案例：2009年12月常某與某律師事務(wù)所簽訂法律服務(wù)合同和授權(quán)委托書（特別授權(quán)），該所指派律師曹某代理常某的一起道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛案件。在訴訟中，常某為原告，第一被告為司機(jī)丁某所，第二被告為車主丁某英，第三被告為保險(xiǎn)公司。2010年2月該案公開開庭進(jìn)行了審理，常某因傷住院，沒有到庭，曹某作為特別授權(quán)代理人到庭參與訴訟。在訴訟過程中曹某向法院出示了由常某簽名的申請(qǐng)書，請(qǐng)求撤回對(duì)丁某英的起訴。法院準(zhǔn)許了常某的申請(qǐng)，該案最后以調(diào)解結(jié)案，代理律師曹某在調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書送達(dá)回證上簽字。2011年1月，常某向法院提起訴訟，以代理人曹某濫用代理權(quán)，擅自撤回對(duì)丁某英的起訴為由，要求某律師事務(wù)所和曹某賠償其經(jīng)濟(jì)損失43000元。在訴訟中，常某提出授權(quán)委托書是其妻子代簽的，訴狀上面的簽名也是曹某自己簽的，撤回對(duì)丁某英起訴沒有征得常某同意，調(diào)解書和調(diào)解協(xié)議均是曹某簽收的。該案最終以原告常某撤訴結(jié)案。

案例中的案件雖然最終以原告撤訴結(jié)案，但這起案件卻反映出在司法實(shí)踐中代理制度的一些問題：如表見代理問題，訴訟代理人特別授權(quán)權(quán)限問題，法院對(duì)代理如何審查的問題等，本文試圖通過對(duì)代理制度、代理分類等問題的研究來探討如何在訴訟中規(guī)范、完善代理行為，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好的為社會(huì)服務(wù)。

一、代理制度的產(chǎn)生及代理權(quán)的概念

代理制度是民法的一項(xiàng)重要制度，關(guān)于代理制度何時(shí)產(chǎn)生，眾說紛紜。一些學(xué)者認(rèn)為，代理發(fā)端于中世紀(jì)的英國(guó)，而有的學(xué)者認(rèn)為其起源于古日耳曼法。中世紀(jì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是海上貿(mào)易的發(fā)展，是代理法得以產(chǎn)生和形成的基礎(chǔ)社會(huì)條件，18世紀(jì)上半葉，英國(guó)代理法只承認(rèn)明示授權(quán)的代理和追認(rèn)代理權(quán)的代理。到18世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)上半葉，"不呆否認(rèn)原則"得到確立，關(guān)于隱名代理的法律規(guī)定也出現(xiàn)了。在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀(jì)商法重要部分的委托代理制度即已出現(xiàn)。在近代各國(guó)民商法中，委托代理較之法定代理占有更為重要的地位，因?yàn)榍罢吲c商品經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。

通說認(rèn)為代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立與第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度，是一種依他人的獨(dú)立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。關(guān)于代理權(quán)的本質(zhì)，學(xué)理上存在不同的認(rèn)識(shí)，如有民事權(quán)利說，資格說，權(quán)力說等。代理權(quán)從本質(zhì)上說只是一種資格，代理人取得代理權(quán)只是意味著取得了以被代理人的名義與第三人進(jìn)行民事活動(dòng)的資格，其行為后果直接歸屬于被代理人。這種資格或來源于被代理人的授權(quán)行為（如委托代理），或來源于法律的直接規(guī)定（如法定代理和表見代理），或來源于有權(quán)機(jī)關(guān)的指定（指定代理）。代理人所享有的只是以本人名義，在授權(quán)范圍內(nèi)從事民事活動(dòng)的代理權(quán)。這種代理權(quán)只能是一種資格，即代理本人從事一定民事活動(dòng)的資格，而不可能是民事能力本身，也并非是代理人本身在代理關(guān)系中享有民事權(quán)利，更不是代理人擁有改變本人及第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

代理制度的出現(xiàn)和發(fā)展，使民事主體擺脫了事必躬親的束縛，給他以分身之術(shù)，能使民事主體利用他人的能力和知識(shí)進(jìn)行民事活動(dòng)，更加廣泛深入地參與民事活動(dòng)，并提高民事效率，同時(shí)，對(duì)于無民事行為能力人和限制民事行為能力人，還能通過代理制度實(shí)現(xiàn)自身民事權(quán)利能力。代理制度的建立擴(kuò)大了個(gè)人的行為能力，提高了社會(huì)整體的效率，促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可對(duì)代理進(jìn)行不同的分類。根據(jù)代理權(quán)取得方式的不同可以將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權(quán)是指定代理人根據(jù)法律直接規(guī)定而進(jìn)行代理時(shí)的代理權(quán)，代理人和被代理人間往往有特殊的關(guān)系(如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系)。委托代理的代理權(quán)指代理人根據(jù)被代理人的委托而進(jìn)行代理時(shí)的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權(quán)，但法律規(guī)定書面的，代理權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)依書面材料為依據(jù)。指定代理是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進(jìn)行的代理。這種代理發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒有委托代理人或法定代理人。

根據(jù)代理權(quán)限的不同分為全權(quán)代理（特別代理）和一般代理。全權(quán)代理權(quán)的范圍和被代理人的權(quán)利無所差別，而非全權(quán)代理的范圍就被限定在一定的權(quán)限內(nèi)。全權(quán)代理指代理人在為被代理人利益著想的情況下，能夠獨(dú)立自主的進(jìn)行代理活動(dòng)，且無須向被代理人匯報(bào)請(qǐng)示，如法定代理就屬此類。如果代理人不能自主解決問題，對(duì)一些事務(wù)的處理須向被代理人匯報(bào)請(qǐng)示作出決定，此種代理為非全權(quán)代理，委托代理大部分屬于此類。

根據(jù)代理人實(shí)質(zhì)上是否具有代理權(quán)分為有權(quán)代理和無權(quán)代理。所謂無權(quán)代理是指"沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的行為。"傳統(tǒng)的民法理論根據(jù)無權(quán)代理后果歸屬不同，將其分為表見代理和狹義無權(quán)代理，二者的相同之處在于：行為人都沒有代理權(quán)而代他人從事民事行為;二者的區(qū)別在于：表見代理行為的法律后果歸于本人，而狹義無權(quán)代理的法律后果需待本人追認(rèn)，在法律上處于一種效力待定的狀態(tài)。如果本人予以追認(rèn)，則對(duì)本人發(fā)生法律效力;如果本人不予追認(rèn)，則對(duì)本人不發(fā)生法律效力，應(yīng)由無權(quán)代理人自己承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)法律對(duì)此也有具體規(guī)定，如《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條則規(guī)定 "行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。" 而《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條第一款規(guī)定 "行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。"

二、本案所涉及的代理制度的四個(gè)問題

無權(quán)代理指行為人沒有代理權(quán)而代他人從事民事行為，廣義的無權(quán)代理包括表見代理和其他形式的無權(quán)代理，而狹義的無權(quán)代理僅指表見代理之外的其他形式的無權(quán)代理。表見代理本為一種無權(quán)代理，但由于代理權(quán)表象的存在，并引起了善意第三人的信賴，對(duì)善意第三人的利益保護(hù)就涉及到了交易安全的問題。因此，表見代理制度的設(shè)立主要是出于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益、促進(jìn)市場(chǎng)交易的安全的目的。合同法第49條規(guī)定："行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。"由此可見，表見代理可分為三類（一）有授權(quán)表象的表見代理（二）有未越權(quán)表象的表見代理（三）有代理權(quán)尚未終止的表象的表見代理。表見代理應(yīng)當(dāng)符合代理的表面要件（一）表見代理人須以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)，與第三人締結(jié)民事關(guān)系（二）表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的有效條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違背法律或者社會(huì)公共利益（三）客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認(rèn)識(shí)。（四）第三人須為善意且無過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎而輕易將沒有代理權(quán)的行為人認(rèn)作有代理權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。

表見代理中關(guān)鍵在于相對(duì)人之所以會(huì)與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對(duì)該代理人的代理權(quán)達(dá)到內(nèi)心確信程度的事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系。如該表見代理人持有被代理人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。本案中常某妻子代替常某簽訂法律服務(wù)合同即是一種表見代理。在該案中常某妻子并沒有常某口頭或書面授權(quán)，其代理常某聘請(qǐng)律師行為實(shí)質(zhì)是一種無權(quán)代理，但由于常某妻子與常某的夫妻身份關(guān)系和常某受傷住院昏迷的情形，足以使相對(duì)人有理由相信常某妻子是有代理權(quán)的，主觀上相信該簽訂法律服務(wù)合同的民事代理行為是有效成立的。

該案被告應(yīng)為某律師事務(wù)所還是律師事務(wù)所和該所指派律師曹某在立案過程中曾引起爭(zhēng)議，這恰恰是反映了現(xiàn)行法律在律師訴訟地位規(guī)定方面的矛盾。即接受委托與接受授權(quán)的主體不一，難以確定律師在訴訟中的地位。律師法第二十三條規(guī)定，"律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面合同，按照國(guó)家規(guī)定向當(dāng)事人統(tǒng)一收取費(fèi)用并如實(shí)入帳"。第二十七條規(guī)定，"律師擔(dān)任訴訟法律事務(wù)代理人或者非訴訟法律事務(wù)代理人的，應(yīng)當(dāng)在委托的權(quán)限內(nèi)，維護(hù)委托人的合法權(quán)益"。根據(jù)該兩條法律規(guī)定，接受委托人委托的主體是律師事務(wù)所，而接受委托人授權(quán)的主體是律師，即接受委托的主體與接受授權(quán)的主體不一致，與委托代理的性質(zhì)相悖。法定操作程序?yàn)椋扔晌腥伺c律師事務(wù)所簽訂書面委托合同，律師事務(wù)所收取費(fèi)用后指派律師擔(dān)任代理，由委托人向該律師出具書面授權(quán)委托書，律師將律師事務(wù)所開具給受訴法院的指派該律師擔(dān)任代理人的公函和當(dāng)事人的授權(quán)委托書交給受訴法院。《律師法》第四十九條還規(guī)定，"律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任"。因此有人認(rèn)為律師是接受委托的律師事務(wù)所的職務(wù)代理人，而不是委托人直接委托授權(quán)的代理人。現(xiàn)行律師代理制度的弊端，一是使難于確定律師在訴訟中的地位。假如上述律師是職務(wù)代理的觀點(diǎn)成立，則人民法院應(yīng)將律師事務(wù)所確認(rèn)為委托代理人并在裁判文書中予以明確。二是使律師事務(wù)所與律師個(gè)人的職責(zé)模糊、互相推諉，律師參與訴訟的積極性不高、責(zé)任心不強(qiáng)，當(dāng)事人的權(quán)益難以及時(shí)、全面地得到維護(hù)。

該案還涉及到訴訟代理人代理權(quán)限問題，該案中代理律師曹某的權(quán)限為"特別授權(quán)，代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴"。我國(guó)民事訴訟法和行政訴訟法都設(shè)置有兩種代理方式，即一般代理和特別授權(quán)代理。《中國(guó)人民共和國(guó)民事訴訟法》第59 條規(guī)定："委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴訴訟代理人必須有委托人的特別授權(quán)。"民事訴訟法僅僅列舉了特別授權(quán)的事項(xiàng)，沒有規(guī)定一般授權(quán)的委托代理人的代理權(quán)限，對(duì)于特別授權(quán)的事項(xiàng)列舉也過于簡(jiǎn)略。對(duì)于享有特別授權(quán)代理的委托代理人，除享有特別授予代理行使的訴訟權(quán)利外，是否還享有一般代理權(quán)的內(nèi)容與范圍？法律均沒有作出統(tǒng)一的規(guī)定。規(guī)定的不明確增加了人民法院對(duì)于委托代理人行使的訴訟權(quán)利的效力的把握和認(rèn)定。

通說認(rèn)為一般授權(quán)代理是指代理人僅享有出庭、收集提供證據(jù)、辯論、起草代寫訴狀等法律文書等訴訟權(quán)利。根據(jù)委托人授權(quán)，享有一般授權(quán)的代理人只能代理當(dāng)事人行使其一般民事訴訟權(quán)利的代理，包括下列內(nèi)容：（1）代為起訴、應(yīng)訴；（2）代理申請(qǐng)?jiān)V訟保全或證據(jù)保全；（3）申請(qǐng)回避，向法庭提供證據(jù)，鑒定人和勘驗(yàn)人，要求重新鑒定調(diào)查或勘驗(yàn)請(qǐng)求調(diào)解，發(fā)表代理意見；（4）申請(qǐng)執(zhí)行；（5）雙方商定的其他可以代理的事項(xiàng)。 特別授權(quán)代理是指特別授權(quán)代理中代理人除享有一般授權(quán)代理的訴訟權(quán)利外,還可行使代為和解、上訴等涉及當(dāng)事人實(shí)體利益的訴訟權(quán)利。特別授權(quán)代理權(quán)限包括下列內(nèi)容：（1）代為承認(rèn)部分或全部訴訟請(qǐng)求；（2）代為放棄、變更或增加訴訟請(qǐng)求；（3）代為和解；（4）代為反訴；（5）代為提出或申請(qǐng)撤回上訴。

審判實(shí)務(wù)中，在一般授權(quán)的情形下，當(dāng)事人(本人)和委托代理人都要出庭參加訴訟，因此訴訟中一般授權(quán)的代理人無權(quán)代理是難以發(fā)生的。但對(duì)于特別授權(quán)的代理人，由于擁有"承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者上訴"等本為當(dāng)事人才擁有的訴訟權(quán)利，使其完全可以代替當(dāng)事人獨(dú)立進(jìn)行訴訟，因而對(duì)特別授權(quán)的代理人，法院便不要求當(dāng)事人必須出庭參加訴訟。在本案例中，曹某即作為常某特別授權(quán)代理人參與庭審，常某因病沒有參加庭審，在常某聲稱代理人曹某放棄對(duì)第二被告丁某英的訴訟沒有征得其同意，申請(qǐng)上簽名并非常某本人所簽，而曹某則聲稱其是特別授權(quán)可以放棄訴訟請(qǐng)求，并且放棄請(qǐng)求得到了常某妻子同意。該案的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)即曹某放棄對(duì)丁某英的訴訟請(qǐng)求是否超越了代理權(quán)限，由于失去本人"面對(duì)面認(rèn)可"代理人的代理權(quán)或權(quán)限，在特別授權(quán)的代理中，有可能發(fā)生損害被代理人利益的事情。

法院對(duì)代理權(quán)的審查問題。法律確定代理制度，原意在于幫助和方便當(dāng)事人訴訟，在審判實(shí)務(wù)中，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)代理人是否取得代理權(quán)作必要的審查。依照《民事訴訟法》第59條第一款的規(guī)定，"委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書"，但法律并沒有對(duì)是否審查授權(quán)委托書作出規(guī)定。在一般情況下，法院審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人或代理人提交的文書進(jìn)行認(rèn)真閱讀，并對(duì)文書的內(nèi)容作出初步或確定的判斷。例如，該案中曹某作為常某的代理人，到法院起訴，那么，法院負(fù)責(zé)立案的審判人員就應(yīng)當(dāng)對(duì)曹某是否取得代理權(quán)作出判斷。若依照《民事訴訟法》第59條第一款的規(guī)定，審判人員只需對(duì)授權(quán)委托書的形式要件是否合法作出判斷，如曹某是否具有律師事務(wù)所開具的出庭函和常某的授權(quán)委托書，是否有"委托人簽名或者蓋章"。由于立案階段對(duì)于代理權(quán)的審查通常是形式上的審查，實(shí)踐中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)特別授權(quán)代理人實(shí)質(zhì)上是無權(quán)代理的情形，甚至損害被代理、相對(duì)人的權(quán)利，影響到法院判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性，干擾了司法公正。

三、我國(guó)民事訴訟代理制度的改革與完善

改革民事訴訟代理制度的總思路是規(guī)范代理制度，加大代理權(quán)限的審查力度，具體來說，可以從以下幾方面入手來進(jìn)行完善。

首先，完善立法，明確代理制度及權(quán)限的具體規(guī)定，做到有法可依。如對(duì)于一般代理和特別代理各自的權(quán)限作出明確規(guī)范，對(duì)于在訴訟被代理人沒有出庭時(shí)候，特別授權(quán)代理人在訴訟中對(duì)于可能引起被代理人實(shí)體權(quán)利變動(dòng)的訴訟行為應(yīng)該以一定的方式取得被代理人的確認(rèn)。

其次應(yīng)改革由律師事務(wù)所接受委托的制度，建立和完善由律師直接接受委托人的委托與授權(quán)的制度，使律師的權(quán)、責(zé)、利既明確又相統(tǒng)一。律師法雖作出了應(yīng)由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托并與委托人簽訂委托合同的規(guī)定，但在實(shí)際工作中，一般都由律師個(gè)人接受委托人的委托，只是由所在的律師事務(wù)所履行有關(guān)法律手續(xù)如與委托人簽訂合同，開具公函等而已，有的根本不與委托人簽訂合同，律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托的制度形同虛設(shè)。為此，可以考慮借鑒醫(yī)生執(zhí)業(yè)制度，開放律師訴訟代理市場(chǎng)，使律師真正成為責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一的服務(wù)主體和競(jìng)爭(zhēng)主體。為此，建議取消律師法中有關(guān)由律師事務(wù)所接受委托并與委托人簽訂委托合同的規(guī)定，改由律師事務(wù)所對(duì)委托人的委托，按當(dāng)事人的指定或指派律師接受委托并簽訂委托合同，對(duì)委托人與律師簽訂的合同應(yīng)統(tǒng)一登記；對(duì)律師違法執(zhí)業(yè)或因過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，改由律師本人直接承擔(dān)賠償責(zé)任，由律師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

再次人民法院應(yīng)加大對(duì)委托訴訟代理的審查力度，建立專門審查登記的制度，從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面進(jìn)行審查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止違法代理。如從形式上審查委托合同及授權(quán)委托書，委托人與受托人的主體資格、實(shí)質(zhì)上審查是否屬平等自愿、委托事項(xiàng)是否合法，有無應(yīng)回避情形、是否為雙方代理等。審查程序?yàn)椋郝蓭熁蚱渌写砣顺峙c委托人簽訂好的委托合同、委托人出具的授權(quán)委托書、律師事務(wù)所證明律師在該所執(zhí)業(yè)的公函、律師執(zhí)業(yè)證書等證件和材料或與委托人一同到受訴人民法院的立案庭，由立案庭審查并統(tǒng)一登記，編立委托代理號(hào)，由立案庭出具經(jīng)審查認(rèn)為合格的登記表送交給具體審理案件的合議庭，委托合同交立案庭存檔備查。對(duì)于特別授權(quán)的代理人，要求代理人提供事前告知談話記錄（雙方簽字），確保被代理人明確特別授權(quán)的范圍；同時(shí)要求當(dāng)事人和代理人至少同時(shí)到法院一次，如若當(dāng)事人確因客觀原因不能到庭，則適用公證或第三方律師鑒證的方式確認(rèn)本人與代理人之間的授權(quán)行為。一旦授權(quán)被確認(rèn)，除涉及必須查明的案情外，當(dāng)事人是否出庭參加訴訟，由其本人決定。