筆者從事執行工作多年，期間涉及強制執行的案件比較多，特別是對被執行人的財產采取拍賣措施，由原來的法院主持拍賣，到后來最高人民法院公布的《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》取消了法院對被執行人的財產直接實施拍賣權，將該項權利全部交由拍賣機構實施。2012年民訴法修正案又規定，被執行人逾期不履行的，人民法院應當拍賣被查封、扣押的財產，沒有明確規定委托中介機構拍賣，為法院可以自行拍賣埋下了伏筆。下面筆者試著從評估、拍賣機構的確定、評估報告的送達、拍賣保留價問題、拍賣的傭金和保證金收取和拍賣成本等方面提出有關執行中拍賣規定存在的不足，得出拍賣的權利應回歸于法院自身，這樣就可以從制度上規范法院拍賣或變賣行為，真正體現法律的公平公正。

一、評估、拍賣機構的確定問題

1、拍賣優先原則

拍賣具有公開、公平競爭等特點，對查封、扣押的財產通過公平競價的方式公開進行拍賣，可以防止暗箱操作，充分實現被執行財產所包含的價值，既有利于債權人權利的實現，又有利于保護被執行人的合法權益。《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱《拍賣、變賣規定》）第二條明確地規定了拍賣優先原則。該規定第四條規定：”對擬拍賣的財產，人民法院應當委托具有相應資質的評估機構進行價格評估。對于財產價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進行評估。當事人雙方及其他執行債權人申請不進行評估的，人民法院應當準許。”沒有采用過去那種對擬拍賣的財產都要求評估的做法，而是采取了相對靈活的態度。至于哪些財產屬于”依照通常方法容易確定的財產”，司法解釋未作出明確的規定，實踐中理解有歧義，筆者認為可以由執行法院根據當地一般經濟發展水平及執行標的物的具體情形進行判斷，如我省的蘇南和蘇北同一標準執行標的物的價格可能是不一致的，而且在同一個縣或市的不同地段相同面積的房屋價格也可能是不一致的。”價格依照通常方法容易確定的財產”，應當理解為一定地區一般人根據通常的方法而不需要專業人員評估即能對其價格作出大致判斷的財產，如一輛全新的奔馳轎車。1一幢新房在一定地區一定時期的價格，是否可參照類似附近的房屋的市場價格來確定，則值得探討，如果能確定，還需要專業評估部門評估干什么？所以說”價格依照通常方法容易確定的財產”的規定外延不太嚴密，應當進一步細化，以利于具體操作和執行。

2、評估、拍賣機構的選擇

《拍賣、變賣規定》第五條規定：”評估機構由當事人協商一致后經人民法院審查確定；協商不成的，從負責執行的人民法院或者被執行人財產所在地的人民法院確定的評估機構名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過招標方式確定評估機構的，人民法院應當準許。”第七條規定：”拍賣機構由當事人協商一致后經人民法院審查確定；協商不成的，從負責執行的人民法院或者被執行人財產所在地的人民法院確定的拍賣機構名冊中，采取隨機的方式確定；當事人雙方申請通過招標方式確定拍賣機構的，人民法院應當準許。”上述兩條規定，都包含三層意思。第一層意思是評估、拍賣機構由當事人協商一致后經人民法院審查確定。這種方式充分體現了當事人意思自治原則。但由于對當事人協商的時間沒有明確規定，實踐中該種方式的適用應有適當的限制，為避免當事人主要是被執行人協商拖延的時間過長，法院可以指定一定的期間，在該期間內當事人不能達成一致意見的，應考慮采取其他方式。事實上有不少被執行人長期躲避在外，經傳喚拒不到庭，審理、執行中尚不能到庭，評估、拍賣時更不能到庭，對評估、拍賣機構的選擇則無法協商，而且很難達成一致意見。但《拍賣、變賣規定》首選解決方法是當事人協商一致，當事人往往以沒有協商為借口，要求”協商一致”，我院已遇到過類似的情況，即拍賣完畢后，被執行人以法院沒有通知其與申請執行人協商選擇評估機構為由到處上訪。當事人的告知難以操作，對已經生效的拍賣行為的效力產生了動搖。筆者認為，對那些經通知不到庭選擇評估、拍賣機構的當事人，同樣可以采取民事訴訟法中留置送達或公告送達的方式讓當事人選擇評估、拍賣機構。第二層意思是協商不成的，從負責執行的人民法院或者被執行人財產所在地的人民法院確定的評估、拍賣機構名冊中，采取隨機的方式確定。因為第一種方式選擇比較難，相對來說這種方式是切合實際的，也是實際操作中使用最多的一種方式。第三層意思是”當事人雙方申請通過招標方式確定評估、拍賣機構的，人民法院應當準許”。不太切合實際，被執行人如果有誠意解決執行案件，他完全可以自己變賣財產履行義務，而無須進入執行程序后，申請通過招標方式確定評估、拍賣機構來拍賣或變賣財產，因為這無形之中增加了當事人的訴訟、執行成本，事實上到目前為止，據了解我院及相鄰法院沒有一例評估、拍賣是當事人雙方申請通過招標方式確定評估、拍賣機構的。所以筆者認為第三層意思完全可以省略去不規定。

3、評估、拍賣機構的規范

評估、拍賣機構是以盈利為目的，受利益的驅動，評估機構在潛意識中就有抬高評估價格，以達到多收取評估費的目的。執行實踐中發現，評估、拍賣機構沒有統一的規范標準，沒有統一的管理機構，如在我院入冊的評估機構出具的評估報告編號的方式都不一樣，如某某評報字[2012]第029號評估報告書、某某鑒評報字[2012]第2號司法評估鑒定、某某濱（委托法院第一個字）鑒評字[2013]第002號價格評估報告書等，報告沒有統一規范，有各自為陣的現象。從主觀方面來看，不同的評估機構，甚至同一評估機構的不同評估人員對同一標的物的評估結論往往不一致，有時還會出現很大的差異。司法實踐中有些評估結果往往與標的物的實際價值有很大的差異2。我院有兩個執行案件，由于隨機搖號，同一地段的兩間商鋪由兩家評估機構分別評估，兩間商鋪的評估價格竟然相差一倍，被執行人對評估報告均提出異議，兩家評估機構竟然都維持了原評估結論，當事人很納悶，不知道兩家評估機構遵循什么標準，事實上評估機構對當事人提出的評估報告異議絕大部分是維持原評估結論。筆者建議對評估、拍賣機構應作統一的規范，至少全省或全市有一個統一的標準。

二、拍賣保留價、傭金和保證金收取問題

1、拍賣保留價的確定

《拍賣、變賣規定》第八條規定”拍賣應當確定保留價。拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，并應當征詢有關當事人的意見。人民法院確定的保留價，如果出現流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數額不得超過前次保留價的百分之二十。”拍賣保留價可以視為一種權利制衡機制，通過這種機制，可以有效地避免利益向一方當事人的過分傾斜，防止因拍賣價格過低對被執行人的合法權益造成損害。筆者認為，既然法院委托專業評估機構對有關財產進行評估，而評估部門提供的評估價格是為拍賣提供依據，法院應當尊重評估部門提供的評估結論。第一次委托拍賣保留價，經歷了由原來可以下浮百分之二十，到后來以評估價為保留價的過程。如果按照《拍賣、變賣規定》人民法院流拍后確定的保留價，不得低于評估價或者市價的百分之八十，一般情況下，不動產拍賣，第一次流拍，第二次拍賣的底價通常為評估價的百分之八十，按此標準，如果第三次拍賣保留價只有評估價的百分之六十四，是否是評估價格普遍過高而要降低呢？還是承辦人的自由裁量權太大呢？筆者認為不是，因為評估部門畢竟是專業部門。法院確定的保留價，根據流拍的具體情況，不應每一次降價都足額降上一次底價的百分之二十，這樣才能體現公平原則，充分保護雙方當事人的利益。

2、委托拍賣的傭金收取較高

法院的訴訟費收取不足百分之二點五，執行費收取則不足百分之一點五而且不需要申請執行人預交。而財產執行中評估的費用和拍賣的傭金，一般情況下（基層法院占比例較大）卻分別高達百分之五，這無形之中加大了被執行人的負擔，不利于案件的執行。《拍賣、變賣規定》第32條第一款規定:”拍賣成交的，拍賣機構可以按照下列比例向買受人收取傭金:拍賣成交價200萬元以下的，收取傭金的比例不得超過5%；超過200萬元至1000萬元的部分，不得超過3%；超過1000萬元至5000萬元的部分，不得超過2%；超過5000萬元至1億元的部分，不得超過1%；超過1億元的部分，不得超過0.5%”。該條規定明顯與《中華人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）沖突，一定程度上影響了拍賣公司的權益。另外，根據《拍賣法》第56條規定:”委托人、買受人可以與拍賣人約定傭金比例。委托人、買受人與拍賣人對傭金比例未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委托人、買受人各收取不超過拍賣成交價百分之五的傭金。收取傭金的比例按照同拍賣成交價成反比的原則確定。拍賣未成交的，拍賣人可以向委托人收取約定的費用，未作約定的，可以向委托人收取為拍賣支出的合理費用”。從以上規定可以看出，《拍賣法》是允許買受人與拍賣人約定傭金比例的，對于未作約定的，也有傭金收取標準。這是法律賦予拍賣公司的權利，法院不能干涉拍賣人與買受人締約的民事權利。法院作為委托人只能就委托方是否支付傭金與拍賣人進行約定。另外《拍賣、變賣規定》還有一大不足，就是沒有明確規定委托方是否需要向拍賣公司支付傭金，最高人民法院有關人員曾在答記者問時說過在民事執行中的拍賣機構只能向買受人單方收取傭金，但這畢竟不是正式的法律法規和司法解釋，到底具有多大的法律效力還無從知曉。3筆者認為:拍賣人是可以向委托人收取傭金的，包括法院的委托。只有《拍賣法》第9條規定的物品才不能收取委托方傭金。建議有關部門以法律法規認可的形式進行明確，以規范拍賣公司的傭金收取行為。

3、申請執行人參加競買應交納保證金

《拍賣、變賣規定》第十三條規定：”拍賣不動產、其他財產權或者價值較高的動產的，競買人應當于拍賣前向人民法院預交保證金。申請執行人參加競買的，可以不預交保證金。保證金的數額由人民法院確定，但不得低于評估價或者市價的百分之五。”該條規定不但體現了不平等，而且實際操作也不太可行，申請執行人參加競買的，應當預交保證金。現實中如果有多個申請執行人申請執行同一個被執行人，而且對被執行人的財產進行拍賣時，標的較小的申請執行人參加競買，不預交保證金。拍賣成交后，參加競買的申請執行人反悔，因為該參加競買的申請執行人沒有交納保證金，拍賣行將對該申請執行人失去控制，因為法律或司法解釋沒有規定對申請執行人的標的作為保證金來處分。這樣會影響拍賣的嚴肅性，根據規定拍賣已成交，就不能重新拍賣，如果申請執行人在降價一次或二次后參與拍賣，競拍成功后又反悔，重新拍賣的底價又如何確定。而且由此產生的拍賣費用由申請執行人或被執行人承擔都是不公平的。筆者建議申請執行人參加競買的也應當預交保證金。

三、拍賣的成本問題

1、經濟成本較高

我國的不動產拍賣成本較高，試做簡要分析如下：1、評估、拍賣費用。以我省的基層法院的案件為例，假設被執行人所有的不動產價值為40 萬元，最后以拍賣方式成交，根據拍賣規定，由于部分費用按評估價或者拍賣成交價計算，則形成的費用情況如下：評估費用 18000 元（按評估額的 4.5%）4，向買受人收取傭金20000元，占成交額 5% （拍賣成交價200萬元以下）5，向委托人收取傭金20000元（委托人是法院，實際上由購買人和被執行人承擔，在拍賣款中扣除），以上費用合計為 58000元，債權人實際得到的款項為 342000元，債權人的受償率大大降低，被執行人的損失也比較大，實際上評估費用一般來說還要高一些。如果從整個訴訟的角度，債權人還要承擔案件受理費、訴訟保全費、實際執行費用等的預交，對債權人來講實現債權的成本是比較高的。

2、時間成本較高

《拍賣、變賣規定》將不動產的拍賣的次數設定為三次，僅公告期就長達 45 天，加上評估送達時間5天和收到評估報告后異議期間10天（不含評估、拍賣機構評估、拍賣時間），從評估到三次拍賣，合計一共至少要二個月的時間，雖然評估拍賣的時間不計入執行期限，但至少延緩了權利人實現權利的時間，降低了執行效率。如果再加上通知選擇評估、拍賣機構和送達評估報告也公告送達，則還要加上六個月時間。而且，第三次拍賣流拍且申請執行人或者其他執行債權人拒絕接受或者依法不能接受該不動產或者其他財產權抵債的，人民法院應當于第三次拍賣終結之日起七日內發出變賣公告。自公告之日起六十日內沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產，且申請執行人、其他執行債權人仍不表示接受該財產抵債的，應當解除查封、凍結，將該財產退還被執行人，但對該財產可以采取其他執行措施的除外。這樣又加長了整個拍賣、變賣的時間，有可能導致評估報告過了有效期限。如果評估報告過了有效期限能否委托拍賣，或者委托拍賣后流拍評估報告過了有效期限能否繼續委托拍賣，法學界和理論界存在爭議。經查，目前對評估報告有效期屆滿是否影響拍賣作了規定的，僅見于北京市高級人民法院《關于民事執行中評估、拍賣、變賣財產若干問題的規定（試行）》〔京高法發（2008）48號〕第十七條”標的物已委托拍賣的，評估報告有效期屆滿不影響拍賣程序的繼續進行。”為了避免造成不必要的工作麻煩，減少爭議，在實務中多是建議相關法院實施拍賣應盡量在評估報告有效期內完成。如期限屆滿仍未成交的，則建議最好再次委托評估確定新的評估價值和應用有效期，然后再行交付拍賣6。

另外，在《拍賣、變賣規定》規定了可以三次拍賣的情況下，由于每次保留價越來越低，造成了一定程度的觀望等待的心理，一些對拍賣物感興趣的購買人，往往不急于參加第一次、第二次的拍賣,而是等待第三次機會,這在實際上浪費了司法資源,提高了成本,特別是在最后流拍的情況下。7在執行實踐中，我院已發生了多次上述情形，甚至出現過第三次拍賣不動產，降價了兩次，由于報名參拍的競買人較多，竟然拍賣成交最終價格高于評估價，其結果也是耐人尋味的。一些司法拍賣即使評估準確、起拍價格合理，競買人在交納了保證金后也持觀望的態度，甚至串通導致流拍8。以期降價后低價購買。為了防止當事人串標，應加大處罰力度，對拍賣過程全程錄音、錄像，如果發現當事人串標，即取消參拍資格；如果拍賣部門參與串標，經調查核實后，則取消其注冊的資格。

如果仍然由法院組織拍賣或變賣，就可以大大提高執行效率。不管從法院本身的權威性還是公信力，還是從執行的法律效果、社會效果、所形成法律關系來看，委托拍賣并不是一個更好的選擇。監于委托評估、拍賣存在的弊端，筆者認為要利用釋明權，讓當事人自己選擇由法院拍賣或變賣。拍賣或變賣的權利回歸于法院自身，這樣就可以從制度上規范法院拍賣或變賣行為。最高法院原副院長馬原認為：”拍賣作為一項執行措施在任何一國的法律之中，都是由法院親自來實施的，就象法院的審判權不與任何其他部門分享一樣，拍賣也只能由人民法院行使。”9法院拍賣比委托拍賣更能實現費用和時間成本最低化。首先，法院拍賣無需委托拍賣所需的拍賣費用；其次，由于法院拍賣的時間計入執行期限，因而可以減少時間成本；再次，法院拍賣無需對拍賣機構監督，因而沒有監督成本，同時由于直接拍賣，在不動產的點交方面更有保障；最后，由于法院拍賣所形成的法律關系更為簡單，因此降低了救濟成本。如果對拍賣的公告期限、次數加以限制，并引入流拍后強制管理或者在拍賣物上設置強制抵押的制度，法院拍賣在成本最低化方面的優勢將更加明顯10。筆者認為拍賣仍由法院實施是較好的選擇，至少說根據《拍賣、變賣規定》，利用釋明權，尊重當事人的選擇，擴大法院的拍賣、變賣范圍是切實可行的，應當對《拍賣、變賣規定》作出司法解釋，由法院實施拍賣或組織變賣，使雙方當事人的利益最大化，真正實現法律的公平公正。

1趙晉山：《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣規定》的理解與適用，載《人民司法》2005年2月，第27頁。

2同上，第28頁。

3易偉獻：談對最高院《關于民事執行中拍賣、變賣財產規定》的意見。載《中國拍賣》2006年5月，第15頁。

4江蘇省涉案財產司法鑒定收費項目及標準規定。

5《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第32條。

6 戴洪斌：《人民法院在委托評估拍賣中應注意的問題》，載《北大法律信息網》2011年6月3日。 

7邱新華：《法院拍賣抑或委托拍賣-以經濟學的視角透析不動產強制拍賣的制度設計》，載《山東審判》總第172期第22卷,第87頁。

8許鵬：《人民法院應防范競買人妨害司法拍賣》，載《法制與社會》2007年第11期。

9馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社1991年版，第322頁。

10同7，第87頁。