一、共同遺囑概述

共同遺囑，是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的同一份遺囑。有廣義和狹義共同遺囑之分，廣義的共同遺囑包括形式和實質(zhì)的共同遺囑，形式共同遺囑是指兩個或兩個以上遺囑人在同一載體上訂立遺囑，遺囑意思相互獨立，遺囑內(nèi)容可分開，其又稱為單純共同遺囑。實質(zhì)共同遺囑是指，兩個或兩個以上的遺囑人依共同遺囑意思訂立的遺囑。狹義共同遺囑專指實質(zhì)共同遺囑。筆者贊同廣義共同遺囑中的單純共同遺囑，本質(zhì)上是單獨遺囑的合成體，不是共同遺囑，本文指的共同遺囑為狹義上的共同遺囑。現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的共同遺囑內(nèi)容共有三 種，第一種是遺囑人相互指定對方為繼承人或受遺贈人，第二種是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺囑人，第三種是指互相指定對方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人。按照遺囑內(nèi)容之間是否存在互為依存關(guān)系劃分，可以劃分為相關(guān)性遺囑和非相關(guān)性遺囑，相關(guān)性遺囑是指一方遺囑的處分以另一方遺囑處分為前提。非相關(guān)性是指遺囑內(nèi)容之間不存在相互依存的關(guān)系，雙方遺囑處分意思不互為前提。我國現(xiàn)行繼承法未可定共同遺囑的效力，當(dāng)然就沒有對共同遺囑的撤回進行相關(guān)規(guī)定。本文討論的主要是夫妻共同遺囑。

二、共同遺囑理論爭議

承認共同遺囑與否，在我國內(nèi)地《繼承法》修改時爭論頗多，贊成者和反對者爭論的焦點之一就是共同遺囑的撤回問題。

 反對者認為，共同遺囑是依遺囑人共同的遺囑意思訂立的，不是單方行為，而是雙方行為，不符合遺囑是單方民事法律行為的特征。共同遺囑訂立之后，會妨礙遺囑人生存期間撤回或變更自己遺囑的自由，其生效時間難以確定，也會引起不必要的家庭紛爭。

贊成者認為，遺囑行為是私法行為，遺囑人有選擇訂立遺囑的方式，共同遺囑是遺囑人選擇的方式，法律不應(yīng)當(dāng)過分干涉甚至禁止，否則就違背了民法私法自治的基本原則。共同遺囑符合我國繼承習(xí)慣，即一方先死亡，但等到父母雙亡后，子女才分割父母的遺產(chǎn)。共同遺囑處分的夫妻共同財產(chǎn)，也符合我國大多數(shù)家庭的財產(chǎn)狀況，即夫妻婚后財產(chǎn)共同制。

有些學(xué)者在贊同共同遺囑的基礎(chǔ)上，進一步提出共同遺囑應(yīng)如何撤回，在此問題上，又產(chǎn)生了分歧。對夫妻相互指定對方為繼承人的共同遺囑的撤回，有學(xué)者認為，必須由雙方共同撤回，否則一方單方撤回，共同遺囑失效。 也有學(xué)者認為，共同遺囑一方撤回遺囑時，必須通知對方，否則不發(fā)生效力。 對共同指定由第三方繼承遺產(chǎn)的共同遺囑的撤回，夫妻雙方可在生存時共同或單方，變更或者撤回共同遺囑；也可在一方死亡后另一方單獨變更或者撤回共同遺囑，但此時撤回范圍僅限于該方財產(chǎn)。對夫妻雙方共同指定第三人在對方為其繼承人的共同遺囑的撤回，雙方生存時，必須由雙方共同撤回，如果夫妻一方死亡后，另一方在放棄其對死亡方的繼承權(quán)的前提下，可變更或撤回自己的遺囑。

三、德國立法考察

域外立法中，德國對共同遺囑的撤回作出了相關(guān)規(guī)定，對共同遺囑中相關(guān)依存 的處分撤回規(guī)定得較為詳細，主要是規(guī)定在遺囑章的第八節(jié)中，該節(jié)首先限定了共同遺囑只能由配偶雙方做成。配偶雙方所訂立遺囑中處分是相互依存者，如配偶一方想撤回相互依存的處分時，要滿足以下要件，第一，必須在雙方都生存時；第二，必須親自向另一方表示；第三，必須做成公證證書。可以看出，德國對共同遺囑中的相互依存的處分撤回規(guī)定較為嚴格，只有在配偶雙方都生存時才可能對共同遺囑進行撤回，如果一方死亡，生存一方即喪失了單方面撤回相互依存的處分的權(quán)利。但是也有例外情形，如給予標(biāo)的物之后，無意侵犯了有特留份權(quán)人的利益，生存配偶方可以廢止等。

四、立法建議

首先，需要對共同遺囑的性質(zhì)進行探討。依照依民事行為意思表示結(jié)合的方法劃分民事行為，可分為單獨行為（單方行為）、契約行為、共同行為、決議及協(xié)約。契約行為又稱為雙方行為，即相對立的意思表示趨于一致而成立的法律行為，包括兩個意思表示，即要約和承諾。共同行為，又稱為協(xié)同行為，指相互平行的兩個或兩個以上的意思表示趨于一致而成立的法律行為。契約行為和共同行為的不同之處在于，前者有交換利益的性質(zhì)，后者是利益的共同促成。 共同遺囑，是夫妻經(jīng)協(xié)商趨于同向一致而成立，沒有要約和承諾的過程，不是相對立的意思表示達成一致，在性質(zhì)上是共同行為，非雙方行為。夫妻共同遺囑是夫妻雙方對其夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)處分意思趨同的產(chǎn)物，夫妻遺囑意思在本質(zhì)上是相互獨立的，只是經(jīng)過協(xié)商后，遺囑意思趨同了。因此，夫妻共同遺囑中遺囑意思根本上是獨立的，夫妻一方的遺囑意思并不完全受另一方的遺囑意思的限制，夫妻一方在一定條件下，有權(quán)撤回共同遺囑中其所有財產(chǎn)的處分。

但是要具體問題具體分析，不是在所有情況下夫妻一方都可以撤回共同遺囑。應(yīng)根據(jù)上述三種不同遺囑內(nèi)容分類，分類討論：

第一種是遺囑人相互指定對方為繼承人。該種夫妻共同遺囑，雖然是夫妻遺囑意思的趨同，但遺囑人互相指定對方為繼承人或遺贈人，在內(nèi)容上是相關(guān)聯(lián)的，即如果一方不指定另一方為繼承人，另一方也不會指定該方為繼承人。如果共同訂立遺囑后，一方死亡，共同遺囑生效，另一方繼承遺產(chǎn)，不會產(chǎn)生遺囑撤回問題。但是，如果在雙方生存期間，一方意撤回遺囑，則需要討論。在遺囑內(nèi)容相關(guān)聯(lián)的情況下，允許一方私自撤回其遺囑處分，會損害另一方的利益。因此，一方想撤回其在共同遺囑中的處分，應(yīng)當(dāng)通知另一方，否則不產(chǎn)生撤回的效力。履行通知義務(wù)是為了保證另一方的知情權(quán)，使另一方可重新作出遺囑安排。但是，如果另一方受到通知后，沒有重新安排遺囑，則可以推定，另一方的遺囑處分，并不是基于一方遺囑處分為前提，另一方的遺囑處分仍然有效。

第二種是共同指定第三人為遺產(chǎn)的繼承人或受遺囑人。該種夫妻共同遺囑是夫妻遺囑意思的趨同，沒有互為前提條件，夫妻一方的遺囑意思未受另一方的制約。因此，夫妻雙方可以在生前共同或單方撤回遺囑，夫妻一方也可以在另一方死亡后單獨撤回遺囑，但撤回遺囑方撤回遺囑的范圍僅為其財產(chǎn)份額。夫妻共同財產(chǎn)的份額可分性，為后死亡方撤回其個人財產(chǎn)提供條件。

第三種是指互相指定對方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人。該種遺囑，在互指定對方為自己的遺產(chǎn)繼承人部分，與第一種共同遺囑相同，撤回情況同第一種類型，不贅述。但一方死后，另一方是否有撤回共同遺囑的權(quán)利，需要進一步論述。如果法律賦予后死亡方撤回共同遺囑的權(quán)利，在一些情況下可能會損害第三方的利益，如后死亡再婚，但是如果不允許后死亡方撤回共同遺囑的權(quán)利，那么當(dāng)?shù)谌讲宦男袚狃B(yǎng)義務(wù)時，后死亡方卻無能無力，有悖共同遺囑的目地，也會損生存方的利益。筆者認為，該種遺囑，在夫妻一方死亡后，另一方可否撤回遺囑，應(yīng)當(dāng)首先依照夫妻雙方的約定。有些夫妻為了保障生存方的生存權(quán)，防止第三方不履行撫養(yǎng)義務(wù)，會約定一方死亡后，另一方有撤回共同遺囑的權(quán)利。既然夫妻之間有約定，應(yīng)當(dāng)尊重夫妻雙方的意思表示。如果沒有約定，無授權(quán)即無權(quán)利，后死亡無權(quán)利撤回共同遺囑，也就是說，后死亡無撤回共同遺囑中將遺產(chǎn)留給第三人內(nèi)容的權(quán)利。但是，基于共同遺囑中后死亡方有獨立的遺囑意志，后死亡方可撤回共同遺囑中，其所有的財產(chǎn)份額，但是前提是放棄先死亡方的繼承權(quán)，從而既保障后死亡方的遺囑自由，又能保護第三方的對先死亡方財產(chǎn)的繼承權(quán)。

筆者建議，在立法上，補充夫妻共同遺囑的相關(guān)內(nèi)容：共同遺囑指定第三方為繼承人或遺贈人，夫妻雙方可以共同或單方撤回遺囑；共同遺囑中遺囑人相互指定對方為繼承人，雙方生存時，一方撤回遺囑時必須通知另一方，否則撤回?zé)o效；共同遺囑中遺囑人互相指定對方為自己遺產(chǎn)繼承人并規(guī)定后死者將遺產(chǎn)留給第三人，雙方生存時，一方撤回遺囑時必須通知另一方，否則撤回?zé)o效，一方死亡后，生存方的撤回權(quán)，依遺囑的約定，無約定另一方放棄先死亡方的繼承權(quán)后，可撤回其財產(chǎn)份額的遺囑處分。