控為主，切實(shí)保障農(nóng)民權(quán)益原則

黨的十七三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》中提出了三步原則即土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)不得改變，土地集體所有性質(zhì)不的改變，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。我們認(rèn)為在農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中，必須保障農(nóng)民的土地權(quán)益，政府對(duì)土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的調(diào)控應(yīng)改變?cè)刃姓詈陀?jì)劃的方式，采取制定政策來宏觀調(diào)控市場(chǎng)，并且通過明晰產(chǎn)權(quán)。這使得農(nóng)民能夠依法自愿參與土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。

3、賦予所有權(quán)和使用權(quán)完整的權(quán)利內(nèi)涵

（1）給予國(guó)有和集體土地所有權(quán)平等的法律等位

"平等是民法的精髓，所有權(quán)作為一種最全面的私法上的權(quán)利，無論權(quán)利的客體是國(guó)有土地，還是集體土地，權(quán)利的內(nèi)容都應(yīng)保持一致。"[4]但是從我國(guó)現(xiàn)有法律看國(guó)有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)在權(quán)利的內(nèi)容方面并不一致，突出表現(xiàn)在集體土地所有權(quán)的權(quán)能并不完善。從土地流轉(zhuǎn)的角度，集體土地所有權(quán)人并不能充分實(shí)施處分權(quán)能，往往通過國(guó)家控制集體土地的處分權(quán)，導(dǎo)致集體土地所有權(quán)人無法保障其收益權(quán)，嚴(yán)重影響其經(jīng)濟(jì)利益。建議這種情況應(yīng)當(dāng)賦予國(guó)有建設(shè)用地所有權(quán)和集體建設(shè)用地所有平等的法律地位，另外，通過法律的規(guī)范讓農(nóng)村集體建設(shè)用地所有權(quán)人和使用權(quán)人能夠充分的參與土地流轉(zhuǎn)交易全過程，充分的保障他們的處分權(quán)。綜上所述權(quán)利地位的確定和行使主體的清晰才能確保農(nóng)村集體建設(shè)用地的權(quán)益不受外部力量的侵犯。

（2）明確農(nóng)村集體建設(shè)用地所有權(quán)和使用權(quán)的權(quán)利主體

按照我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織、村集體組織、村內(nèi)各農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織。可見農(nóng)村集體建設(shè)用地所有權(quán)有三種權(quán)利主體，而這三種權(quán)利主體并不是相互平等獨(dú)立的。他們之間存在隸屬關(guān)系，這就導(dǎo)致了農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體不明確。在現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)農(nóng)村集體建設(shè)用地的權(quán)屬是一個(gè)相對(duì)比較復(fù)雜的問題，國(guó)有、集體土地混雜，權(quán)屬不明、界限不清的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，所以我們認(rèn)為應(yīng)該在法律中明確到底是哪一級(jí)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織享有農(nóng)村集體土地所有權(quán)，并且明確規(guī)定通過登記發(fā)證，理清鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三類主體的產(chǎn)權(quán)界限，避免產(chǎn)權(quán)主體虛置與權(quán)能重疊。

（3）在法律上明確規(guī)定農(nóng)民享有的土地權(quán)利

由于"農(nóng)村集體"的概念并不清晰，實(shí)際農(nóng)村集體土地的歸屬容易發(fā)生爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是作為農(nóng)村集體成員的農(nóng)民怎樣實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)益，因?yàn)樗袡?quán)既然歸屬于農(nóng)村集體，作為集體成員之一理應(yīng)合法享受農(nóng)村集體土地所有權(quán)，現(xiàn)實(shí)情況是一些村委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)常以集體的名義代表集體參與集體流轉(zhuǎn)活動(dòng)，而其他集體成員并未參與其中。因此我們建議可以先將農(nóng)村集體土所有權(quán)的問題擱置一邊，通過立法讓每一個(gè)成員充分的參與土地流轉(zhuǎn)活動(dòng)中，保證他們的利益。

（4）在法律上明確農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性

農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)是一種用益物權(quán)，用益物權(quán)本身具有處分自身的屬性，而且處分權(quán)的缺失有悖于用益物權(quán)的支配權(quán)屬性，會(huì)影響到物的使用權(quán)效率。因此我們認(rèn)為在法律上明確農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)屬性保障其流轉(zhuǎn)的合理性。只有這樣使用權(quán)人才能將自己的使用權(quán)作為一種交易物和融資的工具。

4、明確規(guī)定流轉(zhuǎn)條件

對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條件加以限制即對(duì)其入市設(shè)定一定的門檻，不僅不會(huì)妨礙土地流轉(zhuǎn)交易，反而能通過規(guī)范土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，為土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的發(fā)展創(chuàng)造好的法律環(huán)境，綜合我國(guó)土地流轉(zhuǎn)的歷史經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r，我們認(rèn)為設(shè)置流轉(zhuǎn)條件應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：第一農(nóng)村集體土地建設(shè)使用權(quán)的流轉(zhuǎn)需符合土地利用總體規(guī)劃。第二農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的取得必須合法方可進(jìn)行交易，否則可視為其存在瑕疵，這要求賣受方必須提供原始取得合法性的資料，并需承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這樣便于保護(hù)交易雙方。第三加強(qiáng)土地登記制度建設(shè)，這是物權(quán)公示主義的體現(xiàn)，也是雙方交易安全的保障。我們應(yīng)該通過依靠物權(quán)的公信力來判斷土地流轉(zhuǎn)交易的風(fēng)險(xiǎn)，這樣才有助于土地交易市場(chǎng)合理的游戲規(guī)則。

5、流轉(zhuǎn)方式由單一化向多樣化發(fā)展

雖然有其歷史因素如城鄉(xiāng)二元制發(fā)展不平衡，但是隨城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的推進(jìn)，兩種使用權(quán)在流轉(zhuǎn)方式上的一致是大勢(shì)所趨。目前農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)只有在入股、破產(chǎn)等情況下才能發(fā)生，制約了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的發(fā)展。為了加快小城鎮(zhèn)建設(shè)，使我國(guó)的城市化率提高，我們認(rèn)為利用更直接的土地流轉(zhuǎn)方式例如土地置換，可以推進(jìn)城鎮(zhèn)化的進(jìn)程。由于隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，流轉(zhuǎn)的方式會(huì)日益豐富，更多方式我們無法預(yù)測(cè)，我們不主張?jiān)诹⒎ㄖ泄潭鬓D(zhuǎn)的方式，可以設(shè)計(jì)一個(gè)彈性條款，使法律更有操作性。綜上所述在立法中，我們應(yīng)該豐富土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，并且設(shè)計(jì)彈性條款以適應(yīng)未來土地交易市場(chǎng)發(fā)展的需求。

6、規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的程序

規(guī)范流轉(zhuǎn)程序有助于流轉(zhuǎn)的公平，我們建議規(guī)范流轉(zhuǎn)程序應(yīng)包括以下幾方面：第一要規(guī)范申請(qǐng)程序，流轉(zhuǎn)方案要經(jīng)村民大會(huì)流轉(zhuǎn)通過，申請(qǐng)需要備齊相關(guān)的文件例如流轉(zhuǎn)協(xié)議、原用地證明等；第二要規(guī)范審查程序，積極推行由審批程序轉(zhuǎn)為審查程序，凡符合流轉(zhuǎn)條件的申請(qǐng)，審查部門必須負(fù)責(zé)；第三強(qiáng)化評(píng)估制度，在土地流轉(zhuǎn)過程中，采取強(qiáng)制評(píng)估程序，禁止私自定價(jià)，以防止價(jià)格泡沫；第四強(qiáng)化土地登記制度，通過登記強(qiáng)化農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)作為物的公信力，保障交易的安全，建立市場(chǎng)信用。

7、規(guī)定流轉(zhuǎn)所得收益的分配方式

（1）明確參與流轉(zhuǎn)所得利益分配的主體

流轉(zhuǎn)收益分配方式關(guān)系到多方的利益，因此應(yīng)在規(guī)范分配方式的時(shí)候要考慮到利益分配的平衡。具體來說首先應(yīng)該明確利益分配的主體，即哪些主體具有應(yīng)享有分配利益，土地的所有權(quán)人和使用權(quán)人因權(quán)利的讓步理應(yīng)獲得分配流轉(zhuǎn)的利益，國(guó)家通過稅收征收土地交易稅、土地增值稅，一方面體現(xiàn)國(guó)家對(duì)稅收調(diào)控的一種手段，另一方面也體現(xiàn)國(guó)家參與流轉(zhuǎn)利益的分配。因此我們可以明確土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人、國(guó)家是流轉(zhuǎn)所的收益分配的主體。

但是在現(xiàn)實(shí)中我們看到許多地方政府通過非稅收的形式從使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中牟利，表面上看一方政府是代表國(guó)家流轉(zhuǎn)利益的分配，實(shí)際上一方政府并沒有這種資格，因?yàn)閲?guó)家通過財(cái)政改善了土地周圍環(huán)境，創(chuàng)造了土地收益增值部分，因此國(guó)家具有通過稅收獲得土地收益的權(quán)利，而地方政府既不是土地的權(quán)利人，也沒有創(chuàng)造土地收益，從理論上來講，參與流轉(zhuǎn)利益分配，無任何法理可循，而且在實(shí)際過程中一些地方政府喜好積極的參與土地流轉(zhuǎn)利益中的分配，嚴(yán)重?cái)_亂土地交易市場(chǎng)，破壞土地總體規(guī)劃。

（2）應(yīng)當(dāng)合理把握流轉(zhuǎn)收益分配比例

由于我國(guó)各地方，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有很大差異，全國(guó)性的立法不易將流轉(zhuǎn)收益分配比例規(guī)定的過于剛毅，即采取全國(guó)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人建議全國(guó)性立法規(guī)定一個(gè)比例的上下限幅度為宜，各地方可以根據(jù)自身的情況在這個(gè)比例上下限的幅度內(nèi)來規(guī)定具體比例，這樣才能更有利的調(diào)節(jié)各地方土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的交易供求關(guān)系

（3）在實(shí)現(xiàn)合理分配的情況下，應(yīng)對(duì)收益的用途進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管

對(duì)土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的分配，以及對(duì)收益的用途首先應(yīng)該公示、公開，這樣才能接受監(jiān)督。在實(shí)踐過程中，要防止村民委員會(huì)對(duì)農(nóng)村應(yīng)得到的收益進(jìn)行截留。另外，收益的使用開支情況應(yīng)該向農(nóng)戶公開。對(duì)于監(jiān)管的方式，我們認(rèn)為有兩個(gè)層面：第一是有上級(jí)行政組織監(jiān)管，第二通過民眾監(jiān)督。因?yàn)橛捎谠O(shè)置監(jiān)管最終目的是要保護(hù)農(nóng)戶的應(yīng)得利益不被截留，所以我們認(rèn)為應(yīng)該建議一系列的法律救濟(jì)方式讓農(nóng)戶有途徑追索自己本應(yīng)得到的利益，比如可以設(shè)置聽證制度，當(dāng)然這種聽證制度不同于行政法上的聽證制度，它主要是通過聽證這種方式要求代表他們的組織解釋流轉(zhuǎn)方案，以及利益分配方式，并且在聽證過程中以協(xié)議的形式將合法的分配方式固定下來，以備作為訴訟證據(jù)；另一方面，代表農(nóng)戶參與流轉(zhuǎn)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，有義務(wù)接受農(nóng)戶查詢相關(guān)資料的申請(qǐng)，并提供其查詢的條件，保障他們的知情權(quán)。

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