論文提要：

刑罰總是會以某種方式波及或連累罪案的另一類受害人---罪犯的家人，幾乎每一起刑事案件犯罪人家屬的部分基本權利，如隱私權、財產權、名譽權、安寧權、受教育權、生育權等等，都因犯罪行為肇始而不同程度受到侵害。新《刑事訴訟法修正案》刪去了逮捕后有礙偵查不通知家屬的例外情形，可視作司法實踐中對犯罪人家屬權利保護的積極探索和嘗試。從實踐看來，盡管一些刑事案件的犯罪人家屬對犯罪行為的發生難辭其咎，但漠視其基本權利受到損害則沒有任何法律的明文規定和理論依據，犯罪人家屬的權利保障問題理應受到關注和重視，契約立法不能以這是一個為數很少的群體，而對這個因刑事犯罪案件無辜遭受重大且不可避免影響的特殊人群予以忽視。本文擬從佘祥林案、鄭雪梨案、藥家鑫案三個典型案例中家屬對其權利的訴求入手，描述司法實踐中犯罪人家屬基本權利被侵害的真實場景，并對造成家屬權利訴求與現實反差的原因進行分析和解讀，探究了對被告人家屬權利加以保護的價值意蘊，最后對在正義所允許的范圍內，盡可能減少刑罰在保護社會利益的理由下波及犯罪人家屬利益提出了粗淺的構想。全文共7820余字。

刑罰是以國家名義剝奪人自由、生命和財產的強制措施，作為一種人為施加的剝奪和痛苦，刑罰的設定強調罪責自負、罪刑相適應，也就是說，罪犯承擔刑事責任，刑罰只及于犯罪者本人，不連累無辜者。但由于有著血緣和倫理關系，犯罪人家屬與罪犯有著千絲萬縷難以割斷的關系，刑罰還是可能，甚至難以避免波及、連累、沖擊直至殃及無辜的他人。從實踐層面看，每一起刑事案件犯罪人家屬的部分基本權利，如隱私權、財產權、名譽權、安寧權、受教育權、生育權等等，都因犯罪行為肇始而不同程度的受到侵害。"伊甸園一旦失去，能否回來，則難以預料。" 犯罪處理的結果常常是罪犯得到嚴懲，家庭也隨之破碎，刑事司法的運行難以實現法律效果和社會效果的有機統一。契約立法不能以這是一個為數很少的群體，而對這個因刑事犯罪案件無辜遭受重大且不可避免影響的特殊人群予以忽視。因此，在刑事司法過程中，作為刑事政策追求和制度考量，在制定法框架內，在社會公眾認可的"公正"前提下，刑事司法應盡力降低公正懲罰可能給無辜者帶來的重大乃至災難性的影響，應當注重對犯罪人家屬權利保護的正當性和可行性。

一、現象與問題：刑事審判與家屬訴求的距離與沖突

犯罪人家屬是指因婚姻、血緣和法律擬制而產生的與犯罪人之間的特定身份關系，而這種包含血緣和婚姻關系的特定關系是親情的感情基礎。不可否認，改革開放以來特別是依法治國以后，我國的刑事司法和法學界注意吸收和借鑒了特別是英美國家的相關法律和理論，強調保護刑事被告人及其家屬的權利，制定了相應的法律規定，如審判時懷孕的女性不執行死刑等，在刑事司法政策方面看，我國司法實踐創造性地提出了懲辦與寬大相結合，教育、感化、挽救的刑事政策，立足于對犯罪人進行改造和矯正也強調了對犯罪人家屬權利的保護，如沒收財產時對犯罪分子個人及其撫養的家屬保留必要的生活費用等。在刑事司法實踐中，司法機關也將犯罪人家庭穩定、子女教育等都納入刑事司法的視野。

盡管在法律規定、司法政策以及司法實踐中都意識并強調了對被告人家屬權利的保護，但刑事司法場域中被告人家屬權利被侵害的現象仍不可避免，與家屬訴求仍存在較大差距。刑罰不同程度地影響無辜他人的現象并非偶然或個案，在刑事懲罰中甚至一直且普遍存在。

案例一：佘祥林案。 "佘祥林案"曾引起廣泛討論,但人們的注意力多集中在佘祥林冤案的本身,卻忽視了其家屬在該案中所受到的影響。案件判決后被告人及家屬不服，為給佘祥林申冤，其哥哥佘鎖林上訪被拘留41天，其母親楊五香因四處張貼尋人啟示和反復上訪申訴,被有關部門認定為"包庇犯罪"、"妨礙司法公正"，在京山縣公安局看守所被關押長達 9個月, 回家后 3個月,這位倔強而愛子心切的母親在郁郁中去世,年僅 54歲。

佘祥林冤案是一個特例,佘母楊五香的悲劇可能是特例中的特例,但它極具典型意義,反映出我們法律體制上的某種缺失。犯罪人家屬權利受到了來自司法、行政機關的侵害，追訴刑事犯罪是司法、行政機關的重要職能之一，犯罪人權利及其家屬權利的行使在實踐中是由司法、行政機關為之劃定界限，該案中佘祥林母親為愛子蒙冤而奔走呼號,卻因采取了較為過激的方式方法而鋃鐺入獄，喪失了基本的人身自由權。

案例二：鄭雪梨案。 鄭雪梨的丈夫羅峰因故意殺人被判處死刑，鄭向法院提出人工受精的請求，一審法院以無先例為由拒絕了鄭的請求，后鄭雪梨又向浙江高院提出書面申請，法院同樣告知，現行法律沒有相關規定。鄭雪梨的生育權也同樣受到了限制，羅峰的父母在判決后更是精神無寄托。

應該說，本案法院的判決并無違反法律規定，也符合法律規定的基本原則。雖然依照法律規定，公民享有的權利涵蓋了生育權，但是關于死囚犯的生育權在法律上卻是空白，而且一旦對死刑犯實行人工受精，則會帶來小孩出生后便沒有父親、鄭雪梨生活可能更加艱難等負面后果。但若單從鄭雪梨方面來看，她作為我國合法公民理應享有的生育權無形中被剝奪了。該案中羅峰的父母也受到了來自犯罪引發的刑罰的侵害，羅峰被執行死刑，其可能面臨無后喪失了精神寄托，也可能因失去經濟來源而導致生活質量嚴重下降，在情感和尊嚴上也一定程度受到了損害。

案例三：藥加鑫案。 藥家鑫案件發生后，輿論上引起軒然大波，諸如家庭背景的各種揣測、對藥家鑫父母教育方式的各種指責，以及"跑到天涯海角把你滿門抄斬才是嚴肅的法律"的言論受人熱捧，事關該案的每一次或大或小的動作，都觸動著人們的敏感神經。藥家鑫的父母在承受了兒子犯罪即將被判處極刑的痛苦的同時，還承受了巨大的輿論壓力，公開表示對遇害者的歉意和愧疚，并為被害人張妙家人送去二十萬元被退回。2012年2月7日，張妙家人向藥的父母提出要回之前退回的20萬元。藥的父母承受了巨大的精神悲痛和經濟壓力。

藥家鑫案在輿論上雖然也有專家的"激情殺人論"，五教授聯名上書"刀下留人"等理性分析的聲音，但理性分析被憤怒的喊殺聲掩蓋，大多數人的義憤只是一種樸素的想法，不一定是理性的、符合法治精神的。本案中，盡管藥家鑫本人犯罪手段殘忍應當受到應有的懲罰，但藥家鑫的家人還承受了眾多來自社會的侵害，社會公眾對犯罪行為的關注和譴責，如果不加以理性地引導和控制，極易突破應有的限度，以至影響到犯罪人家屬的安寧權、隱私權、工作權、發展權等基本權利，這無疑是非理性的侵權行為。現代傳媒的發展使得人們知情權的實現越來越便捷，參與社會生活的言論自由也隨之擴大，但這有可能放大社會公眾對犯罪人家屬的一些基本權利的侵害程度。

通過上述分析，我們看到侵害犯罪人家屬權利的來源是多重性的，而在實踐中表現的更加紛繁復雜。盡管刑事立法和刑事司法政策表明了保護而非忽視犯罪人家屬權利的基本立場，但一些對犯罪人家屬利益的侵害并不來自刑罰本身，而是源于社會中的一些非理性思維或是司法實踐中的違規操作。犯罪人家屬權利的保護是一個涉及法治社會綜合治理的宏大課題，防止源于社會和司法實踐的侵害需要建立健全完備的保護和救濟制度。本文擬從刑事司法盡力降低公正懲罰可能給無辜者帶來的重大影響出發，分析對犯罪人家屬權利保護的正當性和可行性。

二、解讀與梳理：家屬權利訴求與現實反差的原因解析

根據契約立法模式原理，刑罰的設定是社會成員的協議立法行為，刑罰作為一種認為的加害必須在尋求正義的原則下權衡各方利益。 但是，司法運行的具體場景就是中國社會現代性進程的全面展開，社會深層的和內在的存在方式、活動機制、文化精神等全方位地扎根、嵌入、滲透到個體生存和社會運行之中。因此，現實社會場景中被告人家屬權利受到侵害盡管不是刑法的制度設計，但也不可避免地大量存在。

1、刑罰設定原則難以滿足家屬權利保護的需要

刑罰設定的三大原則---平等報復原則、功利主義原則和人道主義原則，是立法設定刑罰、確定針對犯罪行為的具體懲罰措施時要考量的基本準則。平等報復原則力求滿足被害人的自尊感、心理平衡以及社會公眾的正義感，刑罰的直接目的就是平等報復，但盡管被害方家屬在情感、經濟等其他生活方面的損害也需要補償，然而用無辜的犯罪人家屬遭受同等的損害來補償，恐怕不是平等報復原則追究的平衡感和均衡性所能闡明的，何況犯罪人家屬還會在社會權利、情感和尊嚴各方面受到來自犯罪行為的損害。功利主義原則著眼于社會總體利益的保護，強調刑罰給社會所帶來的利的總和將大于刑罰給社會帶來的害的總和。因此，為了實現社會更大的善的目標，包括犯罪人家屬在內的無辜者與犯罪人沒有什么區別，他們的利益受損是為了實現最大多數人的最大幸福。功利主義會允許以實現最大多數人幸福為接口而懲罰無辜，這顯然違背了法的正義的要求。人道主義強調以人為本，尊重人的價值，維護人的尊嚴，體現了刑法的人文關懷。但是在刑罰設定原則這個特殊語境下，人道主義關注的僅僅是刑事犯罪人，幾乎不涉及對親情、家庭和親屬的保護。因此，刑罰設定的三大原則在保護犯罪人家屬權利方面存在明顯的不足，需要各自進行修正才能協同作用。

2、非理性的社會輿論擴展了司法裁判與家屬權利訴求的距離

隨著網絡的普及、上網工具（如手機）的豐富、傳播形式（如論壇、博客、微博）的多元化，社會輿論關注個案的主動性與時效性大大加強，往往幾乎是在事件發生的第一時間即借助網絡的"蝴蝶效應"被迅速放大，形成強大的輿論氛圍。 盡管大部分網民上網發帖、發博的初始動機在追求社會公平正義，但網民獲取的信息量少，對事件缺乏客觀的認識和了解，容易突破時間和地域限制迅速集聚形成"一邊倒"的傾向，如藥家鑫案中網民們對其殺人暴行的聲討形成了輿論怒潮，藥家鑫的父親藥慶衛被捏造為軍代表，藥家成為特權階級，他們不僅受到了公眾的聲討、炮轟，還被親屬猜忌，孤立無助。此外，社會輿論反映的民意會給司法人員的司法實踐造成巨大的壓力，一旦司法機關不能抵抗民意的巨大壓力而有所松動，出現對案件事實及裁決結果的反復，在獲得較好反響的同時，卻阻礙了司法獨立和司法正義的實現，而不同的判決結果對犯罪人家屬也有著切身的利益關系。

3、制度信任的缺失加大了被告人及家屬權利受侵害的程度

制度信任是主體基于對制度的感受而形成的價值上的認同和行為上的遵從。由法律維持的信任就是一種典型的基于制度的信任。 從制度表層看，當前我國的法治建設已經取得了巨大成就。但成就的取得并不能掩飾我國法治建設中存在的這樣一個深層次矛盾：民眾還沒有從"人治"的心理藩籬中走出來，長期一來民眾對于法的功用的懷疑，在當代中國并沒有得到有效解決。由于受傳統文化中"重人情、輕制度"以及"官本位"等因素影響，司法權威還沒有在社會生活中樹立起來。因此，在案件進入司法環節或者在法院審理過程中或者審理后，甚至可以說在案件的審理全過程，民眾的關注和意見都大量存在，或多或少地會影響到法院的判決結果。而犯罪人的判決結果直接影響到犯罪人家屬的切身利益，如前述藥家鑫案件的執行死刑比預想中來的更快一些。此外，當前我國司法實踐中存在著一定司法權失范現象，特別是由于司法權受到其他權利干預，以及少數法官存在司法腐敗和司法不公現象，或者是受案件證據不清影響事實認定等因素影響，實踐中存在一定數量的錯案，如前述佘祥林案件，犯罪人家屬的權利都不可避免地受到了嚴重影響。

三、檢視與探究：被告人家屬權利保護的價值意蘊

家庭是人類社會最基本的組成單位，而能使家庭得以維系的最基本的因素，無疑是家庭成員之間的人倫親情關系。國家的長久利益就在于民風淳淳、社會和諧、百姓親法，如此才能達到國家長治久安。如果法律漠視親情，背離人性，違反客觀規律，則會喪失其自身存在的合理性和運用的可行性。

1、親情體恤、人性關懷與法律信仰

所謂法律信仰，一般是指法律被人們信賴，法律受人尊重，受人愛戴，受人推崇，受人敬慕。 在倡導"以人為本"的今天，考量法的優劣，應從人的本性出發，以人性為尺度作出評判。良法應是有科學人性基礎的法，其訴求的價值觀念應合乎人性，有助于人類的生存與發展。法律只有在人的本性中找到自己的牢固支點，充分體現對人或人性的尊重與關懷，才能憑借懲惡揚善的功能矯治、改良人性。否則，無論它的結構多么嚴謹，都將難以獲得真正的權威。一個國家的公民是否具有完整的法律信仰，是法律能否順利實現的重要心理基石。法律的正義性是法律能否順利實現的重要心理基石。"任何正義都必須歸于人的發展，都是為人的全面發展服務的，判斷正義與否的一個重要標準，就是它是否有利于人的全面發展，在正義的目的和標準的意義上，人的全面發展是正義價值的價值。"因此，要實現法治的終極目標---人的全面發展，就必須始終以人的本性與需求為標準，切實建立起親情體恤、人性關懷的理性法律體系。

2、親情體恤、人性關懷與法律效益。

所謂法律效益，一般是指"法律調整的實際狀況與創制法律社會目的之間的重合的程度"。 法律效益不僅包括法律的經濟效益，還包括法律的政治效益、社會效益、倫理效益，是各種效益的統一。從宏觀上看，維護親情的制度設計雖然可能會在一定程度上對懲罰犯罪做出犧牲和讓步，違反了罰當其罪的現代刑罰理念，但它會帶來更大的效益---有利于社會的和諧穩定和國家的長治久安。保護親情就是保護家庭，而保護家庭也就等于保護社會的細胞。家庭在不同的文化氛圍中起著不同的作用，但不論在什么社會，家庭對國家的穩定與社會的和諧都關系重大。親情法律制度體現了對于家庭的精心呵護，增進了家庭的和睦與團結，而家庭的和睦與團結，則意味著國家的安全與穩定，更意味著社會的和諧與秩序，法律也達到了調整社會關系維護社會穩定的目的。

3、親情體恤、人性關懷與法律教化。

所謂法律教化，一般是指"法律作為人類進化的一種手段，應當能夠起到促進人類自我完善和發展的良好作用，法律作用不能僅僅限制在定紛止爭上，還應當能夠實現道德教化等更高的追求。" 法律并不是但單純的為了調整而調整，為了規制而規制，而是通過對人的行為這一中介的調整來激發人的內心向善。法治是共聚，人是目的，法治是為人類服務的，法不僅有懲罰的功能，還有教育和安撫的功能，而在個案中法的教育和安撫功能有時顯得更具有潛在的促進社會安定的積極作用。相反，如果僅強調法的懲罰作用而忽視法的教育和安撫作用，會對社會造成負面的影響。刑事司法人性化，保障犯罪人及其家屬的基本人情，有利于罪犯悔過自新，有利于家屬的積極配合，有利于喚起人類內心固守之信念，自然能夠起到相當程度的教化作用，進而樹立法律的威信，實現刑罰的最佳效果。

四、破解與應對：加強保護犯罪人親屬權利的構想

刑事司法客觀化的量刑傾向要求量刑時不考慮案外因素，但量刑并非一桿子買賣，它涉及到長遠的關系和將來的利益。被告人和親屬之間必須相互依賴、相互幫助才能克服一些突發事件。在長期的共同生活中，在無數次的小摩擦里，他們淘煉出一種熟悉，建立了一種相互預期，在一定意義上他們是"一損俱損，一榮俱榮"。刑事司法不僅要對犯罪進行抗制，也要考慮犯罪處理的后果。因此，應當在刑事政策及司法實踐中給予犯罪人家屬權利特殊關注，本文試作粗淺探討。

1、轉變觀念，關注刑罰人性化的社會價值面向

在思想觀念上要改變傳統刑事政策中的刑法萬能主義的思維和"重典治世"的刑罰導向，科學定位公權力在維護家庭關系中的地位和功用。親屬關系建立在人類的自然情感之上，要突出對人性的愛護與尊重，要求在立法時考慮到親屬權利的特殊性，采用與其他社會關系不同的方法處理親屬關系，如對于配偶、直系血親、兄弟姐妹、共同居住的其他親屬為了犯罪嫌疑人、罪犯的利益，采用暴力、脅迫、賄買他人之外的手段，犯刑法窩藏、包庇罪、妨害司法罪、幫助毀滅、偽造證據罪的，可以從輕、減輕或者免除處罰，但犯危害國家安全罪的除外。此外，在刑事司法時能夠體現親屬關系的地位，在處罰時對家庭關系進行充分的考察，并對受損的家庭關系進行合理修復，防止法律侵蝕親情的空間和余地，防止法治的理性與人們自然情感的矛盾沖突。因此，刑事司法應對犯罪行為所涉及的經濟、道德因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感以及家庭關系健康發展等方面發現刑罰人性化的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，追求司法的實質合理性，回應社會成員的真正需求，使法律價值在司法權運行中得到真正意義上的實現。

2、完善程序，注重犯罪人親屬的權利訴求

司法是審判人員依其獨立的意志和判斷，將法律規范適用于具體案件的過程。在司法過程中應注重建立犯罪人家屬權利的保護機制和家庭關系的考量機制，在犯罪處理過程中要注重建立家庭關系的恢復機制，尊重家屬的會見權、申訴權，保護家屬的安寧權、隱私權、工作權、發展權等不受侵害。在裁判過程中，首先要有一種人文關懷，把犯罪人真正地作為一個有價值、有人格、有尊嚴的人，在懲罰犯罪行為、保護被害人合法權益的同時，對犯罪人及其家屬的正當物質性追求和精神性追求以及為實現這種追求的正當途徑與合理方式做出積極的回應，給予鑒定的尊重、支持和保障。司法判斷在堅持法律標準的同時，也應對犯罪行為所涉及的道德因素和政治因素給予必要的關注，盡力實現刑事司法法律效果和社會效果的有機統一。

 3、強化職能，理性對待公眾的涉法輿情

司法應尊重并有選擇地吸納涉法輿論，司法機關須以開放的心態，吸納民意，審時度勢，能動司法，進而推動法律的完善，且尊重民意還有助于潛移默化提升司法權威，但對民意仍應謹慎處理，不能機械地采取保護弱者的策略，應當堅守法律底線，權衡利益關系，客觀公正地作出司法裁判。此外，司法應影響、引導并規制社會輿論，對于在法律認識上有所偏頗的輿論，不能被動地任其發展，而應能動地予以引導。釋法與適用法律是法院的職責所系，回應輿論即是回應社會發展對立法權威的質疑和挑戰，以法律的原則、規則和邏輯來說服和引導輿論，是司法修補立法價值與現實生活所生裂痕的必要努力。對失當言論的猶豫、妥協和放縱，將致司法行為進退失據，令司法結果備受質疑，進而加劇司法權威資源的流失，因此，作為司法活動的中心，法院應當以自身的專業與權威影響并引導社會輿論，客觀公正地對犯罪人定罪量刑，這一定程度上也是對犯罪人家屬基本權利的尊重和保護。

4、公正司法，增強社會公眾對司法權威的認同

司法本身并非是一種封閉性的法律活動，它必須吸納社會上對法律的一般認知及公眾價值來作出判決，在刑事司法過程中必須統籌考慮，權衡利弊得失，兼顧公正與效率，兼顧實體公正與程序公正，兼顧法律公正與客觀公正，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡。此外，公眾話語體現了人們對司法的希望和要求，司法過程必須甄別公眾話語的正當性，不能受民眾非理性、非正義性的傾向性意見所制約，應在司法和民意之間構建起良性互動關系。同時注重強化司法的人文關懷，強化矛盾的多元化解決，提高社會公眾對司法權威的認同度。社會公眾的理解和認同，一定程度上可以減輕對犯罪人家屬的憤怒和質疑，有利于為犯罪人家屬的基本權利不受侵犯創造良好的司法環境和社會環境。

5、加強宣傳，營造公正對待犯罪人家屬的社會氛圍

有人認為，對罪犯講人性 ，就是對受害人的不公平，因為罪犯已經毫無人性地踐踏受害人的權利。對此，我們應當清醒地認識到，法治發展到今天，已經達到了一個相對文明的程度。同態復仇是原始社會解決糾紛的野蠻方式。現今，如果我們因罪犯曾經毫無人性地踐踏了受害人的權利而否定其享有基本的人權，不也是一種同態復仇嗎?對于被害人以及家屬受到的傷害，司法機關強迫加害人承擔法律責任，使其痛苦、反思、悔恨，這已經是公力上的救濟，起到恢復被害人人性權利的作用。因此我們不能以此為理由剝奪罪犯以及家屬的基本人權。司法機關可通過公布典型案例、發布白皮書、開展法律講座、召開座談會等方式，爭取社會公眾和輿論導向在對被害人同情的同時，一定程度上對犯罪人家屬給予諒解和支持，努力營造公正對待犯罪人家屬的社會氛圍。

五、結語

司法要以人性的救濟為最終目的，司法者的一紙判決不應當僅僅是對罪犯的懲罰、對受害者的安慰，更應當是一劑修復罪犯人性的處方。法律的力量和生命力不僅在于法律的剛性，更在于法律中所包含的對親情、人性的深切體恤和關懷。只有這樣的法律才有可能獲得社會成員的普遍認同、信仰和遵循，法律調整的實際狀況和結果才能反映或體現創制法律的社會目的，才能產生預期的效益。執法人性化，保障犯罪人及其家屬的基本人權，有利于罪犯悔過自新，有利于家屬的積極配合，也更加有利于樹立法律的威信，實現刑罰的最佳效果。