建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。承包人的義務是按照發(fā)包人的要求，完成指定的工程任務，并交付給發(fā)包人；發(fā)包人的義務是向承包人支付工程價款，并接收承包人完成的工程成果。合同法中規(guī)定了建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同等三種類型。在本院受理的建設工程案件中，建設工程施工合同糾紛案件居多，建設工程勘察合同、建設工程設計合同糾紛案件較少。

建設工程合同糾紛案件通常事實復雜、證據(jù)繁多，且大部分案件均需要進行一到三次的司法鑒定，審案工作量相對較大。因此，我們在審理這類案件個過程中，在庭前準備階段不僅要完成審查管轄、當事人訴訟主體資格等程序上的工作，而且要進行證據(jù)交換和對證據(jù)初步質證，同時由于此類案件通常需要進行司法鑒定工作，因此還需對當事人是否在舉證期限內提出鑒定申請、是否予以準許、當事人未提出申請是否需要釋明等問題均需認真審查，并根據(jù)實際情況作出處理。下面根據(jù)最高院、省高院的相關規(guī)定，并結合本人在審理該類案件中的一些做法對審理該類案件應當注意的一些問題作簡要的歸納和總結，期待能和審理該類型案件的法官進行進一步的交流和溝通。

承辦人在拿到卷宗后，首先應及時送達，并要求被告提供書面答辯意見。其次，承辦人應熟讀訴狀及答辯狀，初步了解整個案件的基本事實以及雙方的爭議焦點所在。在此基礎上進行如下工作：

1、審核原被告訴訟主體資格，看原被告是否適格，是否需要追加當事人。

2、對當事人的管轄權異議及反訴等情形作出相應的回應。

3、組織庭前證據(jù)交換。建設工程合同糾紛一般涉及到大量的證據(jù)材料，因此在舉證期限到期后，法庭應當組織雙方當事人到庭進行證據(jù)交換。證據(jù)交換過程中應考慮到建設工程合同糾紛有其特殊性，如案件需要進行司法鑒定的，那么涉及到司法鑒定這部分的證據(jù)材料可以在司法鑒定中由雙方進行確認，無需作為庭前交換的證據(jù)材料。

4、組織司法鑒定工作。建設工程合同糾紛案件通常需要進行司法鑒定工作，作為承辦人對此予以高度重視。鑒定內容一般包括以下幾種：對工程造價進行鑒定；對延誤工期造成的損失進行鑒定；對已付工程款、墊付材料款等財務憑證進行審計；對相關有爭議的簽證、結算材料印鑒或簽名真實性進行鑒定；對工程質量進行鑒定并設計修復方案以及對修復方案所需費用作出評估鑒定等。當事人如在庭前提出鑒定申請，應委托相應的鑒定機構進行鑒定，鑒定機構出具鑒定結論后，應向雙方當事人送達鑒定結論，并聽取雙方當事人對鑒定結論的初步質證意見，需要補充鑒定的，應當及時與鑒定機構溝通并要求鑒定機構出具相關的補充意見。另外，需要特別注意，建設工程鑒定較為復雜，涉及的內容相對較多，作為承辦法官需要和鑒定結構進行全面的接觸，對鑒定過程中出現(xiàn)的問題應及時的組織原被告雙方補充舉證、質證。避免有鑒定機構行使法院的相關職能。

5、對建設工程施工合同效力進行審查。建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的內容。即使當事人對建設工程施工合同的性質與效力未產(chǎn)生爭議，人民法院也應當就合同的性質與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。

對于合同效力的審查，應主要包含幾個方面：

（1）施工人是否具備施工資質；

（2）是否存在轉包、違法分包的情形；

（3）是否有掛靠的情形；

（4）是否辦理了建設用地許可證、建設規(guī)劃許可證、建設施工許可證等行政許可手續(xù)；

（5）是否屬于《招投標法》規(guī)定的應當進行招投標的項目，是否進行了招投標的事實，中標合同約定工程價款是否低于成本價。

根據(jù)對上述內容的審查，確定建設工程施工合同是否具有以下的無效情形：

（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。

（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。

（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

（4）發(fā)包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證的。

（5）承包人進行轉包或違法分包的。

（6）中標合同約定工程價款低于成本價的。

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

6、關于黑白合同問題。經(jīng)過備案的中標合同與當事人另行訂立的施工合同實質性內容不一致的（即“黑白合同”），應以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。但如果系爭工程并非招投標，而是直接委托建設施工的，就不能輕易認定備案的合同，而應當審查雙方實際履行的是哪一份合同，探究其真實意思表示，并以此作為確定雙方權利義務的依據(jù)。

7、對合同內容進行審查，并審核合同履行情況。

（1）工程款的約定。一般來說，當事人對于工程價款有兩種約定方式：一是約定固定價，即對于合同中約定范圍的工程量確定固定價格，在約定的風險范圍內合同價款不作調整；若發(fā)生工程量增加或減少的情況時，僅對增加或減少的部分作相應調整或按實結算。當事人約定固定價，一般是按施工圖預算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準，有的采用固定總價格包干方式，有的采用面積包干方式。二是約定工程價款按實結算或通過審計確定，即對于合同中約定范圍的工程量不約定固定價格，或者僅約定暫定價，最終須通過審計確定工程造價。

（2）工程范圍和工期。對合同約定的工程范圍以及開工日期、竣工日期進行審核，結合此后查實的合同履行情況，來判斷承包人在履行合同過程中是否違約。

（3）竣工驗收與結算的約定。工程竣工涉及工程款的支付時間和利息的起算時間、承包人是否構成逾期竣工違約或支付逾期竣工違約金的數(shù)額、工程風險轉移等重要問題，因此對于合同中約定的竣工驗收與結算條款應當加以認真審核，以此作為判定竣工日期以及違約責任的重要依據(jù)。

（4）質量保修的約定。審核工程質量保修范圍和內容、質量保修期限、質量保修責任、質量保修費用等約定。

8、查明當事人是否存在違約行為。

（1）發(fā)包人的違約行為一般表現(xiàn)在：逾期支付工程價款；不按約定提供主要建筑材料、建筑構配件或者設備，提供的主要建筑材料、建筑構配件或者設備不符合強制性標準；不履行合同約定的協(xié)助義務。如提供施工場地、提供施工所需的設計圖紙及其他資料、辦理有關施工手續(xù)等。

（2）承包人的違約行為一般表現(xiàn)在：因施工技術或力量不足而擅自停工；非法轉包或違法分包；逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，還應當查清是否存在工程量增加、發(fā)包人變更設計以及其他法定情形致使承包人可以要求順延工期。勘察、設計、施工的工程質量有缺陷。

9、發(fā)包人工程質量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯。

發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應當提起反訴。

發(fā)包人以質量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設工程案件中，發(fā)包人以工程質量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應當根據(jù)發(fā)包人主張的內容，區(qū)分情況對待：

（1）發(fā)包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發(fā)包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據(jù)《中國人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

10、當事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。合同被確認無效后，合同內容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應予駁回。

11、合同無效當事人不得請求另一方承擔違約責任。合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。

12、建設工程施工合同無效的工程質量保修問題。在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳Y質的施工隊伍，來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務，也可由發(fā)包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

13、建設工程施工合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不應支持。

14、建設工程施工合同案件中，工程款結算數(shù)額未確定的情況下，承包人不能以超過約定給付期限主張逾期違約金。工程款結算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時，宜從探究當事人真意出發(fā)，根據(jù)合同法第一百二十五條規(guī)定的體系解釋原則，兩者結合起來可理解為雙方已約定將工程款結算金額確定時間作為確定工程款給付期日及給付期間起點的依據(jù)。因此，工程款結算金額不明時，除因發(fā)包人的原因導致逾期結算工程款外，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。