提要：刑法總則對(duì)量刑問(wèn)題提出了總的量刑原則，即根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，依照刑法分則的相關(guān)規(guī)定判處。

我國(guó)刑法分則中的量刑幅度給了法官很大的自由裁量權(quán)。伴隨著地區(qū)差異、法官認(rèn)知能力的差異，對(duì)同種罪名、犯罪事實(shí)等相近的被告人的處罰，在實(shí)際操作中卻出現(xiàn)了不平衡性。究其根源，一是法律規(guī)定的寬泛性；二是各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同步性；三是來(lái)自社會(huì)各方面社會(huì)關(guān)系的影響。因此，近年，曾有一些地方法院為避免這種不平衡性的出現(xiàn)，在法院內(nèi)部對(duì)刑法處刑進(jìn)行了細(xì)化。針對(duì)全國(guó)范圍來(lái)看，這種不平衡性就愈加突出。我國(guó)刑法的基本原則是要做到對(duì)任何人犯罪在適用法律上一律平等。這種平等性最直接的反映就是量刑處罰上的平衡統(tǒng)一性。如何做到相對(duì)的平衡是司法實(shí)踐中亟需解決的問(wèn)題，而刑法分則中的一些犯罪量刑幅度在實(shí)踐中卻很難掌控。一、幾種難以掌控處罰幅度的經(jīng)濟(jì)犯罪；二、處刑中的不平衡性可能帶來(lái)的一些社會(huì)弊端。解決的方法：一、《刑法》中不直接設(shè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；二、法官判案釋理必須加強(qiáng)；三、法官獨(dú)立制約政策性判案。

刑法總則對(duì)量刑問(wèn)題提出了總的量刑原則，即根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，依照刑法分則的相關(guān)規(guī)定判處。

我國(guó)的刑法分則中的量刑幅度給了法官很大的自由裁量權(quán)。伴隨著地區(qū)差異、法官的認(rèn)知能力的差異，對(duì)同種罪名、犯罪事實(shí)等相近的被告人的處罰，在實(shí)際操作中出現(xiàn)的不平衡性相當(dāng)普遍。究其原因，一是法律的寬泛性；二是各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同步性；三是來(lái)自社會(huì)各方面社會(huì)關(guān)系的影響。

一、法律規(guī)定的寬泛性。

翻開刑法分則的每個(gè)條文，量刑上都是規(guī)定了處罰幅度，低至三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金刑，高至處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，給了法官很大的自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)問(wèn)題和水平問(wèn)題顯得尤為重要，法官只有守法公正，才能做到合理量刑，最大限度地實(shí)現(xiàn)公平正義；只有業(yè)務(wù)精通，才能做到不辦錯(cuò)案，辦成鐵案。

二、各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同步性

中國(guó)東西部經(jīng)濟(jì)的差異是客觀存在的，即使在同一個(gè)省，落后地區(qū)和城市資源集中地區(qū)經(jīng)濟(jì)條件也是有天壤之別的。內(nèi)地法官和沿海地區(qū)的法官對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的認(rèn)可程度也是不同的，造成對(duì)案件性質(zhì)看法的大相徑庭，導(dǎo)致相同類型案件完全不同的判決結(jié)果。

三、社會(huì)關(guān)系的影響

法院審判雖說(shuō)不受任何組織和個(gè)人的干涉，但實(shí)際工作中，案件的處理往往仍然受來(lái)自社會(huì)各界的方方面面因素的影響。獨(dú)立審判的憲法原則在中國(guó)很難得到落實(shí)，"權(quán)本位"根深蒂固。法律的寬疏給了法官很大的迎合形勢(shì)和政策需要的空間，抗命保持獨(dú)立辦案的人會(huì)被當(dāng)成是不懂人情世故的"犟骨頭"，不會(huì)有好的結(jié)果。

隨著中國(guó)正在建立一個(gè)法治的社會(huì)，因此，近年，曾有一些地方法院為最大限度地提高司法的公信力，為避免量刑的不平衡性，在法院內(nèi)部對(duì)刑法處罰進(jìn)行了細(xì)化。如：法律規(guī)定五到十年的處刑，將其細(xì)化為每一刑期所對(duì)應(yīng)的不同犯罪事實(shí)、情節(jié)等，這種情況的出現(xiàn)，說(shuō)明了在同一法院內(nèi)部，各承辦法官對(duì)同類犯罪的被告人的處刑確實(shí)存在著量刑尺度不一的情況，而且此種現(xiàn)象已引起了相關(guān)部門的高度重視。如江蘇姜堰市法院出臺(tái)了《規(guī)范法官量刑中的自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》，對(duì)常見的27個(gè)罪名的量刑進(jìn)行了細(xì)化，根據(jù)犯罪主客觀方面的不同情形予以量化積分，在刑法規(guī)定的量刑幅度內(nèi)劃分格次，求解量刑最佳適度點(diǎn)。實(shí)踐證明，《量刑規(guī)范》合理限制了審判人員的自由裁量權(quán)，使不同法院、不同審判人員對(duì)事實(shí)基本相同的案件做出相同或相似的判決，維護(hù)了法制的統(tǒng)一、法律的權(quán)威和法院的現(xiàn)象，使平衡量刑的基本價(jià)值在被告人身上得到了實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)、罪刑相適應(yīng)和法律平等的先進(jìn)量刑理念。

由此擴(kuò)展開來(lái)，針對(duì)全國(guó)范圍來(lái)看，如何平衡量刑越來(lái)越引起法學(xué)界和司法界的關(guān)注。我國(guó)刑法的基本原則是要做到對(duì)任何人犯罪在適用法律上一律平等，這種平等性最直接的反映就是量刑處罰上的平衡統(tǒng)一性。當(dāng)然，絕對(duì)的平衡是不存在的，如何做到相對(duì)的平衡是司法實(shí)踐中亟需解決的問(wèn)題，而刑法分則中的一些犯罪的量刑幅度在實(shí)踐中卻很難掌控。

一、   難以掌控處罰幅度的經(jīng)濟(jì)犯罪

《刑法》第383條規(guī)定貪污罪10萬(wàn)以上判10年，5萬(wàn)到10萬(wàn)判5年以上，"1萬(wàn)1年"的說(shuō)法就是這樣來(lái)的。1997年刑法修改時(shí)，10萬(wàn)人民幣還是個(gè)大數(shù)，10年過(guò)去，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)顯然已經(jīng)不能均衡其危害程度。刑法規(guī)定了底線，但沒(méi)有規(guī)定死刑線。我國(guó)刑法有期徒刑最高為15年，15萬(wàn)就夠了，往上，只有判無(wú)期，那么幾百萬(wàn)、幾千萬(wàn)怎么辦，只有殺，不殺就只有判無(wú)期。大貪都不能殺，否則死刑太多，而不殺判無(wú)期，又便宜了大貪，貪幾十萬(wàn)和貪1000萬(wàn)處理一樣，所以官員要么不貪，要么就窮兇極惡，不計(jì)后果。實(shí)際操作中量刑基本上都在10年上下?lián)頂D著。類似于貪污犯罪量刑情況的還有受賄罪、挪用公款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，有底線，而無(wú)上限，越往上越難以掌控處刑的平衡問(wèn)題。

二、處刑不平衡可能帶來(lái)的社會(huì)弊端

目前我國(guó)《刑法》保留死刑的共涉及70個(gè)罪名，其中"破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪"共17個(gè)罪名,占死刑罪名總數(shù)的24.3%, 居首位, 超過(guò)"侵犯公民人身權(quán)利罪", "貪污賄賂罪"共2個(gè)罪名有死刑, 占總數(shù)的2.9%。由于對(duì)侵財(cái)型犯罪規(guī)定了如此多的死刑而不是無(wú)期徒刑，使得在實(shí)際執(zhí)行中，由于把握尺度的不一，同類犯罪有的判死刑，有的判無(wú)期，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)犯罪量刑的錯(cuò)位，而十年以上到無(wú)期徒刑之間的全國(guó)不一致，幾乎俯拾皆是。中國(guó)是單一制國(guó)家，在當(dāng)前信息發(fā)達(dá)時(shí)代，通過(guò)信息傳播、研討互動(dòng)之間的交流而發(fā)現(xiàn)的量刑不平衡，導(dǎo)致的申訴不斷、民怨不斷、學(xué)者質(zhì)疑不斷、法律權(quán)威性的削弱，已經(jīng)給中國(guó)刑罰帶來(lái)了前所未有的困惑。

刑法最終是要通過(guò)懲治犯罪達(dá)到減少犯罪、預(yù)防犯罪的目的，以保障社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展，建立法治國(guó)家。

江蘇省高院出臺(tái)的具有刑法解釋性質(zhì)的《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，以期達(dá)到"不同時(shí)期、不同法院、不同法官對(duì)案件事實(shí)基本相同的被告人，做出的量刑結(jié)果保持基本平衡，實(shí)現(xiàn)量刑在空間和時(shí)間上的均衡"，開了解決全國(guó)法院對(duì)各類犯罪特別是經(jīng)濟(jì)犯罪量刑混亂現(xiàn)狀的先河。制訂《量刑指導(dǎo)規(guī)則》從廣義上進(jìn)是個(gè)司法改革的舉措，主要有以下的積極意義：

1、《量刑指導(dǎo)規(guī)則》從出發(fā)點(diǎn)來(lái)看，是追求同樣情況同樣對(duì)待，嚴(yán)格地講是類似情況類似對(duì)待，限制政府包括司法部門的自由裁量權(quán)，也是現(xiàn)代法治的基本要求；

2、從可行性和技術(shù)性來(lái)講，這種改革所包含的思維框架也是很健全的。先考慮法定刑，然后講基準(zhǔn)刑，把量刑的法定和酌定情節(jié)進(jìn)行上下浮動(dòng)，最后確定宣告刑。既考慮確定的因素，又考慮變動(dòng)的因素，然后在制度上進(jìn)行針對(duì)性的設(shè)計(jì)。所以，從技術(shù)的角度上講是可行的。

3、在目前的中國(guó)司法環(huán)境、職業(yè)狀況下，這一改革在問(wèn)題指向上是有針對(duì)性的，能解決當(dāng)下的實(shí)際問(wèn)題，具有正當(dāng)性、符合現(xiàn)代法律要求，具有現(xiàn)實(shí)效應(yīng)。

《量刑指導(dǎo)規(guī)則》的目標(biāo)是追求公眾和個(gè)性的統(tǒng)一，任何量刑都追求兩個(gè)矛盾的目標(biāo)：一是在本司法區(qū)域內(nèi)實(shí)現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性，大致上相同情況相同對(duì)待；二是每個(gè)案件有特殊性，實(shí)現(xiàn)量刑的要求就要符合案件的特殊性。實(shí)際上，不同的案件應(yīng)當(dāng)考慮不同的三種基本利益：公共利益、被告人的利益、被害人的利益。如果做到了這三種利益的大致平衡，就能做到量刑的基本平衡。《量刑指導(dǎo)規(guī)則》通過(guò)一定的規(guī)范來(lái)平衡法官的自由裁量權(quán)，是值得肯定的、且是積極的探索。

但是，畢竟我國(guó)是單一制國(guó)家，省以下的法院，一直有具體案件的裁量權(quán)，而沒(méi)有制訂可以長(zhǎng)期反復(fù)適用的量刑規(guī)則的權(quán)力，各省沒(méi)有刑事立法權(quán)。目前最高院又無(wú)這方面的統(tǒng)一的司法解釋，那么刑事犯罪領(lǐng)域特別是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的量刑標(biāo)準(zhǔn)的均衡問(wèn)題，出路在哪里？

要規(guī)范量刑，牽涉到三個(gè)理論上的問(wèn)題：

1、法官用法律進(jìn)行審判是一個(gè)解釋法律的過(guò)程，存在著主觀主義和客觀主義的抉擇。客觀主義強(qiáng)調(diào)的是法條，主觀主義強(qiáng)調(diào)的是法官的主觀能動(dòng)性。客觀主義首先強(qiáng)調(diào)的是法律的規(guī)定要罪刑均衡，配刑合理，如果法律本身罪刑失衡，就很難保證量刑的合理；

2、量刑牽涉到應(yīng)然和實(shí)然的關(guān)系。規(guī)則細(xì)化了，法官的量刑活動(dòng)如何才能體現(xiàn)同案同判，最大限度地避免同案異判；

3、法的制定的基本邏輯是演繹，再細(xì)致也不可能解決生活中的所有問(wèn)題。

解決量刑平衡的出路之一是：

《刑法》中不直接設(shè)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

97《刑法》增加數(shù)額杠子，當(dāng)時(shí)的目的也是為了限制法官裁量權(quán)。不想10年不到，已經(jīng)出了這么大的問(wèn)題。因此，以后可以考慮還是用"構(gòu)成犯罪的"、"情節(jié)嚴(yán)重的"、"情節(jié)特別嚴(yán)重的"來(lái)抽象地表述。具體的標(biāo)準(zhǔn)，讓最高法院去制訂《量刑指導(dǎo)規(guī)則》，根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及時(shí)修正，《刑法》就不用經(jīng)常去改，可以保持穩(wěn)定。

由于我國(guó)不是判例法國(guó)家，各地法院一直有權(quán)在刑法框架幅度內(nèi)自行其是。最高法院把絕大多數(shù)案件的終審權(quán)都給了各省高級(jí)法院掌握，最高法院又沒(méi)有及時(shí)的《判例通報(bào)》之類的平衡對(duì)照，中國(guó)的量刑混亂只有事后通過(guò)媒體的報(bào)道和質(zhì)疑才能被發(fā)現(xiàn)。某種程度上說(shuō)，各地法官和公眾是在同一時(shí)間內(nèi)接受著同樣的信息反饋。其實(shí)，何止是全國(guó)不平衡不統(tǒng)一，就是一省之內(nèi)，大量的無(wú)期徒刑以下的刑事案件，是中級(jí)法院在審結(jié)；特別是緩刑的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)是縣級(jí)法院自行在掌握。江蘇高院率先總結(jié)全省審判經(jīng)驗(yàn)和判例，對(duì)若干量刑要素進(jìn)行分解規(guī)定，比較好地保障了刑罰的平衡和司法的公平，制約了省內(nèi)法官的自由裁量權(quán)，一定程度上減少權(quán)錢交易司法腐敗。

然而，刑事案件情形的多樣性和《量刑規(guī)范》規(guī)定情形的有限性的矛盾還是突顯出來(lái)，各種量刑因素的量化和量刑情節(jié)的量化要取得突破還需時(shí)日。疑難困惑無(wú)處不在：影響量刑的主客觀要素如何更準(zhǔn)確地反映在刑罰的裁量中；比率加減確定宣告刑在理論上是否可行；財(cái)產(chǎn)刑的寬嚴(yán)與主刑的輕重如何和諧配置才能體現(xiàn)刑罰整體功能；對(duì)減輕處罰格次的確定把握不準(zhǔn)；拘役、管制、單處罰金刑量刑格較難確定；量刑的絕對(duì)公平與相對(duì)公平問(wèn)題等。

通過(guò)大量案件的審判，我們又不得不反思，中國(guó)雖然不是判例法國(guó)家，但不等于不要判例。個(gè)人認(rèn)為，一定程度上引進(jìn)判例法機(jī)制，可以彌補(bǔ)制定法本身的局限性。量刑的全國(guó)平衡，必須依靠判例；社會(huì)對(duì)法院判案公平性的參照系，也是判例。法的"公平"，主要體現(xiàn)在案件判決結(jié)果的公平。而"公平"與否，是比較的產(chǎn)物。

四川省高級(jí)法院推行了案例指導(dǎo)制度，對(duì)罪與非罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行示范，避免同案不同判。此舉有助于維護(hù)法制統(tǒng)一、提高司法效率、促進(jìn)司法公正。但這畢竟只是一省之舉。那么，最高法院有必要編制《全國(guó)量刑通報(bào)》一類的刊物，向全國(guó)法院、律師界和社會(huì)公眾公開。分別罪名，區(qū)別類型，區(qū)別地區(qū)，按月發(fā)布，進(jìn)行及時(shí)的指導(dǎo)。這不同于《最高法院公報(bào)》，公報(bào)都選大案名案，量少，時(shí)效差，類別少，起不了量刑指導(dǎo)作用。

量刑通報(bào)的指導(dǎo)不同于直接的領(lǐng)導(dǎo)和審判監(jiān)督，下級(jí)法院沒(méi)有硬性執(zhí)行的義務(wù)，但可以對(duì)同一時(shí)期同一類型的案件互相起借鑒參考作用。由于其公開發(fā)行，檢察官和律師也會(huì)主動(dòng)為法官選擇提供最類似案例，并申述理由，為法官量刑提供多角度的參考意見。這可以彌補(bǔ)《量刑指導(dǎo)規(guī)則》動(dòng)態(tài)和主觀認(rèn)知上的不足。

其次， 法官判案釋理必須加強(qiáng)  

法官判案釋理，實(shí)際上是中華法統(tǒng)的一大特色。《古代判詞選》無(wú)不文情并茂，釋理如鏡，百年傳頌。判例法的英美法系國(guó)家，法官通過(guò)判例中的釋法，創(chuàng)制了好多延續(xù)數(shù)百年的法律原則，成為后世判案的"成文法"。實(shí)際上，判案釋法最能體現(xiàn)法官的水平，也最難。因?yàn)樗逊ü贋槭裁催@樣判，分析是否高超和貼近法理，是否公正無(wú)私，全部公開了。專橫粗暴的法律，無(wú)需說(shuō)理。以理服人的司法，必須說(shuō)理。云南高院的"紅塔集團(tuán)董事長(zhǎng)"案，在當(dāng)時(shí)情況下這樣量刑有放縱之嫌，但其判決說(shuō)理非常到位，使所有法學(xué)專家看了都認(rèn)為判決結(jié)果合理合法，經(jīng)得起檢驗(yàn)。我們過(guò)去刑事判決都用套話，"事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法"，所有的內(nèi)幕都被粗暴地掩蓋了。你覺得他判得不對(duì)頭，但無(wú)法知道他哪里出了問(wèn)題。對(duì)刑案量刑上的質(zhì)疑，好多就是這樣造成的。因?yàn)橐砸话惆傩盏恼J(rèn)知水平，他只能按犯罪數(shù)額一個(gè)參照系來(lái)進(jìn)行比較，他不知道還是其他的很多量刑情節(jié)，以致造成了"司法不公"的誤解。如果釋法判案成為一種風(fēng)氣，法官的良莠立現(xiàn)，精英法官會(huì)慢慢形成，他們的判案就能在社會(huì)上樹立權(quán)威，不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就有那么多人去質(zhì)疑和抨擊。

再次，法官獨(dú)立制約政策性判案

法官獨(dú)立，在我國(guó)曾經(jīng)走過(guò)彎路。凡是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的，都沒(méi)有好下場(chǎng)。以致中國(guó)選法官的標(biāo)準(zhǔn)，不是剛正不阿，而是強(qiáng)調(diào)服從和聽話。"慎獨(dú)"的人，不是得不到重用，就是被排擠出法官隊(duì)伍。久而久之，這種劣化選擇之下的法官，就不可能會(huì)舍生取義。我國(guó)《憲法》確立了法院獨(dú)立審判的基本原則，黨中央強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)、依憲治國(guó)以來(lái)，法官獨(dú)立的呼聲又高漲起來(lái)。法官只忠于事實(shí)和法律，不屈從于任何權(quán)勢(shì)。但要做到這一點(diǎn)，在中國(guó)還任重道遠(yuǎn)。而法官獨(dú)立，又要求法官具備較高的素質(zhì)。不但要求業(yè)務(wù)精通、為人正派，還要有獨(dú)特的不為世風(fēng)所動(dòng)的修養(yǎng)。要保證這樣的人能夠在中國(guó)法官隊(duì)伍中大量出現(xiàn)，得到重用，掌握審判權(quán)，又不是一朝一夕的事，又有賴于中國(guó)的司法改革，有賴于司法環(huán)境的改善。說(shuō)白了，法官獨(dú)立不是法院自己能夠做到的。

從法官裁量權(quán)出發(fā)，我們可以探索到立法、司法、刑罰體系的完善，以及法官素質(zhì)和司法改革。司法改革是一個(gè)漫長(zhǎng)而艱巨的過(guò)程，它需要不斷地總結(jié)和探索，它是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，需要幾代人的不懈努力。改革總是在向著好的方向發(fā)展，我們相信，中國(guó)的法制一定會(huì)朝著一個(gè)健康、有序、公平、正義的方向發(fā)展。