[論文概要]《中華人民共和國行政訴訟法》第五十條規定："人民法院審理行政案件，不適用調解。"該項規定明確，除了行政賠償案件，法院不得用調解的方式審結行政案件。但在審判實踐中，大量案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過"協調"解決的。被告改變、撤銷被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，申請撤訴，法院準許撤訴，訴訟就此了結。本文試從在行政訴訟中有限度地引入調解制度進行一些探討。

關鍵字：行政訴訟 調解

一、我國調解制度的理論與實踐

調解制度是我國民事訴訟中的一項傳統制度，它是在人民法院的主持下，在當事人互諒互讓的基礎上，就民事權利和義務或訴訟權利和義務問題達成協議，合情、合理、合法地解決民事爭議的訴訟活動。在我國調解制度的建立是一個具有中國特色的司法理念，它既體現了現代法治的基本原則，又體現了我國傳統文化中互諒互讓、以和為貴的思想。雖然調解制度在我國歷史上有過曲折的發展，但調解意識作為現代司法理念的重要內容，在新的審判形勢和社會形勢下，正在逐步強化。近一個時期以來，最高人民法院、司法部《關于進一步加強新時期人民調解工作的若干意見》，最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的相繼出臺，使我國調解制度煥發新的生機與活力。

行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解沒有什么實質的區別，二者都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性［1］。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據［2］。建立行政調解制度，發揮調解的積極作用和行政訴訟的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。行政調解制度的構建必將順應司法為民的歷史要求，成為構建和諧社會的"法律助推器"。

二、建立行政訴訟調解制度的必要

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮重要作用行政訴訟不適用調解的原則基本上得到了貫徹。然而，在貫徹行政訴訟的立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，不允許調解的規定已名存實亡。調解結案的現實需求，不是一個法條所能夠禁得住的。對此，筆者認為對行政案件大量非正常撤訴（即案外和解），法律不能再置若罔聞，而應當采取有效措施將其納入司法監控的范疇，那就是在我國行政訴訟中有限度地引入調解制度。法院完全可以在行政行為合法的前提條件下，適度進行調解，使雙方在法定自由裁量幅度內"處分公權力"。

（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解的建立有決定性的必要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。因此，行政訴訟的這一目的，對行政訴訟調解的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解已成為現實的必要。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味，從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人--人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。審查行政案件不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作［3］。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要性。行政機關是國家權力的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說，行政權作為一種國家機關執行，適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自主權，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大自由裁量權。行政過程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以"公權不能自由處分"為由排斥行政訴訟調解的適用，已經缺乏理論的支持。因為法律賦予行政機關的行政權力無疑是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內自由處分，從解決爭議的訴訟目的來看，正是由于存在行政裁量行為，法律禁止調解幾乎是不可能的，按照法治國家的要求，政府的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而作為私權利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分［4］。況且公權力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，公權力的處分仍然可進行調解并做適當的讓步，行政機關的自主權應得到法律的保障。

（四）、域外行政調解的運用使我國建立行政訴訟調解成為可能。

他山之石，可以攻玉。域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟的調解建立有借鑒意義，英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定："審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。"我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定："當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。"日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。

三、行政訴訟調解的可行性　

行政訴訟法只規定了行政侵權賠償訴訟可以適用調解。行政訴訟實際運作過程中，通過實踐中不同類型行政案件之審理，人們發現：調解在行政訴訟中具有不可替代的作用。最明顯的，可以使原告、被告與法院三方都受益，能極大的緩解社會矛盾，并與現代社會所極力倡導的協商、協調與和諧的理念相吻合。經過總結，行政訴訟中適用調解之益處被逐一發現。　

（一）從理論上說，公權力有一定彈性，公共利益與個人利益亦并非不可調和。首先立法就是比較原則的，社會復雜多變而法律具有相對穩定性。所以，立法中存在大量的不確定法律概念，這就使行政主體在法定職權范圍內大有可為。合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含了對行政職權的處分。　

（二）大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的處分權留下了很大空間。被告行政機關在意識到被訴具體行政行為確有錯誤時，主動改變具體行政行為，也是一種處理問題的方法。只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍的裁量權，也即說明行政相對人應履行的義務具有變動的可能性，這就存在調解的余地。　

（三）現代行政不再拘泥于傳統的權力行政。行政就是管理，管理就是服務。行政指導、行政合同等非權力行政，合作行政被廣為倡導。這種行政弱化了管理，強化了協調，多采用指導、建議、討論、服務、合作、激勵等容易溝通的方式，避免了傳統強制性的方法。行政機關需要在執法中適當變通，適應時代發展的需要，如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人協商及最終達成協議。　

（四）某些行政行為并不具有公共性，"民與官"良好溝通日漸普及。行政主體與相對人的關系已從一種利益沖突、對立或對抗、互不信任的關系發展到一種利益一致、服務合作、相互信任的關系。行政調解現已成為及時化解矛盾不可或缺的行政手段之一，事實證明，行政機關運用說服教育的調解方式，配合必要的行政命令，效果更好。引發了行政訴訟，再由法院調解更為有利。

（五）調解能迅速解決糾紛，減輕法院的壓力。法院的任務不是糾察違法行為，而在于裁判糾紛。作為一種訴訟類型，行政訴訟的直接目的之一也是為了于解決爭端。調解能迅速解決當事人之間的糾紛，可以使原告在較短的時間實現起訴目的，有效地緩解當事人之間的對抗，實現雙贏或多贏。行政訴訟中的原告也是有權依法自由處分自己權利的。　

（六）調解可以降低訴訟成本，能有效緩解對抗，并使糾紛得以徹底解決等已為民事訴訟所證明，行政訴訟亦當如此。當事人自行協商解決糾紛，比法院依法強制解決當事人糾紛的判決更為有效。審判及判決的成本比較高，大量的時間、精力、財力耗費在法定程序中，并可能增加上訴、申訴、信訪的比例，浪費國家司法資源。相對的，達成調解協議的訴訟成本比較低，利于實現訴訟經濟原則。調解形式簡便，具有很大的靈活性，法官主持下，雙方當事人互諒互讓，使爭議不僅在法律上得以徹底解決，也能在心理上得以真正消除。　

四、調解在行政訴訟中的具體運用　

在行政訴訟中調解的適用范圍究竟有多大？什么樣的行政案件不適用調解？筆者對不同類型的行政案件進行了逐一分析，找出有關案件適用調解的原因、特點，為行政訴訟調解規范化提供一些實踐依據。　

(一)、行政裁決案件的調解。行政裁決是指行政機關依照法律授權，對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。因行政裁決而提起的行政訴訟不同于一般的行政訴訟，行政機關不單要作出行政決定，而且要解決民事爭議，由此形成的法律關系也不是雙方法律關系而是三方法律關系。一方面存在民事糾紛雙方當事人與作為裁決者的行政機關之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，當事人的民事主張已經隨著行政訴訟轉化為一種行政訴訟請求，人民法院在審查行政裁決行為時，必然會涉及到查明、確認民事糾紛的事實。民事糾紛雙方當事人在行政訴訟中會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，法院判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間的民事權利義務關系確定是否正確合法為準。但是，人民法院在審理這類行政案件，一旦發現行政裁決顯失公平時，往往陷入困惑的境地：判決維持，顯然不合適；判決撤銷，不能及時解決雙方當事人民事糾紛，反而可能引起循環訴訟；判決變更，《行政訴訟法》又沒有賦予人民法院直接變更權。在這種情況下，人民法院通過調解，動員行政機關主動變更或撤銷顯失公平的民事糾紛裁決，讓原告撤訴，則可以比較圓滿地處理辦案中的困難和矛盾。當然，行政裁決案件能否調解成功，關鍵在于民事糾紛當事人的和解，如果民事糾紛當事人雙方達成了和解，行政機關的行政裁決就自然喪失價值和作用，這時行政機關變更或撤銷行政裁決行為，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。因為原告(第三人)對自已權利的處分，在一般情況下不構成對行政法律關系的侵害。如果原告(第三人)放棄權利，行政機關的裁決是可以變更或撤銷的。因為變更或撤銷裁決不僅與該項行政行為的目標一致，而且無礙于行政訴訟目標的實現。　

(二)、行政合同案件的調解。行政合同是國家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達成的協議。行政合同首先應是合同，是合同就應具備一些合同的起碼要求，如合同雙方當事人意思表示一致，合同應具有互利性。在這個基礎上，再強調合同的行政性，保證合同為實現行政主體的行政管理目標服務。行政機關訂立行政合同并不必然要求明確的法律依據。在現代法治時代，在日益要求行政機關承擔更多社會職能的今天，凡事都要求授權已不現實，尤其是大量并不涉及限制公民自由權利的行政行為。盡管行政主體訂立行政合同是行使行政權力的一種方式，而且以實現行政任務為目的，總體上應有制定法上的根據，但是，作為"行政法私法化"產物的行政合同，與可能侵害相對人人身自由和財產安全的負擔行政行為相比，其權力色彩已大為淡薄，訂立行政合同作為一種授益行政行為或復效行政行為，只要是在行政機關職權范圍內，除非存在法律明確禁止性規定外，行政主體與相對人是否訂立行政合同，訂立怎樣的行政合同自然不應構成違法。正因為行政合同的私法特性，使行政機關在與相對人簽訂行政合同時應當遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、信守約定原則、情事變更原則、無因管理與不當得利原則等等。如果在行政合同案件中，行政機關依據私法原則對其在合同中的權利義務做出增減得失的調整，人民法院應予以支持。　

(三)、不履行法定職責案件的調解。根據行政法律、法規的規定，每個行政機關都有其特定的行政職權，這是行政機關取得國家行政管理活動主體資格的法律依據。與此同時，法律、法規也規定了行政機關在行使行政職權時必須承擔的義務和責任。這種由法律、法規規定的由行政機關行使的行政職權和相應的義務責任，稱為法定職責。作為法定職責，行政機關既不能放棄，也不能違反，這是行政法的基本原則之一。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域，常常表現為行政相對人申請行政機關履行特定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行、不予答復。相對人如果起訴，其訴訟請求必然是請求法院判令被告行政機關履行其法定職責。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行、不予答復的只能判決其在一定期限履行。顯然，這種訴訟程序對于迫切需要從行政機關履行法定職責中獲益的行政相對人來說太耗時，如果行政機關不等法院判決而主動在訴訟中履行其應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說是求之不得的，因為行政機關這種積極作為滿足了其訴訟請求，使構成行政爭議原因消除，相對人有理由不再繼續主張該請求，除非相對人因行政機關不履行法定職責而遭到損害，需要人民法院作出確認違法的判決作為賠償依據，否則，人民法院對已經履行法定職責的行政機關進行宣判已無實際意義。　

(四)、涉及行政自由裁量權案件的調解。行政自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權力，包括作為與不作為的自由裁量、選擇行為方式的自由裁量以及認定事實、處罰幅度選擇的裁量等。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，法律作為社會關系的調節器，難以充分、及時、靈敏地反映復雜多變的社會現實，客觀上必須賦予行政機關擁有廣泛的自由裁量權。在法律賦予的自由裁量的范圍和幅度內行政主體應有多種處理方式可供選擇，這種選擇就是一個依法適用法律的過程，如果未超出自由裁量權的范圍，應當說每一種方式的選擇都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是尋找最合理選擇的過程。行政訴訟法規定人民法院審理行政案件，只進行合法性審查，對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣地執行，社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求。該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。而調解的意義在于，可以將行政機關行使自由裁量權改變不合理行政決定由判決后提前到判決前。在人民法院的調解下，行政機關改變不合理的行政行為，使新的行政行為更加趨于或者完全符合法定職權的客觀要求，不僅沒有放棄法定職權之嫌，相反會使行政行為更加符合立法精神。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權案件的調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的。　　

通過比較分析上述不同類型行政案件的特點，筆者發現：第一，只要行政案件含有民事因素或存在行政自由裁量余地，就有調解發揮作用的可能。相應的，如果行政案件不含民事因素且被訴行政行為受法律嚴格羈束，調解的空間就非常小。第二，適用調解的案件一般涉及暇疵行政行為或可撤銷的行政行為。這是因為這類行政行為對公益影響不大，能否被撤銷，完全視相對人行使訴權的狀況而定，如果相對人不起訴，該行政行為即使違法仍具有拘束力、確定力和執行力。相反，無效行政行為因為其重大明顯違法，自始就對相對人不產生效力，相對人無須服從該行政行為。如果法官對涉及無效行政行為的案件進行調解，并不能使行政行為效力得到恢復，而且很可能構成對公益的損害。　

五、行政訴訟中適用調解的規范　

在行政訴訟調解的具體操作上，筆者認為可以從以下幾個方面進行規范，切實使調解真正成為行政訴訟解決沖突的減壓器：　

（一）前提。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。［5］眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上作出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。　

（二）原則。在行政訴訟中適用調解，必須有原則進行規范，這樣才能保證調解活動順利進行和調解協議發生效力。首先是自愿原則，這是調解的首要原則。調解的本質特征決定著人民法院應充分尊重當事人的意見，只有在當事人完全自愿的前提下，才能進入調解的程序，畢竟自愿是進行協商一致的前提。自愿原則包括兩個方面，既自愿進行調解和自愿作出調解協議，前者是程序上的自愿，后者是實體上的自愿。因此，在行政訴訟中，調解的適用必須體現當事人自愿的意志，法院切勿采取"以權促調"、"以拖壓調"等違背當事人意志的做法進行調解；其次是有限原則，這是指行政訴訟中適用調解的范圍應當是有限的。從行政機關權力的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制，另外，如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，可能會導致調解權的濫用，這樣很容易損害到國家和集體利益。因此，這要求立法者根據實際情況，盡快確定適用調解的受案范圍，讓法院在行政訴訟中適用調解有章可循。　

（三）程序。筆者認為，在程序方面，應主要從適用調解的前、中、后三個階段進行規范。首先是前，即啟動階段，調解的適用應由當事人申請提出，并且是書面申請，而法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權啟動調解，另外就是法院在調解前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行調解；其次是中，即調解階段，法院可選擇調審合一模式，借鑒目前我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，行政訴訟調解必須堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，同時選擇三級調解法，即承辦人先行調解、庭長再調解、院長最后調解的方法，妥善解決行政糾紛。另外就是為防止案件久調不決，以拖壓調，應規定調解的次數不超過兩次，調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。最后是后，這是指調解后的調解協議效力問題，根據民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，在行政訴訟案件中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后，調解協議經雙方簽字即具有法律約束力，任何一方不得反悔，一方不履行的，對方可申請法院強制執行。　

（四）公開，即調解協議的公開性。調解協議的一個重要程序利益就是保密性，這是當事人選擇調解的一個理由，但行政訴訟不僅僅涉及到當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或為了的影響。衡量兩種利益，公共利益是優先考慮的，因此法院在作出調解協議后，應將其進行公開。［6］　

注釋：

［1］吳庚：《行政爭訟法論》  三民書局1999年版，第217頁；

［2］烏懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；

［3］劉恒：《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版第191頁；

［4］王振清：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版第320頁；

［5］ 王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》　　

    ［6］劉少軍郝興輝：《談行政訴訟中的調解》