【裁判要旨】

販賣既包括買入也包括賣出，以牟利為目的，購進淫穢物品，以既遂論。復制權和發行權都是法律規定屬于著作權人的權利，未經著作權人許可，不管是實施復制行為，還是發行行為，或者是既復制又發行的行為，都侵犯了著作權人的著作權。非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權復制品罪和非法經營罪。

被告人張冬花、江發強、朱益飛三人自2012年4月份以來，以牟利為目的，租用常熟市虞山鎮青蓮花園角44號一樓倉庫銷售淫穢光碟。被告人張冬花于2012年7月20日左右，向姚玉發銷售295張淫穢光碟。2012年8月3日上午，常熟市公安局在該處查獲淫穢光碟357種共10391張。同日，在該處倉庫和被告人經營的常熟市虞山鎮招商城第三停車場65號亞東音像店內查獲了2355種共116637張光碟，上述光碟為非法音像制品，沒有合法來源。

被告人張冬花的辯護人辯護認為：張冬花所犯販賣淫穢物品牟利罪系犯罪未遂；張冬花沒有從事復制發行非法音像制品的犯罪行為，不構成侵犯著作權罪。

法院認為，被告人張冬花等人共同以牟利為目的販賣淫穢影碟，情節特別嚴重，其行為已構成販賣淫穢物品牟利罪；被告人張冬花等人以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其音樂、電影、電視、錄像作品，有其他特別嚴重情節，其行為已構成侵犯著作權罪。應予數罪并罰。在共同犯罪中，被告人張冬花起主要作用，系主犯，被告人江發強、朱益飛起次要作用，系從犯。被告人張冬花、江發強、朱益飛歸案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。據此，對被告人江發強、朱益飛所犯販賣淫穢物品牟利罪減輕處罰，對被告人江發強、朱益飛所犯侵犯著作權罪從輕處罰。綜上，對被告人張冬花數罪并罰，執行有期徒刑十二年，對被告人江發強、朱益飛數罪并罰，執行有期徒刑七年，并分別判處罰金。

偵審期間，司法機關對三被告人以牟利為目的，購買大量淫穢光盤尚未出售的行為構成販賣淫穢物品牟利罪并無異議，但對這種行為的既未遂問題，理論和實踐中仍存在爭議。主要有以下兩種意見：

一種意見認為，被告人的行為構成販賣淫穢物品牟利罪(既遂)。刑法上所謂犯罪既遂，是指行為人故意實施的行為已經具備了某一犯罪構成的全部要件。而對販賣淫穢物品牟利罪的既遂，刑法分則僅規定了行為，行為人只要以牟利為目的，實施了販賣淫穢物品的行為，并達到法律所要求的程度，即屬既遂。其只要求行為與罪狀表述相一致，并不像結果犯那樣必須以具備危害結果為構成既遂的先決條件。因此，販賣淫穢物品牟利系行為犯而非結果犯。

對于販賣淫穢物品牟利罪中的販賣一詞，按照現代漢語詞典的解釋，販為收買、買進，販賣為買進后轉手賣出從中牟利的意思，販賣的本質在于行為人買進后意圖通過加價賣出牟利，至于最終是否賣出，是否實現牟利的目的在所不論。

販賣淫穢物品牟利罪侵犯的直接客體為國家對文化市場的管理秩序和社會主義健康風尚，無論其是否售出，已經為制作、復制淫穢影碟的犯罪行為提供了銷售和傳播的途徑，社會主義的健康風尚受到了破壞，國家對文化市場的管理秩序受到侵犯。如果行為人將淫穢物品售出，使淫穢物品向更多的人傳播，只是加深了其犯罪行為的危害后果。所以僅僅將販賣理解為賣出，認為只有實際售出才侵害了設立本罪所要保護的法益的觀點顯然不妥。

最高人民法院沒有就此問題出臺司法解釋。然而，如果考察最高人民法院現有的司法解釋，也能得出為賣出而買入屬于販賣的結論。l994年最高人民法院關于禁毒的司法解釋曾規定，販賣毒品是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。既然司法解釋把為了出賣而收買的行為認定為販賣的表現形式，我們就應根據司法解釋的指引，作出合理、一致的認定，否則將會造成變相放縱犯罪，導致打擊不力。

另一種意見認為，被告人的行為構成販賣淫穢物品牟利罪(未遂)。行為人還沒有將淫穢碟片售出就被查獲，使得這批淫穢碟片尚未流入禮會，應當認定為販賣淫穢物品牟利的犯罪未遂。

持這種觀點的理由如下：

其一，所謂的販賣，通常是指低價買進高價賣出的行為，也包括單純的有償轉讓的行為。如果把僅買進而還沒有賣出的行為認定為販賣既遂，超出普通公民對于刑罰的預測可能性，有悖于罪刑法定原則。最高人民法院有關毒品犯罪的解釋，是基于販毒行為的特殊隱蔽性和巨大危害而作出的，而且該解釋在l997年刑法之前作出并一直沿用至今的。若在司法實踐中不考慮社會危害性的輕重與否，一律將此類情形視為既遂，則必將導致與刑法的無罪推定原則相沖突。

其二，根據刑法規定，販賣淫穢物品牟利罪主觀上要求行為人要有非法謀取利益的要求，謀取利益是本罪的一個主觀目的，也是一個構成要素。根據刑法理論的通說，既遂的判斷標準是符合犯罪的全部構成要素，由于主觀目的還沒有實現，雖然可以認定販賣淫穢物品牟利罪，但僅是構成未遂，而不是既遂。

我們同意第一種觀點，販賣淫穢物品牟利罪規定在刑法第三百六十三條中，屬選擇性罪名，行為人以牟利為目的，只要實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品中的任何一種行為，即應以該行為定罪。販賣淫穢物品牟利罪中所指的販賣，既包括買入也包括賣出，被告人以牟利為目的，已購進淫穢物品萬余張，當以既遂論，且其行為屬情節特別嚴重，論罪法定刑應處十年以上有期徒刑。

關于三被告人銷售十萬余張非法音像制品的行為定性，公安機關以銷售侵權復制品犯罪進行偵查。由于上述音像制品在對外銷售過程中查獲，無法獲知被告人的獲利情況，且銷售侵權復制品罪以違法數額巨大追究刑事責任，根據2004年兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第六條的規定，違法所得數額在十萬元以上的，屬違法所得數額巨大，以銷售侵權復制品罪追究刑事責任。由于無法查實三被告人銷售侵權復制品的違法所得額，不能以銷售侵權復制品罪追究其刑事責任。

檢察機關審查犯罪事實后，認為三被告人該方面的行為已構成侵犯著作權罪。其理由是刑法第二百一十七條規定，以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，有其他特別嚴重情節的，其行為構成侵犯著作權罪。2007年兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第一條規定，復制品數量在2500張以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的有其他特別嚴重情節，三被告人銷售的非法音像制品系非法出版、復制發行，且其不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料，可以認定為未經著作權人許可；就其銷售行為而論，2007年兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第二條規定，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的復制發行，包括復制、發行或者既復制又發行的行為；對于發行，2011年兩高一部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見第十二條進一步規定，發行包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動，非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。故構成侵犯著作權罪。

我們審理后認為，公訴機關的起訴意見和理由是正確的。以下作具體論述。

對于刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的復制發行，究竟是指同時具備復制與發行的行為，還是僅僅有復制或發行的行為即可，實踐中是有不同理解的。主要存在三種觀點：一是復制并發行說，該觀點認為，并不存在只有復制行為而沒有發行行為的情況，因為僅有復制行為而沒有發行行為顯然不能實現營利的目的，也就不可能構成侵犯著作權罪；二是復制、復制并發行擇一說，該觀點認為，以營利為目的只是本罪的主觀要件，不要求行為實際獲利，以營利為目的未經著作權人許可而復制其作品的，也可以構成本罪，并非要求行為人將侵權復制品發行出去獲利了才構成本罪，而發行行為不能單獨成立本罪，發行單獨成立本罪意味著行為人沒有復制他人的作品，如違法所得數額巨大，應構成銷售侵權復制品罪；三是復制、發行、復制并發行擇一說，即只要具有復制或者發行之一的行為即可構成。由于實踐中侵犯著作權的行為比較復雜，有單獨的復制行為，有復制并出租的行為，有復制后向特定人銷售的行為，也有單獨的發行行為，還有既復制又發行的行為。由于復制權和發行權都是法律規定屬于著作權人的權利，未經著作權人許可，不管是實施復制行為，還是發行行為，或者是既復制又發行的行為，都侵犯了著作權人的著作權。因此，從保護著作權人的權利角度考慮，刑法第二百一十七條規定的復制發行應當包括復制、發行或者既復制又發行的行為。最高人民法院的非法出版物解釋第三條對這個問題有過這樣的規定。故2007年兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第二條再次規定，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的復制發行，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。其后在2011年辦理知識產權犯罪的適用意見中，又對發行作了進一步的細化規定，明確包括批發、零售等具體行為。三被告人銷售侵權復制品的行為，為上述司法解釋和意見所規定的行為。

刑法上，有關著作權犯罪涉及的罪名有侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪和非法經營罪等罪名，司法實踐中不盡統一，造成侵犯著作權犯罪刑罰適用的不一致。考慮到侵犯著作權罪與非法經營罪屬于一般法和特殊法關系，按照侵犯著作權罪定罪處罰，更加符合這種犯罪行為侵犯著作權的性質，也避免非法經營罪成為口袋罪。前已論及，發行包括銷售，而刑法第二百一十七條也規定了發行侵權的情形。因此，從打擊知識產權犯罪的實際考慮，非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，即不再適用銷售侵權復制品和非法經營罪。2007年兩高關于侵犯知識產權犯罪的解釋和2011年兩高一部辦理知識產權犯罪的適用意見中統一了侵犯著作權犯罪的罪名適用，使得對這種犯罪的定性更加準確，刑罰適用更加一致。