引言

隨著我國改革和社會發(fā)展由早期"摸著石頭就能過河"的"淺水區(qū)"逐漸進(jìn)入需要借助理性之舟方能競渡的"深水區(qū)"，"官民關(guān)系"的形態(tài)更趨復(fù)雜，"官民矛盾"也更加多發(fā)、更難化解，在很多地方，行政審判都出現(xiàn)了"上訴率高、申訴率高"的現(xiàn)象，面臨著行政案件"收不進(jìn)、審不好、出不去"的困境（1）。究其原因，固然紛繁復(fù)雜，但行政訴訟制度、特別是行政判決制度本身的不完善顯然難辭其咎。更為嚴(yán)重的是，行政審判面臨的現(xiàn)實(shí)困境與造成困境的某些原因往往相互交織在一起，有時(shí)形成互為因果關(guān)系，導(dǎo)致惡性循環(huán)。為此，法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界都提出了很多中肯的完善行政訴訟制度的設(shè)想，例如擴(kuò)大受案范圍、行政訴訟類型化、對某些行政案件允許調(diào)解、增設(shè)簡易程序等等，不少好的設(shè)想在呼之欲出的《行政訴訟法》修改稿中已有體現(xiàn)。眾所周知，行政訴訟判決制度是行政訴訟法制度中最核心的部分，而我國現(xiàn)行的行政訴訟判決制度已不適應(yīng)目前的行政審判工作需要，有必要進(jìn)行改造和完善。在整個行政判決體系中，行政確認(rèn)判決往往被認(rèn)為是"最棘手的"和"令人頭疼的"，（2）理應(yīng)給予更多的關(guān)注。

一、現(xiàn)狀分析：行政確認(rèn)判決存在的問題

（一）案例回顧

楊某系 A縣房地產(chǎn)開發(fā)公司股東之一。2007 年 1 月，楊某經(jīng)與戀人王某商定，楊某將其從 A 縣房地產(chǎn)開發(fā)公司分得的店面贈與王某，有關(guān)房屋辦證手續(xù)由楊某負(fù)責(zé)。同年 1 月 22 日，楊某以王某的名義向 A 縣房地產(chǎn)管理局申請辦證，房管局依法向王某頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)證書。不久，楊某與王某鬧了矛盾，2007 年 2 月楊某單方向房管局申請注銷了王某的店面產(chǎn)權(quán)，將店面注冊登記于自己名下，房管局為楊某辦理了相關(guān)登記手續(xù)。2008 年 1 月，楊某將該店面轉(zhuǎn)賣給了不知情的胡某，并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。2008 年 3月，王某得知此事后向法院起訴，要求法院撤銷房管局注銷王某產(chǎn)權(quán)的行政行為，恢復(fù)王某產(chǎn)權(quán)證的合法有效性，并確認(rèn)楊某的產(chǎn)權(quán)證書無效。本案在審理過程中，存在以下三種不同觀點(diǎn)：第一種：撤銷房管局注銷王某產(chǎn)權(quán)的行政行為，確認(rèn)楊某改為自己所辦產(chǎn)權(quán)證無效；第二種：撤銷房管局注銷王某產(chǎn)權(quán)行為，同時(shí)責(zé)令房管局采取補(bǔ)救措施，恢復(fù)王某的產(chǎn)權(quán)；第三種：確認(rèn)房管局將王某產(chǎn)權(quán)變更為楊某的登記行為無效。（3）諸如此類的案件在審判實(shí)踐中屢見不鮮。

（二）簡單分析

從以上案例三種不同的處理觀點(diǎn)可以看出，審判實(shí)踐中對于確認(rèn)判決與撤銷判決等其他判決的適用容易存在混淆情形。這固然有法官認(rèn)知方面的原因，但行政訴訟法以及司法解釋對行政判決的規(guī)定存有較大缺陷也是一個十分重要的方面。

按照《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政判決有維持判決、撤銷判決、責(zé)令履行法定職責(zé)判決、變更判決四種，沒有明確規(guī)定確認(rèn)判決。出于審判實(shí)踐的需要，最高人民法院于2000年頒布施行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定了確認(rèn)判決。

《解釋》第五十條第三款規(guī)定："被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。"第五十七條："人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；(二)被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；(三)被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。"第五十八條："被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。"

回到本案，法院最終采用了第三種觀點(diǎn)。因?yàn)榉抗芫肿N王某產(chǎn)權(quán)，為楊某辦理注冊登記行為實(shí)際是變更產(chǎn)權(quán)登記的行政行為，由于房管局違反法定程序變更，被訴具體行政行為應(yīng)無效，且爭議店面產(chǎn)權(quán)已由第三人善意取得，恢復(fù)王某的產(chǎn)權(quán)已不可能，故應(yīng)適用《解釋》第 57 條第 2 款第 3項(xiàng)的規(guī)定，適用確認(rèn)判決，確認(rèn)被訴具體行政行為無效。

（三）概念界定

根據(jù)我國司法解釋對行政確認(rèn)判決的具體規(guī)定，行政確認(rèn)判決可以定義為：人民法院對被訴具體行政行為經(jīng)過合法性審查，對該具體行政行為的合法、有效與否進(jìn)行確認(rèn)，在不宜適用其他判決形式的前提下，直接作出確認(rèn)該具體行政行為是否合法或者有效的判決。（4）"它產(chǎn)生的根源在于行政權(quán)效力或效率的保證和相對人權(quán)益保障之間的矛盾與妥協(xié)"（5），它不同于撤銷判決直接消滅被訴具體行政行為的效力，也不同于變更判決直接改變被訴具體行政行為的內(nèi)容，而是就被訴具體行政行為是否合法作出認(rèn)定，從而決定被訴具體行政行為是否能夠繼續(xù)有效的一種判決。

民事訴訟中也有確認(rèn)判決，其實(shí)質(zhì)和核心是確認(rèn)某種法律關(guān)系或法律事實(shí)是否存在。與民事訴訟不同，行政訴訟以合法性審查為原則，行政確認(rèn)判決不僅確認(rèn)法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，更重要的是確認(rèn)具體行政行為是否具有合法性。如確認(rèn)相應(yīng)行為違法，相對人即可根據(jù)此種判決請求行政賠償；如確認(rèn)相應(yīng)行為合法，行政機(jī)關(guān)即取得要求相對人服從該具體行政行為的法律依據(jù)。

（四）存在問題

根據(jù)司法解釋，行政確認(rèn)判決包括確認(rèn)合法或有效判決、確認(rèn)違法或無效判決以及特殊確認(rèn)判決，由于行政判決基礎(chǔ)理論研究的薄弱和司法解釋本身難以避免的應(yīng)急性傾向，我國行政確認(rèn)判決制度存有較多問題。

1.行政確認(rèn)判決的法律地位缺失

行政確認(rèn)判決是由最高人民法院頒布的司法解釋所確立的，這就涉及到立法解釋的權(quán)限問題。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，對于法律沒有規(guī)定的具體問題，應(yīng)由全國人大常委會作出立法解釋，司法機(jī)關(guān)無權(quán)解釋。最高人民法院只能圍繞行政訴訟法中四種法定判決形式作出司法解釋，而行政確認(rèn)判決則是突破了行政訴訟法所創(chuàng)建的第五種判決形式，未免有越俎代皰、違反法律之嫌。"它(司法解釋)是司法對立法的法律反饋和合理延伸，具有一定的法律創(chuàng)新性質(zhì)；但這種創(chuàng)新的范圍有限"，"其解釋所涉及的范圍也局限于制定法的框架內(nèi)"。（6）

2.確認(rèn)合法或有效的判決訴訟原理缺失

"判與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動去裁判，否則超出了司法權(quán)的范圍。"（7）但確認(rèn)合法或有效的判決并非針對原告訴訟請求而為的司法裁斷，而是法院積極主動地對行政行為合法所作的論斷，違背了"無訴訟請求即無判決"的原則。當(dāng)事人訴訟目的本是為了維護(hù)自身權(quán)益，確認(rèn)"合法或有效"的判決結(jié)果卻是維護(hù)了行政機(jī)關(guān)的權(quán)益，置原告的訴訟請求于不顧。故該判決形式不但有悖訴訟理念，而且有司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)"合謀"欺壓行政相對人的嫌疑。實(shí)際上，根據(jù)行政行為公定力理論，"行政行為即使具有某種瑕疵，但未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)按法定程序認(rèn)定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待。也就是說并不需要司法機(jī)關(guān)以判決的形式確認(rèn)其合法性，確認(rèn)合法有效判決不具有實(shí)際意義。"（8）

3.不同情形的確認(rèn)判決內(nèi)部適用規(guī)則缺失

司法解釋以"或者"作為介詞一并列出確認(rèn)判決中不同情形。但從行政法角度而言，合法和有效、違法和無效屬于不同的法律概念，"不成立的行政行為就是無效的行政行為，反之亦然;不成立的行為不僅僅限于無效的行為,還包括不成熟的行為"(9)。但在選擇適用確認(rèn)判決的具體情形時(shí)，不但普通公眾無從了解，就連受過專業(yè)法律培訓(xùn)的法官都很難選擇，以致在司法實(shí)踐中都會有意回避這樣的判決類型。

此外，審判實(shí)務(wù)中行政確認(rèn)判決需要注意的問題還有，"確認(rèn)合法判決"與"確認(rèn)有效判決"、"確認(rèn)違法判決"與"確認(rèn)無效判決"之間是什么關(guān)系？確認(rèn)判決中細(xì)分這四種具體的分類有無必要、是否科學(xué)？被訴具體行政行為"不成立"與"無效"兩者如何區(qū)分？無效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有哪些？判決無效與判決撤銷的界限是什么？諸如此類的問題不一而足。因篇幅和作者水平所限，本文亦不一一闡述。

二、宏觀改造：行政確認(rèn)判決在整個判決體系中的改良方案

（一）完善行政確認(rèn)判決設(shè)立的方式

為解決行政確認(rèn)判決中的司法解釋"立法"的尷尬局面，應(yīng)由全國人大通過修改《行政訴訟法》，把行政確認(rèn)判決寫入法律，賦予行政確認(rèn)判決的法律地位。由法律對行政確認(rèn)判決作出明確具體的規(guī)定，也有利于法官正確運(yùn)用這種判決形式。

（二）完善肯定性確認(rèn)判決與駁回訴訟請求判決的適用

《解釋》第五十六條："有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求： (一)起訴被告不作為理由不能成立的；(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；(三)被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；(四)其他應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求的情形。"在一般情況下，法院經(jīng)審查認(rèn)為具體行政行為合法，既可作出肯定的確認(rèn)判決，也可作出駁回訴訟請求的判決，導(dǎo)致司法適用上的混亂。建議對合法或有效的具體行政行為不適用肯定性確認(rèn)判決，一律適用駁回原告訴訟請求判決取而代之。

另外，由于維持判決與肯定的確認(rèn)判決在適用上也沒有嚴(yán)格的界限，建議一并取消維持判決，統(tǒng)一用駁回原告訴訟請求判決代替。

（三）完善否定性確認(rèn)判決與撤銷判決的適用

撤銷判決有三種具體形式，即判決全部撤銷、判決部分撤銷和判決撤銷并責(zé)成被告重新作出具體行政行為。否定的確認(rèn)判決一般只適用于確定被訴具體行政行為違法或無效的形式。判決全部撤銷適用于具體行政行為違法的情形，或者整個具體行政行為既有違法的因素，也有合法的因素，但相應(yīng)具體行政行為是不可分的，且行為的基本內(nèi)容是違法的，與否定的確認(rèn)判決適用的前提條件基本相同;判決部分撤銷，適用于具體行政行為部分合法、部分違法，且相應(yīng)是可分的情形，往往與判決部分維持一并適用;判決撤銷并責(zé)成被告重新作出具體行政行為適用于具體行政行為違法，但對相應(yīng)具體行政行為違法處理的問題需要重新得到處理的情形。在審判實(shí)踐中，人民法院在適用后兩種形式的撤銷判決時(shí)，往往要對部分違法的具體行政行為先作出否定的確認(rèn)，然后根據(jù)這一否定的確認(rèn)作出相應(yīng)的撤銷判決。（10）而對于判決全部撤銷的情形，全部撤銷即宣示了違法或無效，完全可以依據(jù)原告的訴訟請求，判決時(shí)在其與否定性確認(rèn)判決之間選擇適用。但對于違法、無效而又不適用撤銷判決或履行判決的具體行政行為宜適用確認(rèn)判決。

三、微觀改造：行政確認(rèn)判決自身具體類型的完善設(shè)想

到目前為止，各國法律制度設(shè)置的行政訴訟確認(rèn)判決,大抵上包括三類:即確認(rèn)無效判決、確認(rèn)違法判決和確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或不存在的判決。（11）相應(yīng)地產(chǎn)生法律關(guān)系確認(rèn)判決、無效確認(rèn)判決和違法確認(rèn)判決三種判決類型。建議如前所述廢除現(xiàn)行的確認(rèn)合法或有效的判決，以駁回原告訴訟請求的判決代替，在此基礎(chǔ)上增加法律關(guān)系確認(rèn)判決，完善確認(rèn)無效、確認(rèn)違法判決，

（一）確認(rèn)法律關(guān)系判決

確認(rèn)法律關(guān)系判決是確認(rèn)行政法律關(guān)系存在或不存在的判決形式，其中確認(rèn)法律關(guān)系存在的為"積極確認(rèn)判決"，確認(rèn)法律關(guān)系不存在的為"消極確認(rèn)判決"。理解確認(rèn)法律關(guān)系判決應(yīng)著眼以下幾個方面：

1.確認(rèn)法律關(guān)系之訴的標(biāo)的為行政法律關(guān)系是否存在。行政法律關(guān)系是根據(jù)行政法律規(guī)范基于一定事實(shí)而產(chǎn)生的人與人之間或者人與物之間的關(guān)系，根據(jù)這種關(guān)系，一方可以從事一定的行為或者可以不從事一定的行為。當(dāng)法律關(guān)系不明確時(shí)，即當(dāng)事人之間對該法律關(guān)系是否存在有爭議時(shí)，就產(chǎn)生了進(jìn)行確認(rèn)的必要。已經(jīng)過去的行政法律關(guān)系如果一直持續(xù)到現(xiàn)在可以成為確認(rèn)訴訟的對象，而將來發(fā)生的法律關(guān)系如果不是純屬推測性的法律關(guān)系且足夠具體明確，同樣可以成為確認(rèn)對象。

2.確認(rèn)法律關(guān)系判決具有補(bǔ)充性。所謂補(bǔ)充性是指原告能夠通過其他判決形式獲得救濟(jì)時(shí)，不應(yīng)適用確認(rèn)法律關(guān)系判決。確認(rèn)法律關(guān)系判決與其他確認(rèn)判決形式相比更具有"預(yù)防性"的特點(diǎn)，目的是防患于未然。例如，當(dāng)事人認(rèn)為自己有資格獲得最低生活保障待遇，但行政機(jī)關(guān)持否定意見，這時(shí)原告提起訴訟，請求確認(rèn)具有獲得最低生活保障的資格。此類判決既可能是肯定性判決，又可能是否定性判決。

3.有值得即時(shí)救濟(jì)或保護(hù)的法律利益。確認(rèn)法律關(guān)系判決以防止侵犯原告的法律權(quán)利為目的，所以要有原告特別值得保護(hù)的利益才能成立。即原告的法律權(quán)利與義務(wù)因法律關(guān)系的不明確已經(jīng)或?qū)⑹艿轿：Γ幱诓环€(wěn)定、不安全的狀況，這種不穩(wěn)定和不安全有損于他的利益，而且是可用確認(rèn)判決解決的。

（二）無效確認(rèn)判決

1.認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。無效行政行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有以下五個方面：（12）

（1）主體瑕疵。因主體瑕疵導(dǎo)致行政行為無效的，大致包括三種情形：一是根本不具有行政主體資格者所實(shí)施的行為，如立法機(jī)關(guān)代替行政機(jī)關(guān)作出行政決定；二是不具有正當(dāng)組織的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為，如合議制機(jī)關(guān)未經(jīng)討論而作的行為；三是行政主體完全無意識的行為，如行政主體在高度脅迫狀態(tài)下作出的行為。

（2）權(quán)限瑕疵。包括超越地域、級別和事項(xiàng)界限三種行為。例如，甲市某行政機(jī)關(guān)干涉乙市的有關(guān)事項(xiàng)、下級行政機(jī)關(guān)行使上級機(jī)關(guān)的職權(quán)、工商機(jī)關(guān)作出征稅決定。

（3）內(nèi)容瑕疵。主要有四種情形：一是行政行為的內(nèi)容直接違法或構(gòu)成犯罪，如行政機(jī)關(guān)許可一般公民任意購買槍支；二是行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上不可能實(shí)現(xiàn)，如行政機(jī)關(guān)對死者頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照；三是行政行為的內(nèi)容在法律上不可能實(shí)現(xiàn)，如行政機(jī)關(guān)對法律禁止扣押的財(cái)產(chǎn)實(shí)施扣押行為；四是行政行為的內(nèi)容不能確定，如征收對象、范圍不明確的房屋征收行為。

（4）形式瑕疵。主要有兩種情形：一是缺少法定書面形式要求，如必須有許可證形式而僅有口頭許可的行為；二是雖有書面形式，但欠缺關(guān)鍵要素的行為，如缺乏行政主體公章的行為。

（5）程序瑕疵。例如，我國《行政處罰法》第 3 條第 2 款規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。第 41 條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立"。

 2.舉證規(guī)則。原告主張行政行為無效，則應(yīng)提供該行為存在且與己有利害關(guān)系的證據(jù)；被告行政機(jī)關(guān)如果不能提供證據(jù)表明該行為合法，就應(yīng)當(dāng)證明該行為不存在法定的無效情形或違法尚未達(dá)到重大且明顯的程度。

3.判決形式。無效確認(rèn)之訴經(jīng)過法院審理，可以根據(jù)不同的具體情形作出三種判決：

第一，被訴行政行為存在無效事由的，依法作出確認(rèn)無效判決。

第二，被訴行政行為僅存在一般瑕疵的，法院作出駁回訴訟請求判決。根據(jù)不告不理原則，法院應(yīng)針對原告的訴訟請求，即行政行為是否無效進(jìn)行審查。因此，法院只能依法作出駁回原告訴訟請求的判決。 

第三，被訴行政行為有效時(shí)，一律用駁回訴訟請求判決取代維持判決。

（三）違法確認(rèn)判決

包括具體行政行為、事實(shí)行為和不作為三種：（13）

1.具體行政行為的違法確認(rèn)判決。包括以下幾種情況：

第一，原告起訴前或訴訟中具體行政行為已經(jīng)執(zhí)行完畢或因其他原因而消滅。

例如：公安局對甲的違法行為作出治安罰款 1000 元處罰決定后，隨即執(zhí)行。甲向法院提起訴訟，要求撤銷該具體行政行為。法院經(jīng)審理認(rèn)定公安局對甲的罰款違法，應(yīng)如何判決？

分析：撤銷的功能是使一個具有法律效力的行為失去效力，撤銷的前提是這個行為本身具有效力。甲起訴時(shí)，罰款行為已執(zhí)行完畢，不再具有效力，況且即使撤銷，該罰款行為對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)所造成的侵害并沒有當(dāng)然消失，因此，單純撤銷對當(dāng)事人來說已失去實(shí)質(zhì)意義，法院只能作出違法確認(rèn)判決，原告憑此判決進(jìn)一步請求返還。

再如：公安機(jī)關(guān)對某相對人做出行政拘留的決定，在執(zhí)行過程中該人突然發(fā)病死亡，其近親屬提起訴訟，要求撤銷該處罰，如何處理？

分析：由于具體行政行為的相對人已經(jīng)死亡，該行政行為因失去執(zhí)行對象而已不存在或消滅，此時(shí)判決撤銷已無意義，但行政拘留的處罰畢竟給死者的名譽(yù)造成了一定影響，故仍有必要作出確認(rèn)該處罰違法的判決，消除給死者造成的不良影響。

"因其他原因而消滅"是指因行政機(jī)關(guān)自行撤銷、廢止或因期間的經(jīng)過而不再具有效力。如，原告請求法院撤銷工商行政管理局作出的準(zhǔn)予某廣告公司在某一具體地點(diǎn)發(fā)布戶外廣告的具體行政行為，法院作出判決前準(zhǔn)予發(fā)布廣告的有效期間已過，因此原告請求撤銷的具體行政行為已自動失效，不具有可撤銷的內(nèi)容，法院只能作出確認(rèn)違法的判決。

第二，訴訟中被告改變具體行政行為，原告不撤訴的。

訴訟過程中，被告主動通過撤銷或變更的方式改變了原具體行政行為，但原告堅(jiān)持不撤訴，人民法院應(yīng)繼續(xù)審查原具體行政行為，如認(rèn)為違法，作出確認(rèn)其違法的判決。因?yàn)橐l(fā)行政爭議的具體行政行為因被告改變而喪失效力，但其效力的喪失并不意味它曾經(jīng)給原告造成的損失也隨之消失，也不意味著原告的請求權(quán)隨之喪失，更不意味著行政機(jī)關(guān)可以不承擔(dān)違法行政的法律責(zé)任。當(dāng)然，被告改變原具體行政行為，并不意味著原行政行為肯定違法，也可能原具體行政行為恰恰是合法的。人民法院審查后可能得出行政行為違法的結(jié)論，由于違法的行政行為已經(jīng)不存在了，無法作出撤銷判決，此時(shí)應(yīng)適用違法確認(rèn)判決。對于原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)適用駁回訴訟請求判決。

第三，被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的。

如：某市規(guī)劃局批準(zhǔn)并發(fā)給某公司建設(shè)一座 30層高的商務(wù)大樓的建設(shè)許可證。當(dāng)該樓建到 10 層時(shí)，住在附近的居民發(fā)現(xiàn)該樓遮擋了他們居所的陽光，向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該樓的建設(shè)許可證。法院經(jīng)審理認(rèn)定，該樓的建設(shè)許可證中確定該樓與其周圍居民居住的五層樓間距不符合有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，但不影響該城市的整體規(guī)劃。（14）

分析：如果法院判決撤銷規(guī)劃部門的批準(zhǔn)行為，拆除這 10 層樓將造成重大損失。根據(jù)利益衡量理論，法院作出判決確認(rèn)該樓的建設(shè)許可證違法，實(shí)際上維持了其效力，該樓就可以得到保留，同時(shí)責(zé)令被告行政機(jī)關(guān)采取減少樓層、給予原告適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償，或者拆除舊樓、安置舊樓居民等補(bǔ)救措施，從而使原告因被告違法批準(zhǔn)行為造成的損害得到彌補(bǔ)，也可以警示被告行政機(jī)關(guān)今后不再犯類似錯誤。故對本案不適用撤銷判決，而應(yīng)適用違法確認(rèn)判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.事實(shí)行為的違法確認(rèn)判決

（1）增加事實(shí)行為確認(rèn)之訴的必要性

第一，事實(shí)行為廣泛存在。事實(shí)行為系指雖依人的意志為轉(zhuǎn)移，但依照法律規(guī)定不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的行為。（15）我國現(xiàn)有的解決行政糾紛的主要途徑行政復(fù)議、行政訴訟中，均未明確對行政事實(shí)行為的救濟(jì)，只有《國家賠償法》將行政事實(shí)行為納入了賠償范圍。但在實(shí)踐中事實(shí)行為大量存在，如行政機(jī)關(guān)以毆打或唆使他人毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡。諸如此類行為并不具有確定力、拘束力、執(zhí)行力，但產(chǎn)生了損害后果，法院無法將該行為撤銷，適用確認(rèn)判決是解決問題的最佳方法。

第二，維護(hù)司法公平。同是行使公權(quán)力的行為，具體行政行為侵害公民權(quán)利可以進(jìn)行救濟(jì)，相對人面對侵害自己合法權(quán)益的事實(shí)行為也應(yīng)具有直接的司法救濟(jì)途徑。

第三，實(shí)現(xiàn)行政訴訟與行政賠償程序相銜接。行政賠償程序以侵權(quán)行為的違法性得以確認(rèn)為前提。據(jù)此，在行政訴訟與行政賠償程序中都應(yīng)當(dāng)建立與之配套的確認(rèn)程序。例如，警察在執(zhí)行公務(wù)過程中，毀損了私人物品，這是緊急避險(xiǎn)的事實(shí)行為，物品所有人無法請求撤銷或變更該行為，只能請求違法確認(rèn)。若違法，則可進(jìn)一步請求國家賠償，若合法，還有可能通過行政程序獲得一定補(bǔ)償。可見行政確認(rèn)訴訟不僅有利于滿足賠償程序，還另有其他程序意義。

第四，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的需要。行政機(jī)關(guān)也可自行對事實(shí)行為進(jìn)行確認(rèn)，特別是相對人單獨(dú)請求行政賠償?shù)模仨毾冉?jīng)行政機(jī)關(guān)處理。但由于利害關(guān)系驅(qū)動，行政機(jī)關(guān)有可能否認(rèn)已發(fā)生的侵權(quán)事實(shí)，或?qū)Ξ?dāng)事人的請求置之不理，或?qū)⒇?zé)任全部推到公務(wù)員個人身上，進(jìn)而導(dǎo)致當(dāng)事人被推諉。行政事實(shí)行為確認(rèn)訴訟可以有效解決這一問題。經(jīng)判決確認(rèn)行政事實(shí)行為違法后，行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的賠償請求沒有理由推諉拒絕；經(jīng)確認(rèn)不違法的，當(dāng)事人就不應(yīng)再要求賠償。

（2）事實(shí)行為確認(rèn)之訴適用的特殊規(guī)則

第一，舉證責(zé)任問題。由于侵權(quán)事實(shí)通常發(fā)生在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或在行政機(jī)關(guān)封閉的場所，行政相對人很難掌握充分的證據(jù)。原告只要能初步證明損害事實(shí)是發(fā)生在行政行為實(shí)施過程中，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非行政機(jī)關(guān)有證據(jù)證明損害是由第三人或受害人自己造成的。

第二，是否需要"復(fù)議前置"。"復(fù)議前置"是出于特殊行政機(jī)關(guān)專業(yè)管理需要而設(shè)定的，對于行政法律行為才有意義，對于事實(shí)行為違法侵權(quán)這種客觀狀態(tài)，沒有必要經(jīng)過行政復(fù)議。而且當(dāng)事實(shí)行為發(fā)生時(shí)，往往已經(jīng)超過了相關(guān)法律行為的申請復(fù)議期限。因此，事實(shí)行為的確認(rèn)訴訟不必經(jīng)過"復(fù)議前置"程序。

3.不作為的違法確認(rèn)判決

主要包括兩種情形：

（1）被告不作為，但判令被告履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的。此時(shí)，法院用確認(rèn)判決對被告違法不作為作出認(rèn)定，并不要求被告以作為的方式彌補(bǔ)損害后果。

（2）課予義務(wù)訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的。此種情形下，法院若判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，顯屬畫蛇添足。但由于原告拒絕撤訴，法院只能用確認(rèn)判決認(rèn)定被告不作為行為違法，警示被告的同時(shí)，為原告請求被告賠償不作為對原告造成的損害提供法律依據(jù)。

結(jié)語

十多年來，行政確認(rèn)判決發(fā)揮了非常重要的作用，但適用過程中，其制度本身的缺陷逐漸顯現(xiàn)，成為該制度發(fā)展的滯障，使其在實(shí)踐中處于尷尬的境地，進(jìn)而無法發(fā)揮其效用。因此，總結(jié)和歸納確認(rèn)判決的理論和現(xiàn)實(shí)問題便成為一種必要，客觀冷靜地審視其缺陷和不足，提出行之有效的改造方案成為一種必然。