[論文提要] 抵押是我國近代民法中一項重要的擔保物權制度，在保障債務履行及市場融資方面發(fā)揮著重要用。重復抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數(shù)個債權人為抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押負擔的抵押形式。我國不應禁止重復抵押制度，我國法律和司法實踐禁止重復抵押是有其特殊的社會歷史條件的，當時我國還未實行完全的市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟所需的相應配套制度還不完善，如抵押登記等公示公信制度，社會的經(jīng)濟活動相對較為封閉，不具有相應的透明度和公示公信力，在這種社會條件下，為了防止抵押人對抵押物的用益或處分對抵押權的實現(xiàn)構成影響，保護抵押權人合法權益，立法對抵押人就抵押物行使物權進行了必要的限制，其立法本意是為了防范抵押人對設立的抵押物進行侵害，使債權能夠獲得充分的擔保。我國法律和司法實踐禁止重復抵押是有其特殊的社會歷史條件的，現(xiàn)階段市場經(jīng)濟所需的配套制度已完善，禁止重復抵押在現(xiàn)行條件下無現(xiàn)實意義。抵押權的再設定，可以最大化地重復利用抵押物的交換價值，促進資金和物資的流通，在市場融資方面發(fā)揮著重要的作用。本人就我國不應設立禁止重復抵押談點粗淺看法。

一、重復抵押的概念及分類

重復抵押，是指債務人以同一抵押物分別向數(shù)個債權人為抵押行為，致使該抵押物上有多個抵押負擔的抵押形式，這類抵押在同一抵押物的各個抵押權人之間，如抵押設立、擔保范圍、抵押權次序等方面產(chǎn)生與一般抵押權不同之特點。

(一)形式上的重復抵押

形式上的重復抵押 ，指債務人或第三人就同一抵押物內(nèi)各個具有獨立利用價值的部分分別向數(shù)個債權人設立抵押權。在形式上的重復抵押中，由于抵押權所依附的抵押物相對獨立，各個抵押權之間，沒有根本的擔保利益沖突，所以這類重復抵押實際上是數(shù)個獨立的抵押權并存的情況，形式上的重復抵押常見于就不動產(chǎn)的不同部分獨立抵押的情況。如就土地使用權的不同部分或樓房的樓層等。

在形式上重復抵押中，各獨立抵押權的針對的抵押物之間通常有極密切的關系，有可能在物理上難以區(qū)分，所以形式上的重復抵押所產(chǎn)生的主要問題在于，當?shù)盅簷鄬崿F(xiàn)時，如果要一抵押權人抵押物一同拍賣所得更好的擔保利益時（如甲將一棟兩層樓房的一層抵押給乙，將另一層抵押給丙。乙在實現(xiàn)抵押權時，如單獨拍聲賣一層的所得價款100萬元，如拍賣整棟所得300萬元），那么，在拍賣時可否連同他人抵押權針對的部分一同拍賣？有些學者認為，這種情況應比照擔保法第五十五條關于"新增房層"的規(guī)定，即允許一并拍賣，但不得就其他抵押權所針對的抵押物變價價金優(yōu)先受償，這種說法值得商榷，因為擔保法第五十五條的規(guī)定，本意在于認為該房屋為抵押人的一般責任財產(chǎn)。由于擔保制度意在給不履行債務的債務人以不利益，同時保障債權人的權利，故在將從土地使用權設定抵押的土地上新增房屋一同拍賣所增利益時允許抵押權人一同拍賣，而且這樣規(guī)定也符合我國擔保法房隨地走的原則。但在形式上重復抵押中，各抵押權產(chǎn)生于各自獨立的設立行為，彼此之間，只有所針對的抵押物的部分不同，沒有相互之間的先后次序問題。如允許一抵押權人，在實現(xiàn)抵押權時拍賣他抵押權人之抵押物，獲得由于一并拍賣而增的利益時，等于同時剝奪了其他抵押 人此項利益，其他抵押權人僅能就拍賣價金中相應部分行使抵押權，這對于其他抵押權人顯然不利，且有悖于公平原則。因此，在形式上的重復抵押中，一抵押人在實行抵押權時，不得拍賣其他抵押權所針對的抵押物，即使這樣一并拍賣對其有益時也不可。

（二）實質(zhì)上的重復抵押

實質(zhì)上的重復抵押，指債務人或第三人就同一抵押物的全部價值分別向數(shù)個債權人抵押，數(shù)個抵押權的范圍都及于同一抵押物的整體，在債務人不履行債務時，抵押權人均有拍賣、變賣、折價抵押物以清償自己的債務。

實質(zhì)上的重復抵押與形式上的重復抵押的區(qū)別是顯而易見的。首先，形式上的重復抵押是數(shù)個獨立抵押權的并存，其抵押權所及之抵押物不重疊，而僅僅存在形式上或物理上的聯(lián)系，而實質(zhì)上的重復抵押的本質(zhì)在于抵押物的重疊，使各個抵押權人之利益相互影響程度很深。其次，形式上的重復抵押在各抵押權之間是平等的共處關系，彼此不存在交叉問題，而實質(zhì)上的重復抵押物的重疊，使各抵押權人之利益發(fā)生沖突，故抵押權人之間的次序問題十分重要。再有，實質(zhì)上的重復抵押，各抵押權之利益關系密切，故而在各抵押權之間產(chǎn)生的相關之復雜程度遠遠超過前者，本文所論及的重復抵押均指實質(zhì)上的重復抵押。

二、重復抵押中各抵押權人之間的關系

（一）重復抵押中各抵押權人在抵押權設立上的關系

依《擔保法》規(guī)定，抵押權的設立需抵押人與抵押權人雙方簽訂書面合同。以不動產(chǎn)為抵押物的，還需進行抵押權登記。依現(xiàn)行法，登記為抵押合同生效的要件，不經(jīng)登記，抵押合同不生效，抵押權自然也不產(chǎn)生。許多學者對這一登記合同生效主義持異議，認為如果登記作為抵押合同生效的要件，未經(jīng)登記，不但抵押權不成立，而且抵押活動也不成立，從而抵押權人無依據(jù)，請求抵押人為登記行為，從而使抵押合同目的落空。學者們進一步論證不動產(chǎn)進行抵押登記應為抵押權的生效要件而非對抗要件，從而對現(xiàn)行法進行了合理的調(diào)整，形成了登記生效主義，而就不動產(chǎn)重復抵押而言，先序抵押權設立人與債務人簽訂抵押合同，并且為抵押登記，其抵押權成立，得對抗后序抵押權人，若簽訂抵押合同在后的債權先為抵押登記，依登記生效，亦或登記對抗主義，都產(chǎn)生對抗先簽訂抵押合同之債權人的效力。可見，各抵押權人之間的次序，決定于登記之先后的順序。

擔保法第四十三條規(guī)定了"當事人以其他財產(chǎn)抵押"的情況，從而奠定了動產(chǎn)抵押在現(xiàn)行法中的合法性地位，動產(chǎn)作為抵押物，由于其不移轉占有，故用動產(chǎn)抵押登記的方法進行公示，以保護第三人的利益就顯得尤為重要。根據(jù)擔保法第四十條之規(guī)定，對于動產(chǎn)抵押的情況，可以自愿辦理抵押登記，抵押合同自簽訂之日起生效，當事人未辦理抵押登記的，不得對抗第三人，這實質(zhì)上確立了動產(chǎn)抵押在我國的書面成立登記對抗主義，在重復的動產(chǎn)抵押中抵押權自合同簽訂之日起生效，在當事人之間確定抵押關系。但若不經(jīng)登記程序，不得對抗第三人，也即不得以其抵押權對抗以后的新抵押權，如果后序抵押權先行登記則取得對抗第三人的效力，也可對抗先設立的抵押權人。可見，動產(chǎn)抵押雖于簽訂抵押合同完成設立，但此種設立的效力只得約束抵押權人與抵押人。重復的動產(chǎn)抵押中各抵押權人的次序，仍要登記先后順序的確定，這點與不動產(chǎn)抵押類同。未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押依抵押合同成立的時間確定其次序，這是動產(chǎn)抵押在設立上與不動產(chǎn)抵押的不同之處。

（二）重復抵押中各抵押權人在抵押權所擔保的債權范圍上的關系

《擔保法》第四十六條規(guī)定，債權人與債務人在設立抵押時，可以書面約定抵押擔保的范圍，無約定則認為抵押擔保范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人雙方約定擔保范圍的可能有以下兩種情況：

1、浮動擔保范圍，即在上述五種法定范圍中選擇一項或數(shù)項作為擔保范圍。這是目前通行的約定方式，如約定擔保范圍只及于主債權、利息、費用，因為在實際經(jīng)濟活動中違約金、損害賠償金，往往無法預知，它可能因違約行為的不同而增加，如將之約定為抵押擔保范圍，無疑會使擔保范圍處于浮動的不確定狀態(tài)，故稱浮動擔保范圍，這種擔保范圍的浮動性可能影響到后序抵押權人的擔保利益。因為后序抵押權人與先序抵押權的利益是實際沖突的，先序抵押權人的擔保范圍擴大，自然使后序抵押人可獲優(yōu)先受償?shù)牡盅何锏膬r值范圍減少。所以，擔保范圍的這種浮動狀態(tài)，將增大后序抵押權人的風險，從而促使其增高放債條件，以平衡自己的可能的利益損失，這勢必增加借貸成本，加重債務人負擔，不利于市場活動，但浮動擔保范圍無疑給先序抵押權人帶來利益，使之可以最大限度行使優(yōu)先受償權。

2、定額擔保范圍，此種主體系事先確定抵押物上所負擔擔保范圍的總額，在抵押權實現(xiàn)時，無論抵押權人的實際債權總額是多少，都只得在事先確定的擔保范圍總額以內(nèi)進行優(yōu)先受償。如抵押物價值200萬元，約定的抵押擔保范圍僅為100萬元優(yōu)先受償，而抵押權實現(xiàn)時抵押權人的主債權利息等項總額為150萬元，此時抵押權人可拍賣、變賣抵押物，但只能就100萬元優(yōu)先受償，抵押權人其余50萬元債權轉為一般債權，以債務人的一般責任財產(chǎn)予以清償，定額擔保范圍確定了抵押物所擔保債權的總額，不會發(fā)生先序抵押效力增大而影響后序抵押權的情況，后序抵押權風險減少，這種風險減少不但給后序抵押權人帶來利益，給抵押權人也帶來利益，因為后序抵押權風險小，使得債權人愿意設立后序抵押權，從而使抵押人易于將已設抵押的抵押物向其他債權人再行抵押，無疑增加了抵押人的融資能力，所以，從抵押權融資的功效考慮，應當鼓勵定額擔保范圍，但定額抵押將損害先序債權人的利益，因此，經(jīng)常被先序債權人所不采。

此外，當事人進行抵押登記時，應將抵押擔保范圍一并登記。但實行抵押權的費用，無須登記而屬于擔保范圍，遲延利息為法律上當然發(fā)生之附隨債務，也無須登記而屬于抵押擔保范圍。

三、我國立法對重復抵押的態(tài)度及立法理由

從我國有關法律規(guī)定來看，對重復抵押的規(guī)定始建于最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第115條規(guī)定：抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人或者就抵押物價值，已設立抵押部分再作抵押的，其行為無效，。在這里《民通意見》對重復抵押的內(nèi)涵予以限定，只有就抵押財產(chǎn)可設立抵押的價值部分，再次設立抵押的方為重復抵押，反之如果再設抵押的價值部分，不覆蓋先設抵押的價值部分，則不屬重復抵押，可見，《民通意見》是已抵押物的抵押是否重合作為區(qū)別重復抵押的標準，其對重復抵押明的排斥態(tài)度，盡管該規(guī)定屬司法解釋，但在實踐中已起到"立法"的效力，在法院的審判工作中，對重復抵押問題的處理也是一直以此為依據(jù)的。1995年6月30日八屆人大常委會第十四次會議，通過的《中華人民共和國擔保法》則以法律形式明確規(guī)定了重復抵押的禁止。該法第35條第二款規(guī)定："財產(chǎn)抵押后該財產(chǎn)價值大于擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出余額部分"。換言之。財產(chǎn)抵押后，再次擔保的債權額只能小于可等于抵押物的剩余價值部分，否則重復抵押行為無效。

我國法律和司法實踐禁止重復抵押是有其特殊的社會歷史條件的，當時我國還未實行完全的市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟所需的相應配套制度還不完善，如抵押登記等公示公信制度，社會的經(jīng)濟活動相對較為封閉，不具有相應的透明度和公示公信力，在這種社會條件下，為了防止抵押人對抵押物的用益或處分對抵押權的實現(xiàn)構成影響，保護抵押權人合法權益，立法對抵押人就抵押物行使物權進行了必要的限制，其立法本意就是為了防范抵押人對設立的抵押物進行侵害，使債權能夠獲得充分的擔保。

四、禁止重復抵押在現(xiàn)行條件下無現(xiàn)實意義

重復抵押在現(xiàn)階段為法律的禁止，由上述《民通意見》115條及《擔保法》第35條之規(guī)定都可以看出，雖然兩者對重復抵押規(guī)定的內(nèi)容不同，但都對其抱相同否定態(tài)度，都從不同方面對重復抵押予以禁止，這樣規(guī)定有無實益呢？

第一，抵押權的設立是為了支配抵押物的交換價值的權利，限制抵押人處分抵押物的權利，以切實維護抵押權人的利益有關，但這是二個不同層面的問題，抵押人對抵押物的處分，對抵押物的交換價值的保全，沒有直接的影響，也不可能影響到抵押權人的權利或利益，原則上抵押權為支配抵押物的交換價值的權利；對于不妨礙抵押物的交換價值的處分或用益行為沒有加以干涉的必要。

第二，根據(jù)意思自治原則，如果抵押人的新債權人愿意設立重復抵押就意味著他同時要承擔依法定順序受償?shù)牧x務，即必須在先順序的抵押權人就抵押物受償后，其才可以行使抵押權，即若當事人新債權人愿意接受這種抵押，則法律無加以禁止之必要。因此，抵押權所固有的次序權，不妨礙抵押權的再設定，抵押權人對抵押物的交換價值的支配，因其設定先后，權利行使的次序不同，設定在先的抵押權先于設定在后的抵押權，就抵押物受償，在同一標的物上先后設定數(shù)個抵押權，設定在先的抵押權不受設定在后的抵押權的影響，其權利沒有任何損害，不存在限制抵押權再設定的理由和必要，若限制在同一標的物上設定數(shù)個抵押權，由我國《擔保法》第54條關于數(shù)個抵押權就同一抵押物變價受償?shù)捻樞蛑?guī)定實用價值頗令人懷疑。

第三，抵押權的再設定，充分利用了抵押物的交換價值，在同一標的物上設定數(shù)個抵押權，不僅不妨礙抵押物使用價值的利用，而且可以最大化地利用（即重復利用）抵押物的交換價值，促進資金和物資的流通。若按照我國《擔保法》第35條第2款的規(guī)定，抵押物的交換價值應當固定，抵押人才能夠確定是否可以設定新的抵押權，但實際在設定抵押的時候，對抵押物的價值只能做出大概的估算，其抵押價值只是一個評估價，況且該價值也不是一層不變的，它要隨著市場的變化而變化，在實踐中確定是不是重復抵押也有一定困難，如抵押物的價值到底是多少，抵押權人到底就多少部分價值設定抵押，后設立抵押是否與先設立抵押有價值重合，現(xiàn)在重合的價值，將來是否仍存在等，因抵押物的價值不確定很難認定是不是重復抵押，例如，一抵押物在設定抵押時，估價為10萬元左右，先后數(shù)次設立的抵押價值為15萬元，看起來應該是重復抵押，但等到履行期滿時，該抵押物價值已增至50萬元，重合的價值之不存在不屬重復抵押，諸如此類的情況經(jīng)常發(fā)生，若從設立抵押時抵押物的價值為準，當屬重復抵押，若以履行期滿時抵押物的價值為準，則不是重復抵押，由此可見對是否重復抵押做出較為準確的認定，也是比較困難，同時也是沒有必要的。按照《擔保法》的本意，應從設立抵押時抵押物的價值為準，但這樣規(guī)定在實踐中沒有多大意義的，且有悖于抵押制度的宗旨。

綜上所述，我們認為對重復抵押予以禁止的規(guī)定，無論從理論上還是實踐上都是行不通的。

五、建立重復抵押制度應完善的配套制度

抵押行為應當公示，是指應當以一定的方式將抵押權存在的事實表現(xiàn)于外部而使他人可以知曉，以防止第三人受不知的不利后果，抵押權的設定，應當公示，公示的方法限于登記。抵押權的公示，為抵押人履行抵押合同約定的提供抵押之義務的核心內(nèi)容。

依照民法，不動產(chǎn)物權變動的公示方法為登記；不動產(chǎn)抵押權的設定亦同。對于不動產(chǎn)抵押權，立法例有登記生效主義和登記對抗主義之別。我國民法關于抵押權設定的登記，立法上沒有實現(xiàn)一致性。《擔保法》第41條規(guī)定："當事人以第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效"。依照該條和第42條的規(guī)定，以地上定著物的土地使用權，城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)廠房等建筑物，林木、航空器、船舶、車輛抵押，企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，抵押合同自登記之日起生效，該條沒有明文規(guī)定抵押權未經(jīng)登記不發(fā)生效力。但是抵押權得以設定抵押合同，因為未經(jīng)登記不發(fā)生效力，抵押權自然不發(fā)生效力，抵押合同因為欠缺生效的形式要件而不能使當事人欲設定的抵押發(fā)生效力，在處理結果上與抵押權登記生效主義相同，實際上非經(jīng)登記不發(fā)生效力之抵押權，并不以動產(chǎn)和不動產(chǎn)為標的抵押權為限。關于抵押權登記對抗主義，《擔保法》第43條規(guī)定，當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押登記，當事人未辦理抵押登記，不得對抗第三人。該條的規(guī)定實際只能適用動產(chǎn)抵押的設定。

動產(chǎn)和不動產(chǎn)具有物理性質(zhì)上的差別，其所代表的價值也顯有不同，其交易的流通性更不是有可比性。不動產(chǎn)以及不動產(chǎn)物權的變動，從登記為生效要件，此為各國通例，符合不動產(chǎn)所具有特征，動產(chǎn)物權的變動若從登記為公示方法，且以登記為必要，不符合現(xiàn)實生活的要求，將嚴重妨礙動產(chǎn)的流動便利，并增加動產(chǎn)交易的手續(xù)成本，動產(chǎn)物權的變動，不以登記為生效要件，但是動產(chǎn)抵押權的設定，不以抵押物的交付為必要，為增強抵押權設定的公示效果，以保護善意的第三人，有必要實行登記對抗主義。為求得我國法律在抵押權設定的公示方法上的一致性，我們認為，對于不動產(chǎn)抵押權，采取登記生效主義，對于動產(chǎn)抵押權，原則上適用登記對抗主義，這樣可以保證重復抵押的有效實行。

辦理抵押權登記，抵押人和抵押權人應當向登記機關提出抵押申請，并出具抵押權設定的基礎文件或復印件，包括主債權合同和抵押合同，抵押物的所有權或使用證書，抵押登記證依據(jù)抵押物種類而實行分類登記的制度，登記機關在受理抵押登記申請后，經(jīng)審查無誤，應當在抵押登記簿上予以記載，經(jīng)登記機關核準登記的，抵押權的設定自登記申請之日起發(fā)生效力，以抵押登記為對抗要件的動產(chǎn)抵押權，經(jīng)登記機關核準登記，抵押權自登記申請之日起具有對抗第三人的效力。