[論文提要]本文以審判實例提出這樣的問題，政府出資購買崗位幫助特困下崗失業人員再就業，用人單位根據政府有關文件精神與勞動者簽訂就業用工協議，其法律屬性如何定位，產生的勞動報酬爭議適用何種法律進行調整？通過分析我國勞動合同的性質和法律特征，得出政府購崗，僅僅為勞動者提供就業機會，并不改變勞動者與用人單位之間勞動關系的法律性質，應當受《勞動法》調整。同時，指出了現行《勞動法》關于勞動合同方面的缺失，建議盡快修改現行《勞動法》，擴大勞動合同的適用范圍。

一

《勞動法》實施以來，隨著我國市場經濟體制的確立，經濟結構的調整、勞動用工制度的改革，勞動關系發生了深刻的變化。在經濟轉型、體制轉軌、企業市場化改革和改制中，由于減員增效、以及社會保障制度尚未健全，爭議中勞動關系主體雙方利益沖突凸顯。其中由于拖欠工資、拖欠社會保險金往往具有整體性，用人單位為了自身的經濟利益和競爭發展，強調用人自主全，勞動者面臨失業時也絕不退讓，致使爭議容易升級，引發群體性爭議。實踐中，群體性勞動爭議首先表現為因勞動報酬引起的糾紛。2005年至2006年，筆者所在的法院受理了多起政府購崗安置的下崗人員因勞動報酬與用人單位發生爭議的案件。所謂政府購崗，是指政府為了給下崗、失業人員提供再就業渠道，切實改善弱勢群體的生存條件，由政府出資，向社會購買一定數量的崗位，給下崗、失業人員提供就業崗位，由勞動就業部門牽頭，用人單位與勞動者簽訂就業用工協議。以本院受理的陳可榮等13人訴儀征市園林工程有限公司（以下簡稱"園林公司"）勞動爭議糾紛一案為例，陳可榮等13人均系夫妻雙下崗職工，2002年7月至2005年7月間，依照當地政府有關文件精神他們被安置在園林公司臨時就業。2004年7月間，園林公司（甲方）、儀征市勞動就業處（乙方）與陳可榮等13人的每個人（丙方）分別簽訂了《失業、下崗職工臨時性就業用工協議書》（以下簡稱"用工協議書"）。協議約定：甲方安排丙方從事綠化維護崗位工作，合同期限為1年，甲方為丙方提供符合國家規定的勞動安全生產條件，同時約定了工資報酬、勞動紀律、勞動安全、解除勞動關系等事項。2005年5月17日至7月28日，協議約定的勞動期限陸續屆滿后，雙方未繼續簽訂合同。工作期間陳可榮等人按園林公司要求經常加班，園林公司未按勞動法的規定支付加班工資，致使雙方產生爭議。2005年7月28日，陳可榮等13人向儀征市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁機構以原、被告間的糾紛不是勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中所發生的勞動爭議，不符合受理條件為由，發出《不予受理案件通知書》。陳可榮等13人不服，于2005年8月12日向儀征市人民法院提起訴訟。本案在審理過程中，對用人單位與勞動者之間的關系產生了分歧意見：一種觀點認為，用人單位與勞動者之間是勞務合同關系，勞動者按合同約定提供一定的勞務，用人單位給予相應的報酬，是平等主體之間的民事法律關系，該關系不受勞動法調整；另一種觀點認為，用人單位與勞動者之間簽訂的用工協議書符合勞動合同的特征，雙方系勞動合同關系，受勞動法的調整。該案給我們帶來這樣一個問題，政府購崗安置的下崗人員與用人單位之間簽訂的用工協議書是勞動合同還是民事合同，雙方形成的關系屬于勞動關系還是勞務關系，受勞動法調整還是受民法調整，為此，本文試就該類案件的法律性質作一探究。

二

勞動合同的法律屬性，與其所調整的勞動關系的法律本質有著密切的聯系。從歷史上看，勞動合同在各國法律體系中的定位，隨著各國社會經濟的發展、法律思想的變化以及采取的社會政策的不同而發生了很大的變化。起源于英國、其后及于西歐大陸的工業革命帶來了勞動關系的普遍化和大眾化，使得調整勞動關系成為各國法律的重要內容之一。19世紀以前，勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系。羅馬法關于勞動給付關系是置于租賃關系中的，當時的租賃關系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃，1勞動力雇傭完全被作為財產關系來調整。1804年的《法國民法典》從體例到內容都繼受了羅馬法。在這種體系之下，勞動關系被視為純粹的財產給付交換關系，即兩個獨立人格之間就勞務和報酬之間的交換關系，這種交換關系受合同自由原

則的規范，由當事人的自由合意確定。因此，雇傭合同關系被當作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。《法國民法典》第1710條規定："稱勞動力租賃者，謂當事人約定，一方為他方完成一定的工作，他方約定支付報酬的契約。"繼法國民法典之后，在相當長的一段時間內，對勞動關系的調整都置于勞動力的租賃之下，如此規定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權利義務的內容完全取決于當事人在合同中的約定，也不會產生其他任何的附隨義務，如雇員的忠實義務和雇主的照顧義務等。但是，由于勞動者和雇主所處的經濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件。因此，合同自由實際上是雇主的自由，除法律上強制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和處分作為商品的勞動力。勞動者只能獲得餓不死的"饑餓工資"，忍受著惡劣的工作條件，超長的勞動時間，而且合同中通常還會規定雇員必須以工資中的一部分接受雇主高價提供的物品。在這種情況下，勞動者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇員的合同自由稱為"小鳥的自由"。219世紀末以來，隨著社會的發展，勞工問題成為各國政府關注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關系的法律調

整開始擺脫了傳統民法關于勞動力租賃的規定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型：

1、將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規定。代表者如德國。德國1900年實施的《德國民法典》中，雇傭合同被視為勞動合同的上位概念，從而將勞動關系看作是一種純粹的給付交換關系。3《德國民法典》第611條至630條關于雇傭合同的規定構成了雇傭合同和勞動合同的基礎。4其中第611條規定："因雇傭合同而提供勞務的人，負有履行給付約定的勞務的義務，他方當事人負有給付約定報酬的義務。雇傭合同的標的為如何一種勞務。"這是調整勞動合同關系最基本的法律規定。另617條至619條還規定了雇主在安排組織勞動過程時，應在勞務給付之本質所許可的范圍內，保護勞工免于生命及健康的危險。這使得雇傭合同關系不同于一般的給付交換關系。2001年1月1日以來對民法典的修訂涉及第611條至630條的規定主要是基于勞動合同的特殊性而要求對一般勞動條件進行監督。但民法典關于雇傭合同的條文顯然不足以應付紛繁復雜的勞動關系，因此，德國還頒布了許多特別法，如工資給付法、工作時間法、休假法、解雇保護法、職工參與決定法、企業章程法、防止工作場所性騷擾法、非全日制和固定期限勞動合同法、職業母親保護法等，以進一步規范勞動

關系。此外，為了使勞動合同法律體系更加統一，德國還建立了相對完善的判例體系，并由學者從學說上加以說明和充實。5

2、勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規定。代表者如瑞士。1911年公布實施的《瑞士民法典》最初也是將勞動合同作為雇傭合同的一種來規定的。1971年瑞士對其民法典中的債法進行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴大到121條，為民法典中以"勞動合同"取代"雇傭合同"之創舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。6

3、勞動合同作為勞動法內容來規定，勞動合同脫離于民法典。代表者如法國。法國自民法典頒布后一直將勞動關系作為勞動力租賃來規范，20世紀以來，隨著勞動法觀念的形成和發展，法國將雇傭關系法從民法中分離出來，規定了獨立的《勞動法典》，該法典共分為9卷990條，其中第一卷關于雇用的規定主要規定了勞動合同，具體內容包括勞動合同的訂立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的終止、解除和經濟補償等。該法典將勞動合同與勞務合同作了明確區別，涉及勞務合同的內容任可適用民法典。《勞動法典》第123條規定："適用于勞務合同的特別條例將由民法典第1787條作出規定。"

我國關于勞動合同法律屬性的定位應當屬于第三種類型，涉及勞動合同的內容由《勞動法》來規定，也就是說，勞動合同獨立于民法。

從理論上說，我國勞動法和民法都是相對獨立的兩個法律部門。但就勞動合同與民事合同的關系問題，目前學術界提出了許多爭論，有認為勞動合同應獨立于民事合同，有認為《合同法》的一般規定可適用于勞動合同，或者說《合同法》是勞動合同的基礎性法律規定，有學者在《合同法》頒布后撰文就有名合同的種類上未能規定雇傭合同視為一大憾事。7此外，在司法實踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的，按規定都是由各級法院民庭來審理的，這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認識。對于這些從理論上到實踐中都存在的問題，需要我們予以澄清。而對于一部分學者認為民法尤其合同法是勞動合同的基礎性法律，當勞動合同沒有規定時可以適用合同法的一般原理的觀點，筆者不能茍同。

從勞動法的發展來看，確實源于民法的雇傭契約，但勞動合同有其自身的特點，其內容之一是作為當事人的勞動者須提供自己的勞動，這有別于一般的商品交換，不能簡單地將勞動者提供勞動，雇主給付報酬看作簡單的商品交換。為了更好地協調勞動關系，保護勞動者的權益，在社會經濟發展和社會理念不斷進步的環境下，各國開始頒布大量的勞動法律、法規，涉及到工作時間、休息休假、工資、勞動保護、社會保險、集體協商與集體合同、組織與參加工會、勞動爭議等多方面的內容，勞動法的這些內容，完全超越了民法的規范，勞動法最終從民法中分離出來成為獨立的法律部門。勞動合同在勞動法范疇內被賦予了新的含義，勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂，也體現為一種"合意"，但與一般民事合同已有很大區別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護，國家對勞動關系進行了很強的干預，相對于民事合同來說，勞動法對勞動合同的內容作了很多的限制，勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。概括起來，這種限制主要來源于兩方面：一是受國家法律的限制。從勞動合同的訂立到具體的條款，勞動法都作了許多強制性規定。如在訂立勞動合同上，法律規定不得有性別歧視，必須照顧殘疾勞動者就業；在勞動合同的內容上，則更多體現了國家強制性規定，如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等。二是受集體合同的限制。集體合同是工會與企業簽訂的、以企業職工集體勞動條件為內容的協議。一般國家立法都明確規定集體合同有優先于勞動合同的效力，如法國《集體合同法》規定，集體合同可以像法律一樣直接生效并對勞動合同有約束力。我國《勞動法》第35條規定："依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力。職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定。"因此，凡有集體合同的，勞動合同的內容不得與其相抵觸，或者是，不得低于集體合同的標準。勞動合同的這些特點，使勞動合同獨立于民事合同，置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質上可以歸屬于社會法，因此勞動法也具有了社會性品格，其法理念在相當程度上須體現了社會大眾的利益，因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間"私的合同"，它相當多的內容已經超越了意思自治的范疇。因此對勞動合同的法律屬性，應定位為勞動法范疇，適用勞動法的基本原則和法理。

從實踐看，長期以來，我國勞動法和民法是兩個并行而獨立的領域，民事立法中沒有對勞動關系進行明確的規范。無論是1986年的《民法通則》，還是1999年的《合同法》，都既沒有規范勞動關系的內容，也沒有規定雇傭合同，勞動關系法律調整的任務一直以來都是由勞動法承擔。1994年我國頒布《勞動法》，第1條就明確規定勞動法調整勞動關系，其中第3章為"勞動合同和集體合同"。因此，在我國，涉及勞動合同的內容均由《勞動法》來規范和調整。

三

《勞動法》中所規定的勞動關系，既包括在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間建立的勞動關系，也包括國家機關、事業組織、社會團體和實行勞動合同制度的工勤人員之間形成的勞動關系。所謂勞動關系，通常指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。勞動關系由勞動合同確認，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。陳可榮等13人與園林公司簽訂的用工協議書中確定了用工期限、勞動報酬、工作內容、勞動生產安全條件、工作紀律、解除協議的條件，該協議符合勞動合同的形式要件。其次，在合同的履行過程中，園林公司派專人對陳某等人進行管理、監督，陳可榮等人的勞動受園林公司的控制和指揮，雙方之間形成了從屬關系。而勞務合同關系中當事人的法律地位平等，提供勞務的一方不是另一方的成員，雙方之間不存在隸屬關系，勞務提供者只是根據雙方約定的勞動內容從事勞動。勞務關系中的用工者雖然也有督促檢查勞務提供者提供約定勞動的權利，但這種權利不是管理行為，其實質是對勞務質量的檢查驗收。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。第三，園林公司提供勞動工、生產作業環境，陳可榮等人提供的勞務構成了用人單位業務的組成部分。而勞務關系在一般情況下，由提供勞務方自行負責生產資料、生產工具以及作業環境等事項，接受勞務方注重的只是勞動成果，并不注重提供勞務的過程。第四，陳可榮等人在協議約定的1年內為儀征市園林工程有限公司提供勞動，儀征市園林工程有限公司按月支付勞動報酬，表現為一種持續、定期的工資支付，有規律性。勞務關系中，勞動以提供一定勞動成果，從而獲得一定的勞動報酬，通常是即時結清的一次性支付。從上述特征來看，園林公司與陳可榮等人形成的是勞動關系而非勞務關系。因此，政府購崗安置的下崗人員與用人單位之間簽訂的用工協議書符合勞動合同的要件，雙方形成的關系屬于勞動關系，所產生勞動報酬爭議應當受《勞動法》調整。

四

隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，勞動合同作為調整勞動關系的法律文件，在勞動管理中的作用越來越重要。由于我國《勞動法》制定和頒布時間較早，《勞動法》中關于勞動合同的不少規定與現實的勞動用工情況已明顯不相適應，突出的有以下幾點：

1、《勞動法》關于勞動合同的條文過于簡單，一共只有17條。很顯然，用區區17條條文調整紛繁復雜的勞動關系是遠遠不夠的。《勞動法》對勞動合同的內容，從合同的訂立、效力、合同條款、合同期限、合同的變更、終止和解除、以及合同的責任等都作了規定，但多屬于原則性的規定，在具體的適用上，許多問題難有明確的法律規定。

2、《勞動法》對勞動關系的調整范圍過于狹窄，把許多應當由勞動法調整的勞動關系當作勞務關系而排除在外。導致該結果的原因主要有以下方面：

（1）《勞動法》的適用范圍過窄。按《勞動法》第2條的規定，現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。不符合該規定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發生糾紛，只能按勞務關系，適用普通民事法律。

（2）勞動合同規定的形式要件過于嚴格，致使形式要件有欠缺者，同樣可能被排除在勞動法的適用范圍。如未訂立勞動合同，或訂立的勞動合同有瑕疵，則同樣被排除在勞動法的范圍。

（3）政策性因素所致。如一些地方政府出臺務工許可證，致使一些外地務工者由于未及時辦理務工證，即使與用人單位簽訂了勞動合同，雙方發生糾紛，往往也被法院判定為非法勞動關系，不能得到勞動法的保護。

（4）理論認識的偏差所致。如認為不能存在雙重勞動關系，如果存在雙重勞動關系的，則其中一種為勞務關系。

如此一來，許多本質上就應當屬于勞動關系的各類關系被當作勞務關系來看待，適用普通民事法律。民法所謂勞務關系是平等主體之間就勞務的提供與報酬的給付所達成的協議，遵循意思自治、合同自由和等價有償等原則，純粹是一種債的關系，當事人雙方除特別債權債務關系外無特別義務。而實際上，上述的幾種被勞動法所排除的關系，本質上與勞動關系無異，最主要的是勞動者與用人單位之間存在從屬勞動關系，但由于不適用勞動法，結果使得勞動者在勞動報酬、解除勞動合同的經濟補償、勞動保護、工作時間、社會保險特別是工傷待遇方面與受勞動法保護的勞動者有很大的不同，這些勞動者的勞動權益得不到勞動法的保護，這是不符合我國憲法保護勞動者權益的宗旨的。即使認定為雇傭關系，由于我國合同法沒有規定雇傭合同，因此無法延伸雇傭合同的附隨義務來保護勞動者。有鑒于此，應當盡快修訂勞動法，擴大勞動法的適用范圍，把所有勞動關系（除國家公務員和特別法規定的主體外）都納入到勞動合同法的調整范圍，這對維護當事人，特別是維護在勞動合同關系中處于弱勢地位的勞動者的利益有著重要的意義。

注釋：

1、（意）彼德羅·彭梵得著：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992年9月版，第377頁。

2、（德）施耐德："聯邦德國勞動法與勞動合同、集體合同"，載于《中德勞動立法合作項目成果概覽》（1993－1996）。

3、（臺灣）黃程貫：《勞動法中關于勞動關系之本質的理論》，載于《政大法學評論》，1998年6月版。

4、（德）Harald Schliemann："中德勞動合同法――勞資協定法之比較"，《中德勞動與社會保障法：比較法文集》，中信出版社，2003年10月版，第82頁。

5、黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社，2003年4月版，第82頁。

6、同5。

7、梁慧星：《合同法的成功與不足（下）》，載《中外法學》2000年第1期。