[論文概要] 構建和諧社會的要求，并不僅僅在于降低離婚率，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方(主要是女方)和撫養子女的一方切實地提供法律救濟手段和保障機制，才能夠實現法律的公平正義和對弱者的人文關懷，也是實現構建和諧社會的真諦所在。居住權是涉及婦女生存權的一項基本權利，但在現實中卻出現了漠視弱勢狀態下離婚婦女居住權，嚴重侵害婦女平等住房權的現象，使得離婚婦女因住房得不到保障而面臨生存的困境，從而導致離婚后的生活質量大大降低。離婚女性的這一住房困境，從根本上講，產生于中國在歷史傳統、經濟形態、社會觀念、文化內蘊與住房制度中，存在著諸多不利于女性獲得住房的制度性和思想性因素與障礙，造成住房資源在男女兩性間的分配失衡，這無疑是離婚女性陷入住房困難的根源所在。本文通過對我國有關保護離婚婦女居住權的相關法律規定的分析評價，指出其中存在的缺陷和不足，提出了解決離婚婦女居住權問題的方法和對策。首先建議立法設立居住權制度，從傳統倫理基礎、指導思想、國外法的借鑒等方面闡述了設立居住權的必要性，并提出了居住權的有關具體內容；其次針對目前我國法律對離婚婦女居住權規定較為籠統的現狀，區別不同的財產所有形式，提出了審判實踐中實現保護離婚婦女居住權的具體操作方法。（本文約8000字）

現階段我國離婚率呈上升的趨勢，這與我國倡導的構建和諧社會的目標顯然格格不入，但離婚率的升高，從另一方面也證明婚姻當事人追求婚姻質量的要求，體現了其積極進步的一面。盡管社會已逐漸視離婚為一種常態的家庭結構或生活方式，不再歧視離異女性，但我們不應忽視她們所面臨的問題和生存狀態。離婚必然導致原婚姻雙方共居關系的解體，但共居關系的解體并不會影響原共居房屋的價值，也不會消滅當事人對房屋的居住需求。相反，婚姻關系的解除增加了當事人對房屋的需求量。住房權是涉及婦女生存權的基本權利，但現實卻出現了漠視弱勢狀態下離婚婦女住房權，嚴重侵害婦女平等的住房權，使得離婚婦女因住房得不到保障而面臨生存的困境。構建和諧社會，不能僅僅要求離婚率的降低，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方(主要是女方)和撫養子女的一方切實地提供法律救濟手段和保障機制，才能夠實現法律的公平正義和對弱者的人文關懷，體現我國法律扶弱濟貧、保護弱勢群體利益的人權理念與精神，這也才使構建和諧社會的真諦所在。

一、我國離婚婦女居住權的現狀。

所謂離婚婦女的居住權，是指在解除婚姻關系時，離婚婦女依法享有的房屋所有權、承租權或居住權，它是以夫妻雙方平等的家庭財產權為前提的。中國雖然迄今尚無對女性住房狀況的專項調查數據，但據有關婦女法律組織的不完全統計，在大量的女性離婚咨詢中，涉及住房分割問題的約有51.9%， 這從一個側面反映出，近一半以上的女性在離婚時在生活中面臨著住房問題的困擾。

在經濟條件不發達的農村，婦女結婚后與丈夫沒有獨立的婚姻住宅，往往與男方的父母和男方未成年的兄弟姊妹們共同生活。如果雙方離婚，則離婚婦女往往難以找到棲身之所。即使有獨立的婚姻住房，因農村有"男方建房，女方辦嫁妝"的習慣，房子損耗慢，嫁妝等用品損耗快，房產為婚前所建，離婚時法院一般認定為男方個人財產，女方只得"凈身出門。"

在城市，住房改革前公有住房承租權大多由男方取得，福利分房時期，大多也以男方為主，而單位又基于對房屋的管理權，維護本單位職工的利益，一般均不愿意在夫妻雙方離婚的情況下由非本單位的職工繼續承租，從而使得離婚時房屋產權單位的職工一方（特別是男方）享有對公房的隱性優先繼續承租權，而離婚婦女則處于被動的地位，往往不能夠享有居住權。住房制度改革后，雖然住房由過去的無償分配變為有償取得，但能夠取得全部或部分房屋產權的往往是男方，這部分房屋上市交易、自由處分的權利受到產權單位的限制，價格也比市場價格低得多，即使男方按照取得房屋價值的一半給予女方補償，女方僅靠這一半的補償取得同類市場價格的房屋是根本不可能的。

在具體的司法實踐中，對夫妻共有房屋的分割原則也不能很好地保障女方的居住利益。這一方面是由于法院在處理離婚住房時多考慮房屋的來源，如房產原為男方個人私有、或是男方取得，離婚時房屋所有權判歸男方所有的情況較多；另一方面是在房屋分割中引入了競價機制，哪方為購買另一半房屋產權出價高，房屋就歸哪方所有，這些對于缺少住房來源和經濟條件相對較弱的女性當事人來說，取得住房所有權的機會要少于男性。此外，即便是女方得到了經濟補償，但該補償款往往不足以支付女方獲得新的穩定居住場所的費用。

從目前有關部門的統計數字來看，未成年子女多隨母親生活，而帶子女的母親卻往往處于無房居住的境地，即使法院判決離婚后女方享有居住權，也常常因為這種判決缺乏法律依據而不能得到有效的保障，從而導致離婚后許多婦女、兒童的生活質量狀況大大降低。

二、離婚婦女住房困境產生的原因。

離婚女性的這一住房困境，從根本上講，產生于中國在歷史傳統、經濟形態、社會觀念、文化內蘊與住房制度中，存在著諸多不利于女性獲得住房的制度性和思想性因素與障礙，造成住房資源在男女兩性間的分配失衡，這無疑是離婚女性往往陷入住房困難的根源所在。

（一）居住方式對離婚女性住房權造成潛在威脅。

中國傳統的"夫家"制度與文化觀念，對夫妻選擇婚姻住所有著重要的影響。女性結婚時絕大多數離開了娘家，出嫁到夫家生活，導致女性婚遷比例高于男性。這一現象造成女性婚后喪失婚前住房的可能性遠大于男性，意味著女性離婚后分享娘家住房資源的可能性較小，特別是農村婦女離異婦女。

（二）社會現實與制度因素不利于女性獲得住房。

1、社會地位因素。由于中國女性在職務、職稱、年齡等方面的條件總體上低于男性，女性得到住房承租的機會相應地亦低于男性。男女兩性在就業、就職與職務分布上的不平衡，決定了女性在參加分房計分統計時職務、職稱分數勢必普遍低于男性，從而使女性獲得分配住房的機會小于男性。

2、住房分配制度因素。一般單位分房時將工齡作為福利分房或承租房的參數，排隊購房，女性一般年齡小于丈夫，男方工齡較長，且退休年齡也教遲，女性工齡累計數少于男方，為能夠分得較好的房子，以男方名義購房或承租較為普遍。而且長期以來，中國住房分配體制中，缺乏一系列有力的行政制約和群眾監督機制，出現了住房分配的"官本位化"的超經濟分配現象，以及住房分配中"分男不分女"的歧視女性現象，導致女性在住房分配中的弱勢地位。

 3、經濟收入因素。妻子經濟收入總體水平低于丈夫，是房改中離婚女性住房貧因矛盾加劇的重要因素。由于不能夠有足夠的經濟實力去競購住房，女性往往不得不放棄獲得住房的權利，而去獲取折價款，但往往獲得的折價款不能夠買到住房。許多女性當事人甚至處于沒有住房又經濟貧困的雙重境地--既需要穩定的住所，又沒有按市場價格承租房屋或補償對方的能力。

三、我國現有法律保護離婚婦女居住權的相關規定及其不足。

（一）我國現有法律關于保護婦女居住權的相關規定。

1、我國《婦女權益保障法》第44條規定:"國家保護離婚婦女的房屋所有權。夫妻共有的房屋，離婚時，分割住房由雙方協議解決；協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況,按照照顧女方和子女權益的原則判決。夫妻雙方另有約定的除外。夫妻共同租用的房屋，離婚時，女方的住房應當按照照顧子女權益的原則協議解決。夫妻居住男方單位的房屋，離婚時，女方無房屋住的，男方有條件的應當幫助其解決。"

2、《婚姻法》第42條規定："離婚時,如一方生活困難,另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成時,由人民法院判決。"

最高人民法院此后出臺的《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞解釋（一）》第27條第2款、第3款規定："一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難；離婚時，一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。"

3、《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第13條規定："……在雙方條件等同的情況下，應照顧女方"。14條規定："婚姻存續期間居住的房屋為一方所有，另一方以離婚后無住房為由，要求暫住的，經查實可據情予以支持，但一般不超過兩年。無房一方租房居住經濟上確有困難的，享有房屋產權的一方可給予一次性經濟幫助。"

（二）我國現有保護婦女居住權法律規定的不足

我國立法及司法解釋雖然對離婚婦女的居住權有專門的規定，但這些規定相對籠統,過于原則,這就為現實案件的處理帶來了一定的難度。主要體現在：

我國《婚姻法》無法定的居住權的概念，雖然此后出臺了相關司法解釋，但有關規定不具體、不周延，富有彈性，模棱兩可，實踐中難以操作。例如最高人民法院《關于審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》的司法解釋規定，法院在調整和變更單位自管房屋的租賃關系時，"一般應征求自管房單位的意見"，該司法解釋中有關"經調解或判決變更房屋租賃關系的，承租人應依照有關規定辦理房屋變更登記手續"的規定，只要求承租房屋的個人要履行變更房屋承租關系的登記義務，卻并未對房屋出租方即單位的協助履行義務作出規定，不約束房屋租賃關系的另一方，而且是在租賃關系中具有決定權的出租人。因此，即使有變更房屋租賃關系的判決或調解，在房屋出租人不同意的情況下也不能發生租賃關系的變更。這將使法院裁判成為一紙空文。

最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（一）》的司法解釋第27條中，雖然首次提出了"居住權"的法律概念，但以個人所有的住房對另一方進行幫助時，立法未明確是以何種形式予以幫助，是臨時居住權，還是長期居住權，還是徹底將房屋的所有權都轉移給生活困難者，導致實踐中仍然難以操作，執法無法統一。

四、解決離婚婦女居住權問題的方法和對策

目前，我國在住房制度改革和現實需要的協調方面，存在社會保障機制不健全與貧困人群現實需求之間的矛盾。因此國家和政府在住房制度改革中應盡快出臺相關政策,從住房制度上保障離婚婦女依法享有生存權、居住權。

（一）建議設立法定的"居住權"制度。

1、設立"居住權"的傳統倫理基礎。婚姻家庭法中的"居住權"的權源，來自家庭成員相互扶持與照顧的倫理觀和物權占有理論。婚姻家庭中，成年人對未成年人的撫養，配偶之間相互扶助與照顧，共同居住生活，是家庭倫理的要求。在離婚時，對沒有生活來源的一方可要求在財產分割中得到照顧，也有權要求另一方提供生活費，包括提供住房，這都是家庭倫理觀在婚姻法上的體現。婚姻期間的"居住權"也正是這種倫理觀念在法律上的體現。此外，在夫妻結婚時，男方讓女方入住其結婚住房，即是通過行動明確地賦予了女方居住和使用的權利，明確地對自己的房屋所有權作了限制。這樣，女方也就取得了占有權和使用權，也就是擁有了居住權，即通過激活傳統民法上所有權與占有的區別而保障離婚婦女對結婚住宅的占有和使用權，從而保障婦女的合法權益。 

2、設立"居住權"的指導思想。設立"居住權"制度是尊重中國男女兩性住房資源享有不均衡的歷史與現實，注重保護離婚時有住房困難的女性當事人的居住權，以此保證婦女在享有離婚自由權利的同時不喪失基本的住房權。這與居住權的出發點與精神實質--尊重和保障人的基本住所權，尊重作為法律客體的房屋為作為法律主體的"人"服務的這種主客關系是完全吻合的。在中國進行社會主義法治建設中，建立居住權立法不僅是我國保障公民住房權的要求，也是實現離婚女性住房權的最佳途徑。

3、設立"居住權"國外立法的借鑒。

住房貧困不單是中國離婚女性所面臨的問題，也是一個世界性的問題。為保證"住房權"這一現代社會公民的基本權利的實現，世界上許多國家在民法和婚姻法與判例中都確立了"居住權"制度。如德國、意大利、保加利亞、英國等國在婚姻家庭法中，以及英國、美國、澳大利亞和法國等國在婚姻家庭法判例中，均規定了婚姻住宅的居住權制度。在英國，如對方因第三者插足等過錯引起的離婚，就應當保護弱勢婦女的權益，給予其居住權，保護婚姻關系中的受害者。丹寧勛爵提出：我們應允許"被遺棄的妻子"永久地居住在結婚住宅中，包括被迫離婚之后，直到她死亡或再婚為止。

《德國民法典》第1361ｂ條有對"分居生活時對婚姻住房的留用"進行了規定：（1）如果婚姻雙方分居生活或者其中一方要求分居生活，則在為避免過于嚴酷而必要的范圍內，婚姻一方可以要求婚姻另一方將婚姻住房或婚姻住房的一部分留給其單獨使用。如果婚姻住房所在地皮的所有權、地上權或用益權屬于婚姻一方單獨所有或者與第三人共同所有，則應對此予以特別考慮；此規定同樣適用于住房所有權、長期居住權和物權上的居住權。（2）如果婚姻一方有義務將婚姻住房或婚姻住房的一部分留給婚姻另一方單獨使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬。

由此可見，不論英美法系還是大陸法系，在夫妻離婚時對結婚住房的所有權都是作出限制的，這是這些國家和地區實現公民"住房權"這一基本人權在民法上的具體體現。應當說，這些立法經驗對中國解決離婚女性住房問題很有裨益和借鑒作用。我們也應根據我國的現實情況,不僅承認女方的居住權，而且應當明確女方的這一權利男方不得隨意收回，即女方無婚姻過錯（如婚外性行為、虐待、遺棄家庭成員等）或濫用此項權利（如經常在此房內開舞會，制造大量污染等）時他不得撤銷這項權利。

4、設立"居住權"的具體規定。"居住權"根據具體情況，可以是臨時居住權，也可以是長期居住權。對于有勞動能力又不撫養子女的暫時困難一方，其居住權應當是短期的，一般為兩年；對于有勞動能力撫養子女且生活困難的一方，如果其收入不足以租賃房屋或購買房屋的，居住權可以是長期的，居住到其有房居住、再婚或子女成人為止。對于年老病殘、沒有勞動能力、生活困難無房居住的一方，應允許其居住至再婚或死亡為止。居住權不能繼承、處分，當生活困難的居住方有其他住房，再婚或死亡后，原房屋所有權人有權收回住房。 

（二）審判實踐中保護離婚婦女居住權的具體對策。

由于目前我國對于離婚婦女居住權的法律規定較為籠統，司法實踐中，法院應考慮子女撫養、婦女的人身安全、收入狀況、另租住房的能力等因素，依據現有的法律原則積極地予以處理，主要可采取以下辦法：

1、加強房改房、商品房為主體的住房制度下夫妻房產權的研究，準確界定夫妻共同財產及婚前個人房產。我國目前房產形式日趨多元化，有自建房、福利房（包括房改房、承租房）、商品房（包括按揭房）等各類房屋產權形式，在審理離婚案件時，應首先準確界定其屬于夫妻共同財產還是一方個人財產。界定時不僅要從房屋所有權取得時間、方式、出資情況、登記情況等方面綜合分析，還應充分考慮婦女在住房分配時的弱勢地位，作出公正合理的判斷，這也是保護離婚婦女房屋產權的前提。

2、屬夫妻共同財產的房產分割方法。

（1）間隔居住分割法。雙方住房條件都比較困難的情況下，有分割條件的"福利房"，可采取間隔居住法，即將共有房屋隔開居住的處理辦法，這樣能夠保護單位無住房的女方權利。如果因男方的擾亂而使女方不能安定生活的，應責令男方搬出，從而保護婦女的居住權。如果單位有條件，男女雙方也同意的，可由單位把原來較大的住房換成兩套較小的，更有利于二人的未來生活。

（2）兼顧產權單位利益，將房屋分割給售房單位職工一方。在適用兼顧產權單位利益時，不能同保護婦女兒童的權益原則相違背，采用這一原則時，要充分考慮女方的經濟利益和實際困難，在適當情況下，可以考慮給予女方一定期限的居住權。

（3）作價補償法。采取這一方法首先應以市場價評估確定房產價值。因為夫妻根據福利政策購買的房屋，其出售價格多為成本價，而房產本身的增值因素，有可能使得離婚時房屋價值遠遠高于當初購買時的市場價。如果不按分割時的市場價確定房屋價值，另一方得不到相應補償，無力重新購買住房，就有可能導致其喪失起碼的居住權，對另一方極其不公平。在確定市場評估價后，可根據估價情況及實際需要，對房屋進行折價，結合雙方的經濟能力，將房屋盡量確定給無居住條件的女方，由女方補償給男方一半價款。如女方無力支付價款，則由男方按市場價補償女方一半的價款。

（5）競價分割法。夫妻雙方均要求分得住房且經濟條件優越，都愿以競價處理的，也可以采取競價分割法。競價須在房屋實際價值的基礎上進行，雙方可以自行協商或者經評估確定房屋的基準價，然后由雙方競價，以最高出價方為得房方。這樣處理既保護了婦女的合法權益，同時男方也能接受。

3、屬男方個人財產的房產的處理方法。

（1）如房產屬男方婚前所建，但女方因離婚失去了居住房屋的條件，特別是在撫養未成年子女的情況下，可采用暫住方式過渡，這樣既確定了產權，又保護了當事人在一定期限內的居住權。對于居住的期限，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中規定為2年，筆者認為，這一規定對于住房確實困難的女性來說，不能徹底解決其實際問題，實踐中應當考慮予以突破，可以判令居住到子女成年或女方再婚時止。如果婚后夫妻雙方對該房產共同管理、共同修繕、共同投入了新財產，從而使該財產增值的，女方還有權主張對該項財產的增值部分享有權利和利益，要求男方給予經濟補償。

（2）對于夫妻一方以個人財產出資購買的"房改房"并登記在一方名下而被認定為個人財產的，由于購買的房屋基于房改政策，其出售價格不單純是房屋市場價格，還包含了夫妻雙方的工齡折扣等福利待遇，因此一方有可能以較低的價格取得房屋的所有權，卻作為其個人財產，使其獨享夫妻雙方的福利待遇，對另一方是不公平的。因此在認定房屋為一方個人財產的前提下，全面考慮夫妻各方在該"房改房"中所體現的福利優惠，按照房改政策將夫妻各方的工齡、職級等因素在"房改房"出售價格中的比例予以折算，即將隱含在"房改房"價格中的福利政策具體物化，給對方相應的適當補償。

4、尚未取得產權或完全產權房產的處理方法。

（1）已取得部分產權的房產。對于此類房產，即使夫妻已享有了部分所有權，也無法對該部分確權分割，法院只可就居住權進行判決，判決時應充分考慮女方的實際狀況，結合子女的撫養，以體現對婦女、兒童權益的保護。

（2）婚前由男方承租的公房。婚姻關系存續不足5年 的，女方在婚姻存續期間對共同居住的公房享有法定的居住權；在離婚后，可依法院調解或判決而享有一定期限的居住權。

（3）在最高人民法院公布的上述《解答》中規定的八種情形下，不享有公房承租權的一方在婚姻存續期間對共同居住的公房享有法定居住權。在離婚后，可以依協商、法院調解或判決而享有公房承租權。一方承租的，對另一方可給予適當的經濟補償。　　　

 此外，還應加強對婚姻關系存續期間較長的離婚婦女居住權的保護。商品房在房產登記部門進行房屋產權登記時，注重對夫妻共同財產的維護，載明房屋交易來源，共同出資人，購房人婚姻狀況。加強對婚姻法、婦女權益保障法的宣傳，注意維護妻子的合法產權，避免侵害共同出資人的合法權益。

總之，對婚姻關系中處于弱勢地位的一方(主要是女方)和撫養子女的一方切實地提供法律救濟手段和保障機制，才能夠實現法律的公平正義和對弱者的人文關懷，體現我國法律扶弱濟貧、保護弱勢群體利益的人權理念與精神，也才能夠真正實現離婚自由對人性解放的真諦。

注  釋：

1、引自夏吟蘭：《論離婚婦女權益保障》，載《中國婦運》2004，11。

2、參見《北京大學法律系婦女法律研究與服務中心四年咨詢工作報告》。

3、參見劉東華：《試論離婚判決中女性的居住權問題-兼談中國的居住權立法》，載中國期刊網。

4、參見田中臣：《離婚婦女居住權探討》，載《廣西社會科學》2004，9。

5、參見劉東華：《試論離婚判決中女性的居住權問題-兼談中國的居住權立法》，載中國期刊網。

6、參見田中臣、趙銀芳：《對被遺棄妻子和離婚婦女居住權的衡平--從丹寧勛爵的婚姻家庭法學思想談起》，載《鞍山師范學院學報》2004，10。

7、引自鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》(修訂本)[Ｚ].,法律出版社,2001。

8、參見夏吟蘭：《論離婚婦女權益保障》，載《中國婦運》2004，11。