儒家思想作為封建社會的正統(tǒng)法律思想，歷來重視維護(hù)封建的倫理道德綱常。"親親相隱"制度的確立恰恰是這一思想的反映，這無疑對維護(hù)當(dāng)時的家族秩序起了重要作用。然而，隨著現(xiàn)代法制的不斷改革和完善，"親親相隱"思想已經(jīng)為現(xiàn)代社會所拋棄。這很難完全肯定的說就是法制的進(jìn)步，因為畢竟"親親相隱"思想并不是僅僅適用于古代，在現(xiàn)代社會仍然有其存在的價值。那么，我們不禁提出疑問，在新時期，"親親相隱"思想是否仍應(yīng)該為我們所用？關(guān)于此一問題，目前國內(nèi)學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為"親親相隱"思想與現(xiàn)代法治精神不符，不應(yīng)提倡；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為它體現(xiàn)了刑法對人性和人文的關(guān)懷，竭力主張設(shè)立該制度。而在國外，無論是大陸法系國家（比如德國、法國、意大利）還是英美法系國家（比如英國、美國）都已經(jīng)存在相關(guān)的立法例。因此，對"親親相隱" 思想進(jìn)行借鑒并引入現(xiàn)代法制體系已成為必需。

2012年3月14日我國第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了刑事訴訟法修正案，這應(yīng)該說是對現(xiàn)行刑事訴訟法的大修。該修正案基于如果強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女在法庭上當(dāng)庭作證來證明被告人的犯罪行為，有可能破壞證人與被告人之間的家庭關(guān)系的和睦的考慮，所以，在修正案的第一百八十八條規(guī)定："經(jīng)人民法院依法通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。"很明顯，這是立法者有意向"親親相隱"思想過渡，暗含"親親相隱"的影子，但是有的學(xué)者如果把該法條的相關(guān)修改看成是從"大義滅親"向"親親相隱"轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，則很難說是合理的。這一條款的制定應(yīng)該是值得肯定的，但是似乎還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，只能說是向"親親相隱" 思想邁進(jìn)的一步。如何讓"親親相隱"思想更好地納入我國現(xiàn)代刑事立法，從目前的現(xiàn)狀來看，還有很長的一段路要走。

筆者擬對"親親相隱"思想進(jìn)行探究，以期能對我國的刑事司法有所啟示，從而更好地使我國的的法律服務(wù)于社會。

一、"親親相隱"思想的理論探析

1.1我國古代的"親親相隱" 思想的起源及歷史沿革

所謂"親親相隱"，也稱之為"親親得相首匿"，按其本義，簡單的說，是指親屬之間犯罪應(yīng)當(dāng)相互隱匿而不予告發(fā)或者作證，對于親屬之間的這種容隱行為，法律免予處罰，反之，如果告發(fā)或者作證則要受到相應(yīng)處罰的制度。

"親親相隱" 思想雖然長期以來未被我國現(xiàn)行法律所采納并自成一體，但是卻有著悠久的歷史和淵源。在此，我們有必要對其起源及歷史沿革進(jìn)行相關(guān)考證。

據(jù)文獻(xiàn)記載，最早包含"親親相隱"內(nèi)容的應(yīng)該是周襄王的主張："夫君臣無獄，君臣皆獄，父子將獄，是無上下也。"由此可以看出，周襄王是反對君臣之間的訴訟進(jìn)而反對父子之間的訴訟的。但是，理論界一般把孔子的"親親相隱" 的觀念作為萌芽甚至是以后歷代"親親相隱" 的理論基礎(chǔ)。《論語·子路》記載："葉公語孔子曰：'吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。'孔子曰：'吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣。'"作為儒家思想的創(chuàng)始人，孔子從禮的角度出發(fā)，提出了"親親相隱"的觀念，此時，"親親相隱"思想作為一種道德規(guī)范初具規(guī)模。儒家另一代表人孟子也對此一觀念進(jìn)行了闡述。據(jù)《孟子·盡心上》記載："桃應(yīng)問曰：'舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？'孟子曰：'執(zhí)之而己矣。''然則舜不禁與？'曰：'夫舜惡得而禁之？夫有所受之也。''然則舜如之何？'曰：'舜視棄天下猶棄敝屣也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下。"在孟子看來，當(dāng)皋陶審判舜的父親瞽瞍時，舜即使貴為天子，也有可能放棄天下，背著父親逃跑。這無疑也是"親親相隱"思想的真實反映。但是，無論是孔子還是孟子的觀點(diǎn)，都僅僅是一種思想觀念，作為束縛人們行為的道德規(guī)范，而尚未上升為正式的法律制度。

據(jù)考證，最早將"親親相隱"原則應(yīng)用于法律的應(yīng)該是在秦代。秦律中規(guī)定："子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪。"這說明，對于兒子告父母，臣妾告主人"非公室告"的犯罪行為，政府不予受理，告者反而獲罪。其旨在鼓勵家庭成員之間對此類犯罪應(yīng)當(dāng)隱瞞，這是維護(hù)古代宗法倫理綱常的需要。該

規(guī)定使得"親親相隱"原則首次出現(xiàn)在法律之中。然而，真正在法律中系統(tǒng)的形成"親親相隱"原則的是在漢代。漢武帝時期，董仲舒提出的"罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)"的主張得到統(tǒng)治者的認(rèn)可，儒家思想成為當(dāng)時統(tǒng)治者統(tǒng)治社會的正統(tǒng)思想。在儒家思想的影響下，漢宣帝頒布了一道詔令："父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。"該條詔令不僅首次闡述了適用"親親相隱"原則的原因，給予了立法上的理由，而且較為具體的規(guī)定了"親親相隱"原則的適用范圍，即只適用于父子、夫妻、祖孫之間，且對于卑幼隱匿尊長即子匿父母、妻匿夫、孫匿大父母的行為都不予處罰，而對于尊長隱匿卑幼的行為，一般也不予處罰，只有在構(gòu)成死罪的情況下，才須上報廷尉進(jìn)行決定。這條詔令賦予了"親親相隱"原則法律上的正當(dāng)性與合法性，雖然與正式的法律條文仍有區(qū)別，但是在當(dāng)時的傳統(tǒng)社會，帝王的詔令在一定程度上是具有法律效力的，所以，這一詔令的頒布有著非常重要的意義，"親親相隱"原則也因此而正式被確立下來。自此，"親親相隱"原則被正式法律化了。

魏晉南北朝時期，由于社會動亂不堪，戰(zhàn)爭頻繁，使得"親親相隱"的原則沒有得到很好的執(zhí)行，因此，引來了一片反對之聲。漢末魏初，高柔、盧毓抨擊"軍征士亡，考(拷)竟其妻子"的做法。東晉時期的衛(wèi)展曾上書反對"考（拷）子證父刑，鞭父母問子所在"，認(rèn)為"相隱之道離，則君臣之義廢；君臣之義廢，則犯上奸生矣"。元帝采納了他的意見。由此可見，東晉時期的"親親相隱"在不得親屬之間相互告發(fā)的基礎(chǔ)上，也要求官吏不得讓親屬之間相互作證。南朝時期的蔡廓曾建議："鞫獄不宜令子孫下辭明言父祖之罪，虧教傷情，莫此為大。自今但令家人與囚相見，無乞鞫之訴，使民以明伏罪，不須責(zé)家人下辭。"這一建議也被采納，從而使得子孫也不必作證，使"親親相隱"的主體范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。北朝魏人崔纂也批評"令同氣（兄弟姐妹）相證"的做法。由此可以看出，雖然"親親相隱"原則已經(jīng)確立，并且儒家對其不遺余力的進(jìn)行倡導(dǎo)，但是在動蕩的魏晉南北朝時期并沒有得到良好的貫徹實施。

到了鼎盛的唐朝時期，隨著封建制度發(fā)展到了巔峰，體現(xiàn)儒家思想的"親親相隱"思想也逐漸趨于成熟與完善。在唐朝的《名例律》中正式確立了"同居相為隱"的原則，《名例律》中規(guī)定："諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。"由此可以看出，在唐朝時期已經(jīng)形成了較為全面和規(guī)范的體系，容隱的范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了所有同居的親屬以及不同居的大功以上的親屬，對于小功以下的親屬即使有罪但是也會根據(jù)服制遠(yuǎn)近的不同相應(yīng)的減等處罰。另外，在該總則性規(guī)定的前提之下，唐律還對十種情況做出了具體而又嚴(yán)密的規(guī)定，使親屬容隱制度更為完備。比如，唐律規(guī)定："謂謀反、謀大逆、謀叛，此等三事，并不得相隱，故不用相隱之律，各從本條科斷。"也就是說，對于謀反、謀叛、謀大逆這三種嚴(yán)重危害國家利益的三種犯罪，親屬之間仍然應(yīng)當(dāng)告訴，不得隱瞞，不適用"親親相隱"原則，否則，仍應(yīng)受到相應(yīng)的的處罰。

宋朝的《宋刑統(tǒng)》在親親相隱方面基本沿襲了唐朝，與《唐律疏議》的規(guī)定沒有多大的區(qū)別。元朝時期，"干名犯義"的罪名首次《大元通制》中出現(xiàn)，即"諸子證其父，奴訐其主，及妻妾弟侄不相容隱。凡干名犯義為風(fēng)化之玷者，并禁止之。"明清時期也基本沿襲唐宋以來的相關(guān)法律規(guī)定。清末改制以后，"親親相隱"思想以某種形式被保留了下來。

新中國成立之后，由于受戰(zhàn)爭的影響，社會仍然處于較為混亂的狀態(tài)，犯罪較為猖獗，為了整治社會治安、維護(hù)國家利益的需要，我國于是將"親親相隱"原則徹底拋棄。1979年中國制定的第一部刑法和刑事訴訟法典，"親親相隱"原則被視為封建糟粕和個人主義的象征未被采納。1996年修訂刑法和刑事訴訟法時的整體立法價值和1979年一脈相承，還是將"親親相隱"拒之門外。直到現(xiàn)在，"親親相隱"原則仍未被系統(tǒng)納入到現(xiàn)行法律體系之中。

1.2現(xiàn)代中國應(yīng)對"親親相隱"思想加以繼承與發(fā)展

在古代的中國，"親親相隱"思想為歷代統(tǒng)治者所采納，在國外大多數(shù)國家，也將親屬相容隱的立法思想融入法律，而唯獨(dú)在我國，"親親相隱"原則長期以來被拒之門外，這是值得我們考慮和深思的問題。筆者認(rèn)為，基于以下理由，現(xiàn)代法制的中國，理應(yīng)將"親親相隱"思想納入法律體系，以使我國的法律日益完備，從而更好的為國家所用，服務(wù)于人民，服務(wù)于社會。

1.21有利于犯罪分子更好的的改造并回歸社會

我們知道，對觸犯刑事法律的人將要承擔(dān)責(zé)任，受到法律的追究，但是，法律不僅僅是為了懲罰犯罪者，而是通過懲罰犯罪者達(dá)到改造犯罪人從而使其更好的回歸社會的目的。親情是幫助犯罪分子改造的一個重要因素，親情關(guān)系是維持社會關(guān)系的基本紐帶，如果親情關(guān)系遭到破壞，很容易造成犯罪分子心靈上的創(chuàng)傷，無疑也很難使他們在社會中樹立起生活的信心。無論是因揭發(fā)親人的犯罪行為使其受到懲罰還是因包庇親屬犯罪而使自己受到懲罰，都容易使犯罪者產(chǎn)生怨恨之情，更有甚者有可能會導(dǎo)致新的犯罪行為的發(fā)生。如果將"親親相隱"思想引入法律，不僅是對親情關(guān)系的一種維護(hù)，也有利于犯罪分子更好的改造。

1.22有利于法律的有效實施和訴訟的順利進(jìn)行

現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)主體是人，而人的基本屬性是人性，所以，衡量法治現(xiàn)代化最根本的標(biāo)準(zhǔn)就是法律能夠保障人性的健康發(fā)展。因此，要使一部法律得到人們的普遍遵守和有效的實施，就必須在刑事立法和司法的過程中，以滿足人性的根本需求作為基本價值目標(biāo)。就像托馬斯·阿奎那所說的："實在法是為蕓蕓眾生制定的，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)大多數(shù)普通人的接受能力，而不應(yīng)從有德之士的接受能力出發(fā)。"因此，親屬拒絕作證權(quán)的設(shè)立滿足了人性的需求，更能夠得到民眾的接受和遵守，從而使法律

得到有效的貫徹實施。

在我國的訴訟過程中，在證人作證方面面臨證人出庭率低的問題，證人作證義務(wù)的規(guī)定不能得到很好的貫徹落實，這就造成了對訴訟程序的阻礙。而證人不愿出庭作證，除了有擔(dān)心禍及自身的考慮之外，很大一部分是由于與當(dāng)事人之間有配偶或者是親屬關(guān)系而不愿出庭作證。證據(jù)受獲取證據(jù)不同途徑的影響而呈現(xiàn)出不同的證明力。由于與當(dāng)事人之間有特殊的婚姻或者血緣關(guān)系，親屬或者配偶所提供的證據(jù)往往證明力較為低下，得不到法庭的認(rèn)可，如果一味的強(qiáng)迫他們提供證據(jù)卻不被

采納，不能不說是對司法資源的一種浪費(fèi)，也影響了訴訟的效率。更有甚者，如果親屬出于親情的考慮作偽證，不僅不利于案件的調(diào)查，反而是對訴訟程序的一種阻礙。有鑒于此，"親親相隱"思想的設(shè)立也對訴訟程序的順利進(jìn)行起到了一種推動作用。

1.23有利于促進(jìn)家庭關(guān)系的穩(wěn)定、社會的和諧和國家的長治久安

親情是維系家庭關(guān)系的紐帶，是人類最自然的感情，如果親情關(guān)系遭到破壞，勢必影響家庭的穩(wěn)定與和諧。我們在一味的追求破案效率的同時，很容易忽視更為重要的人倫價值，忽視對家庭關(guān)系的呵護(hù)。當(dāng)基于家庭成員之間的信任關(guān)系發(fā)生危機(jī)而威脅到家族秩序的穩(wěn)定時，誰又能保證整個社會的和諧和國家的長治久安呢？試想一下，十年文革時期，許多人為了表明自己的政治立場，不得不與親屬之間劃清界限甚至背叛自己的親人，家庭成員之家的信任關(guān)系遭到嚴(yán)重的破壞，也使整個社會處于不安定的狀態(tài)，這種歷史的教訓(xùn)應(yīng)該為我們所反思。親屬拒絕作證權(quán)的設(shè)立是對家庭矛盾的一種化解，"齊家"才能"治國平天下"，只有家庭關(guān)系穩(wěn)定了，才能保障社會的和諧和國家的長治久安。

1.24符合國際立法潮流，也有利于把保障人權(quán)落到實處

在現(xiàn)代社會，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，"親親相隱"原則都已經(jīng)成為大多數(shù)國家法律體系中的一部分，而在我國卻尚未被采納，雖然剛剛通過的刑事訴訟法修正案已經(jīng)將被告人的配偶、父母、子女排除在強(qiáng)制到庭作證的范圍之外，但是這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。將"親親相隱"思想納入法律已經(jīng)成為國際化的趨勢，我們國家應(yīng)當(dāng)在國際化立法的潮流之下完善自身的法律體系，這無疑也是對國際社會所倡導(dǎo)的保護(hù)人權(quán)理念的一種貫徹落實。

二"親親相隱"思想對我國的刑事司法建構(gòu)的價值

2.1"親親相隱"原則的體系構(gòu)建

筆者認(rèn)為，在建構(gòu)"親親相隱"原則的過程中，應(yīng)著重從以下幾點(diǎn)出發(fā)：

2.11重視本土資源

中國傳統(tǒng)文化博大精深，幾千年的沉淀，是一筆豐厚的寶貴財富。在傳統(tǒng)文化深入人心的時代，人民身心安穩(wěn)，過著夜不閉戶，路不拾遺的生活。然而，有的人不禁會問，傳統(tǒng)文化如此重要，為什么在新中國成立之后，一度傳承的"親親相隱"思想?yún)s遭到了摒棄？新中國成立之后，受戰(zhàn)爭影響，國內(nèi)秩序尚不穩(wěn)定，法制尚不完善，需要國家整體進(jìn)行整頓與調(diào)整。這一時期，強(qiáng)調(diào)以國家利益為重，倡導(dǎo)國家本位的價值觀，在國家利益與個人利益發(fā)生沖突時，個人利益要讓位于國家利益。因此，公民個人的權(quán)利很容易受到忽視甚至侵害。這一時期，儒家的思想也因此一度遭到排斥和批判，拋棄"親親相隱"思想成為必然。但是，事物總是隨著環(huán)境的變化而不斷變化。現(xiàn)代中國隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律體系不斷完善，法制日益健全，已經(jīng)能夠為"親親相隱"思想的引進(jìn)提供良好的環(huán)境。況且，"親親相隱"思想在中國已經(jīng)有著悠久的歷史，中國古代歷來重視親屬容隱制度，這也為我國現(xiàn)代社會納入"親親相隱"思想打下了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國仍應(yīng)重視對本土資源的充分利用，從封建傳統(tǒng)文化中提取精華部分，剔除封建文化中的等級制度等糟粕，為我國法律所用。筆者認(rèn)為，在設(shè)定親屬容隱時，應(yīng)對傳統(tǒng)制度進(jìn)行改造，具體應(yīng)奉行以下兩個指導(dǎo)思想：

第一、貫徹權(quán)利本位的理念。我國古代"親親相隱"思想所要求的是親屬之間

有罪應(yīng)當(dāng)相互隱瞞，不告發(fā)和不作證的不受處罰，告發(fā)或者作證的反而要受到處罰。 因此，在傳統(tǒng)社會，"親親相隱"是一種必須遵守的義務(wù)，被告人的親屬沒有選擇的余地，必須相互隱瞞，否則反而會因此被歸罪。這種規(guī)定是出于維護(hù)封建等級制度進(jìn)而維護(hù)國家統(tǒng)治秩序的需要，與現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的權(quán)利本位是不相符合的，所以，在立法過程中應(yīng)賦予親屬充分的選擇的權(quán)利，由公民自由選擇是行使還是放棄，嚴(yán)格奉行權(quán)利本位的理念。

第二、注重權(quán)利的平等性。在我國古代的親屬容隱制度中，受封建宗法體制中等級制度的影響，很多法律規(guī)定因在不同的身份主體之間而不具有平等性，比如，在前文中提到的漢宣帝頒布的詔令中規(guī)定："自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。"據(jù)此，對于尊長隱匿卑幼和卑幼隱匿尊長并不是平等對待的，而是分不同情況處理的，這也是古代社會維護(hù)宗族秩序的需要，然而，在現(xiàn)代社會中明顯已經(jīng)不需要。當(dāng)前，封建社會的人身依附關(guān)系早已被現(xiàn)代社會所拋棄，我國正不斷向法治社會邁進(jìn)，法制觀念不斷完善，人民的主人翁意識日益提高，越來越重視對權(quán)利的維護(hù)，強(qiáng)調(diào)法律面前一律平等，因此，在設(shè)定親屬容隱權(quán)的過程中，要注重權(quán)利的平等性，使社會主體在法律面前享有平等的地位。

2.12具體建構(gòu)

雖然在2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的刑事訴訟法修正案增加了排除被告人的配偶、父母、子女強(qiáng)制到庭作證的條款，但是這只是立法上對"親親相隱"設(shè)定的開始，還需要在以后的立法之中不斷完備。在筆者看來，應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行建構(gòu)：

⑴在原則的名稱上，對于該原則的名稱，目前理論界的表述較為混亂，比如，有的學(xué)者稱之為"親屬免證權(quán)"、"親屬作證豁免權(quán)"、"證人作證特免權(quán)"等多種表述。筆者認(rèn)為，將該權(quán)利稱之為"親屬拒絕作證權(quán)"較為妥當(dāng)，不僅能夠凸顯出其權(quán)利的性質(zhì)，體現(xiàn)出權(quán)利主體行使權(quán)利的主動性，而且也指出了權(quán)利的享有主體是親屬，既簡單清晰又完整，能夠較為直接的表達(dá)該制度的基本內(nèi)容。 

⑵對"親屬"范圍的界定上，在這一方面，古代社會中較為廣泛，有"五服"之說，我國學(xué)者理論上的觀點(diǎn)繁雜不一，世界其他國家的立法也不盡相同。在筆者看來，對"親屬"范圍的界定不宜過于寬泛，否則不僅不利于案件的偵查和對犯罪分子的懲罰，而且有放縱犯罪之嫌。但也不能像英美法系的一些國家那樣狹窄，只局限于配偶之間，使得該原則喪失了其設(shè)立的意義。因此，"親屬"范圍的界定應(yīng)考慮與當(dāng)事人的親近程度而定，除了一般法律意義上所闡述的近親屬與當(dāng)事人有較為親密的親情關(guān)系之外，與當(dāng)事人長期共同居住的其他親屬也應(yīng)享有親屬拒絕作證權(quán)，即"親屬"范圍應(yīng)當(dāng)界定為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與犯罪嫌疑人、被告人長期共同居住的親屬。而剛剛通過的刑事訴訟法修正案中，只規(guī)定配偶、父母、子女享有不出庭作證的權(quán)利。但從主體范圍上看，應(yīng)該說是仍不完善的，有待于進(jìn)一步的修正。

⑶在容隱行為的具體表現(xiàn)形式上，筆者認(rèn)為，容隱的行為不宜過于寬泛，應(yīng)是一種消極的不作證行為，而不是積極的幫助犯罪的行為。法律不應(yīng)當(dāng)包容親屬的所有行為而不予處罰。因此，容隱行為僅僅應(yīng)局限在拒絕提供犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪信息，拒絕為犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪行為作證的情況。如果親屬對犯罪嫌疑人或者被告人實施積極的窩藏、包庇行為甚至參與了犯罪活動，仍應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。但是考慮到身份的特殊關(guān)系，出于對人性的關(guān)懷，可以根據(jù)具體情況考慮適當(dāng)從輕或者減輕處罰。

⑷在程序方面上，應(yīng)當(dāng)在法條中規(guī)定具體的告知程序，司法機(jī)關(guān)在辦案的過程中應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的告知義務(wù)。這一程序的具體操作可以參考西方國家的"米蘭達(dá)規(guī)則"。即司法機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中可以向犯罪嫌疑人的親屬詢問情況、獲取證據(jù)，但是在詢問之前，應(yīng)當(dāng)首先告訴犯罪嫌疑人或者被告人的親屬享有拒絕作證或者拒絕提供證言權(quán)利，并應(yīng)由其確認(rèn)簽名。犯罪嫌疑人或者被告人的近親屬有權(quán)選擇行使或者放棄該權(quán)利。如果司法機(jī)關(guān)在案件的調(diào)查過程中沒有履行相應(yīng)的告知義務(wù)而從親屬那里取得了證據(jù)，則該證據(jù)應(yīng)當(dāng)因程序上的不合法而不被采納，即為非法證

據(jù)，不能作為案件定罪量刑的依據(jù)。

⑸對案件范圍的限制性規(guī)定上，考慮到我國當(dāng)前的司法資源比較有限，且偵查手段較為落后，因此，應(yīng)對適用親屬容隱的案件范圍作出限制性的規(guī)定，不宜適用的過寬，從而保障基本的案件偵查的進(jìn)行。

首先，嚴(yán)重危害國家安全性質(zhì)的犯罪應(yīng)當(dāng)排除在可以容隱的范圍之外。早在古代社會的法律中，出于維護(hù)統(tǒng)治秩序的需要，就已經(jīng)規(guī)定了"謀反"、"謀叛"、"謀大逆"等嚴(yán)重危害封建國家利益的犯罪不適用"親親相隱"原則。在現(xiàn)代社會，仍然需要對此種犯罪加以排除，因為此種犯罪已經(jīng)嚴(yán)重危及到國家的根本利益，如果適用"親親相隱"原則，則不利于對這種犯罪的打擊，造成了極大的社會危害性。

其次，職務(wù)犯罪尤其是貪污賄賂犯罪也應(yīng)排除在適用該制度的范圍之外。當(dāng)前，國家機(jī)關(guān)工作人員的貪污賄賂行為較為猖獗，危害了人民的根本利益。而懲治貪污賄賂犯罪的過程中，證據(jù)往往起著至關(guān)重要的作用，對于此類犯罪證據(jù)的獲得，最佳途徑便是通過犯罪嫌疑人或者被告人的親屬，尤其是妻子、兒女等，因為他們長期與犯罪人生活在一起，對其犯罪行為一般都了如指掌，如果適用"親親相隱"原則，則給司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作造成了極大的困難，使貪污賄賂犯罪更加有機(jī)可乘，也不利于當(dāng)前腐敗之風(fēng)的遏制和我國反腐工作的進(jìn)行。

第三，親屬間的犯罪不應(yīng)當(dāng)適用親屬容隱。親屬之間的犯罪比如虐待罪、遺棄罪、對子女或者養(yǎng)子女的性犯罪等犯罪行為，是對親人的人身權(quán)利的一種傷害行為甚至是違背人倫的，如果親屬之間再相互隱瞞，則勢必形成一種使犯罪人逍遙法外的狀態(tài)，況且，賦予親屬之間的拒絕作證權(quán)是基于親情關(guān)系的人性化考慮，但是，在親人之間發(fā)生侵犯人身的行為，本身就是對親情關(guān)系的破壞，此時更需要的是保護(hù)親人的人身安全，因此，處于保護(hù)公民人身權(quán)利的需要，對于此類親屬之間的犯罪不應(yīng)適用"親親相隱"原則。

第四，對于某些社會危害性較大的嚴(yán)重罪行，也不應(yīng)當(dāng)適用親屬拒絕作證權(quán)。在我國清朝時期，法律規(guī)定，對于"十惡"的犯罪行為親屬之間不能夠相互隱匿。在現(xiàn)代社會，某些嚴(yán)重的罪行也應(yīng)當(dāng)予以排除。我國《刑法》第十七條規(guī)定已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，對于八種特定情況的犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事

責(zé)任。筆者認(rèn)為，不妨參考此條規(guī)定，將該八種嚴(yán)重危害社會的犯罪行為不予適用親屬容隱的特權(quán)，即對于實施故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒這八種犯罪行為，由于其社會危害性較大且情節(jié)惡劣，不應(yīng)當(dāng)適用"親親相隱"原則。

⑹在具體的條文表述上，實體法和程序法都應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的修改。筆者認(rèn)為，在程序法方面，刑事訴訟法中的親屬拒絕作證權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)從配偶、父母、子女?dāng)U大到配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、其他

與犯罪嫌疑人、被告人長期共同居住的親屬。即將《刑事訴刑法》第一百八十八條修改為："經(jīng)人民法院依法通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、其他與犯罪嫌疑人、被告人長期共同居住的親屬除外。"在實體法方面，可以在《刑法》三百一十條窩藏、包庇罪后面增加一個條款，"犯罪嫌疑人或者被告人的近親屬或者其他與犯罪嫌疑人、被告人長期共同居住的親屬實施了以上行為，依法可以從輕或者減輕處罰。"

結(jié) 論

通過對中國古代 "親親相隱"思想的理論探析，我們不難發(fā)現(xiàn)，"親親相隱"思想納入我國刑事法律已經(jīng)是大勢所趨。本文在總結(jié)前人經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造性地提出了設(shè)立親屬拒絕作證權(quán)的體系構(gòu)建和具體實踐中應(yīng)該注意防范的問題。雖然一些建議尚不夠成熟，但是實踐出真知，在不斷接受實踐檢驗的過程中能夠更好地有目的的進(jìn)行完善。因此，筆者呼吁應(yīng)當(dāng)將親屬拒絕作證權(quán)系統(tǒng)地寫入我國的法律，在《刑事訴訟法》中以明確的法律條文的形式賦予犯罪嫌疑人或者被告人的親屬拒絕作證權(quán)，規(guī)定權(quán)利享有的主體、公民實施的容隱行為的具體表現(xiàn)形式、在保障公民此項權(quán)利的過程中司法機(jī)關(guān)需要履行的具體程序、排除在容隱范圍之外的特殊情況以及其他在實踐過程中可能遇到的問題，對"親親相隱"原則有一個整體的體系構(gòu)建。希望通過本課題的研究，對我國今后的刑事立法有些許啟示，從而使法律更好的服務(wù)于社會。