提要：近年來，土地承包優先權作為一種專門調整農業承包行為的權利隨著農村社會主義市場經濟的發展越來越廣泛的適用，土地承包優先權訴訟作為一種新型案件在基層法院審理涉及農村土地承包關系案件中比例也逐步上升。與一般的民事法律關系有所不同，由于我國農村土地制度實行的是集體所有制，土地所有權主體的復雜性、土地發包的程序規范性等都對承包優先權具有影響，再加之法律對農村土地承包優先權的規定簡單、原則，相關司法解釋缺乏，如何公平合理的認定優先權的標準、適用的原則以及相關法律事實的裁判，是確保農村土地承包優先權司法裁判的準確、合理的平衡當事人之間以及權利人與農村集體經濟組織之間利益必須解決的問題。

所謂土地承包的優先權,是指在發包、承包土地以及土地的流轉過程中，優先權人由于約定或者法律的規定，享有對向發包人的一種有限的請求權。

一、土地承包優先權的法理基礎-優先承包權的種類

土地承包優先權法律基礎主要來源于兩個方面，第一、是當事人之間的約定；第二、法律的規定。

㈠  當事人之間的約定

發包方與承包方在承包合同中約定，承包人對承包經營的標的物在承包期滿后在同等條件下具有優先承包經營權。對于這一基礎的承包優先權，只要該約定并不違反法律的禁止性強制規定，且雙方約定的內容及法律后果適當的，原則上應適用當事人之間的約定。

㈡  法律的規定

在雙方當事人對優先權沒有約定的情況下，由于當前的農業承包的承包方式分為兩種，一種是集體組織內部成員以家庭為主體與本集體經濟組織土地承包經營，另一種就是其它方式承包從事專業性生產非集體組織內部成員土地承包，因此目前法律調整承包優先權的按承包方式的不同可分為兩種類型。

1、集體組織內成員的優先承包權法律規定

《中華人民共和國農村土地承包法》第三十三條"土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：…（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權"、第四十七條"以其它方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權"、 《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條"土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。"以上的法律及司法解釋列明的優先權主要規范保護集體組織成員的優先權主張。

2、其它方式承包從事專業性生產非集體組織內部成員承包土地的優先權法律規定

《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第十三條"對實行專業承包或者招標承包的承包方，在承包期滿后對原承包經營的標的物在同等條件下主張優先承包經營權的，人民法院應當予以保護。"對于非集體組織內部成員主張的優先權，實踐中由于農村土地所有權主體的集體特征，相比成員內部而言，這種優先權的保護比較復雜，具體案件審理中往往需要與當事人的約定以及集體成員內部成員的利益保護綜合衡平確認。

二、土地承包優先權的法律主體

在主張優先承包權的法律關系之中，有權以原告身份提起優先權之訴的訴訟主體根據承包事實以及法律規定可分為以下三種：

一是根據承包合同的約定，享有優先承包權的原承包人，包括集體組織成員和非集體組織成員；

二是根據法律規定，享有優先承包權集體組織成員；

三是根據法律規定，享有優先承包權的非集體組織成員的專業承包生產人員。而作為優先權訴訟中被告主體固定是農村集體經濟組織以及與此相關的第三人。

優先權案件司法實踐中第三人也可分為兩種，一是原承包方結束承包期后，與原承包合同無關，但現在已經承包土地的第三人（以下簡稱新承包期第三人）；二是原承包期內實際承包使用土地的第三人（簡稱原承包期第三人）。新承包期第三人在優先權案件中不能提出獨立的請求，但是案件的審理結果與其有著利害關系。原承包期第三人是否可以提出自己的主張要求優先權，實踐中有不同的看法。筆者認為不能一概而論，可根據案件的事實分類探討。

三、不同種類土地優先承包權的特點

由于我國的土地優先承包權種類的復雜，往往會出現在一個優先權案件中不同種類的優先權主體的主張相交織，這就首先需要對不同類型的承包優先權的特點作出準確的認識。

1、約定的承包優先權不屬法定權利，它是當事人約定的權利。它是指在同等條件下，優先權人優先承包土地的權利。從當事人約定的角度來看，優先承包權是指在同等條件下，一方當事人優先承包對方土地的權利。從優先承包權人的角度來看，只要他愿意承包（即不考慮承包價錢的高低），他都可以將土地承包下來。而對于發包人來講，如果要發包給第三人，必須先要取得優先權人的同意，否則，他發包給任何第三人都是違反優先承包權條款的。因此，優先承包權即是優先權人優先承包的權利，其實也是優先權人對發包人將土地發包第三人的同意權。

約定的土地優先承包權適用的前提條件是①雙方在承包合同中作出了約定；②雙方的約定不與國家相關的法律、行政法規的強制性規定相違背；③優先承包權所依附的主合同-承包合同合法有效；④承包方并無根本性違反合同而致合同不能履行解除的行為。

2、法定的土地承包優先權屬于法律規定的一種權利，從適用的效力來講，具有優先于約定條款適用的效力。但我國的法定優先承包權規定的適用范圍過于狹窄且失于簡單，法定的優先承包權根據規定適用的情形分為兩種：一種是集體組織成員的優先承包權；另一種是其它方式承包的非集體組織成員的單位或個人等專業承包生產人員的優先權

上述兩種法定類型的土地優先承包權適用的前提條件為①法律明確的、強制性規定；②優先權人有實際承包經營的行為；③優先權人履行了承包經營行為的主要義務；④保護承包事實本身所產生的優先承包權，而不是保護承包合同的權利。

3、優先承包權沖突的適用原則。

土地承包優先權沖突的適用規則：

（1）法律有規定的，適用法律規定；法定的優先權產生沖突的，一般情況下集體組織成員的優先權優于集體組織之外的單位或個人的優先權；

（2）法律沒有規定的，適用當事人的約定；

（3）既沒有法定情形，又沒有約定優先權情況下 ，個案需要特殊確認優先權的，根據承包人的承包事實行為參照立法原則、宗旨及農村習慣認定。

四、土地承包優先權的裁判認定標準-權利與義務的衡平。

如何認定農業生產中的土地承包的優先權，這是本文所討論的重點，按照土地優先承包權的法理基礎、優先權主體以及參與案件審理的第三方的不同，根據案件事實可具體細分為三大類情形下的優先權案件類型，本文現詳細討論不同類型的法律事實中優先權認定的標準：

㈠ 原承包期結束，新承包期第三人要求承包土地的情況下的優先權

    ⑴原承包雙方在承包合同有專門優先權條款約定的情況下的優先權種類

集體組織成員與集體經濟組織合同中約定的優先權，合同到期后，集體組織內其他成員提出承包要求，原承包方的優先權；

非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中約定的優先權，合同到期后，其他非集體組織成員提出承包要求，原承包方的優先權；

集體組織成員與集體組織的承包合同約定了優先承包權，合同到期后非集體組織成員提出承包要求的情況下，原承包方的優先權；

非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中約定了優先權，合同到期后集體組織成員提出承包要求的情況下，原承包方的優先權；

對于第1、第2種類型的優先權，合同作為市場經濟中規范交易雙方權利與義務的書面契約，它的效力是毋庸質疑，無論是集體組織成員與集體組織，還是非集體組織成員與集體，只要他們與集體組織之間簽定的承包合同明確了承包優先權的，都應當按照雙方的約定認定承包優先權。

對于第3種類型的優先權，認定是顯而易見的，集體組織成員與集體組織的承包合同約定了優先承包權是必須得到保護的，第①從合同約定的法律效力角度來說，依法成立的合同合法有效，雙方當事人應當按照約定執行；第②從土地的所有權主體角度出發，農村土地的所有權主體是村或者鄉鎮集體組織，而所謂的集體組織就是眾多的集體組織成員構成，從這個意義上來說，集體組織成員對自己承包的土地使用權具有物權的性質，這種類型的承包優先權是一種物權性質的優先權；第③即便在雙方沒有約定優先承包權條款的情形下，法律也規定了集體組織成員的優先承包權，如《中華人民共和國農村土地承包法》第四十七條"以其它方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權"；因此，綜合以上三小點，集體組織成員與集體組織的承包合同約定了優先承包權的司法實踐中都予以認定的。

對于第4種類型的優先權，司法實踐中有兩種看法：一種是認為應當駁回非集體組織成員從事專業農業承包生產者的優先承包權。其理由：從土地的所有權主體角度出發，本集體組織成員對本集體所有或有權使用的土地享有的一種類似所有者的權利，是一種對土地共有所有權，因此共有權人基于共有關系主張的優先權實際上是一種物權性質的優先權，而原承包人的優先權基于承包合同產生，是一種債權性質的優先權，兩者比較，應當保護集體組織成員的利益，因此應當駁回原承包人的優先權的請求。另一種意見與之相反，既然非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中約定了優先權，優先權人對合同的再次履行的信賴利益依法應當保護。首先，這是對專業農業承包生產者從事專業農業生產投入巨大，回報時間漫長，農業生產受天氣、季節影響等不確定因素的一種可期待回報利益；其次，《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條"本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。"雖然該司法解釋規定的適用前提須經鄉鎮人民政府批準的合同，但主張認定原承包方的優先權者認為，該司法解釋條款已經明確了非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中約定的優先權予以保護，該條款的隱含著對合同信賴的保護原則，批準合同與合同民事權利義務的履行是兩個概念，二者沒有必然的聯系，從達到這一規定義務的實現途徑來講，也是合同一方集體經濟組織的義務，對優先權人來講，將沒有實現法律規定的義務的后果單方賦予優先權人來講未免太苛求，合同批準只是一種行政程序，況且在實際的操作中，許多集體經濟組織與本集體經濟組織以外的單位或者個人簽訂的農業承包合同并未經鄉鎮人民政府批準，如果僅以未經鄉鎮人民政府批準為由否認本集體經濟組織以外的單位或者個人的優先承包權，也不符合實際生產生活的現狀。最后以所謂的物權性的優先權來否認原承包人的優先權，這個結論的前提本身就存在邏輯錯誤，即便是所有權人對土地擁有完全的權利的假設條件下，第三方依據合法有效的合同對土地行使使用權的，所有權人行使權利也要受到限制，雖然本集體經濟組織成員與其他的同村集體組織成員一起對本集體的土地享有所有權，但這種所有權的對外行使主體在法律的規定上來講是以村集體組織為代表行使的，因此既然集體經濟組織與非集體組織成員從事專業農業承包生產者簽訂的合同約定了優先權的，那么這種約定的優先權表示也是代表了村內所有的集體組織成員對從事專業生產的本集體經濟組織以外的單位或者個人的一種承諾，一種對自己優先權行使的限制。從這個意義來說，所謂物權性的優先權是站不住腳的。因此，在同等條件下，應當按照合同的約定確認非集體組織成員從事專業農業承包生產者的優先承包權。筆者認為，這種情形下應當首先以保護集體組織成員的優先權為一般原則，特殊情況下保護非集體組織成員從事專業農業承包生產者的優先承包權為例外。理由如下：第一、法律的強制性規定，《中華人民共和國農村土地承包法》第四十七條"以其它方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權"，該款的立法目的以保障集體經濟組織成員土地承包權為基本的價值取向，反映了立法者優先保障集體經濟組織成員承包權的立法旨意，原承包方即使與集體組織簽定的承包合同中約定了優先權的，這種約定在沒有集體組織成員提出承包要求的前提下具有一定的約束力，但是如果存在集體組織成員要求的情況下，該約定的適用因與法律的強制性規定相違背而無效。第二、原承包方的優先權主要在于保護原承包人的原承包方的投入，這種優先權的請求可以轉化為其他的請求，通過其他的救濟途徑解決，而集體組織成員的優先權是一種法律規定的權利，這種權利并不具有標的數額，除了提起優先權之訴，沒有其他的救濟途徑。第三、正如上文所講，集體經濟組織成員土地承包權是一種物權性質的優先權，應當優先于原承包方與集體經濟組織的債權性質的優先權。第四、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條"本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。"這個司法解釋明確的提出了以保護集體組織成員的優先權為一般原則，以保護集體組織之外的單位和個人的優先權為例外的司法處理準則，該司法解釋之所以規定了優先保護集體組織成員的優先承包權，主要原因除了《土地承包法》立法宗旨的明確規定外，還有實際生活中的考慮，正如贊成保護原承包方優先權者所說的在實際的操作中，許多集體經濟組織與本集體經濟組織以外的單位或者個人簽訂的農業承包合同并未經鄉鎮人民政府批準，甚至有的發包程序也不符合法定的民主議定程序，在這種情形下，以所謂的集體組織與本集體經濟組織以外的單位或者個人簽訂的農業承包合同就能反映村內所有的集體組織成員的意志這一說法是根本站不住腳的，不能以不合法的所謂的集體利益去侵犯個人的合法權益是一個法制社會的原則，因此司法解釋從法律和實踐的兩個方面考慮，確定了優先保護集體組織成員優先承包權的基本原則。值得注意的有兩點：其一、例外情況下兩個形式要件是需要同時具備的，是一種并列性的要件，而不是或然性的要件；其二、該司法解釋并沒有對集體經濟組織以外的單位或者個人與集體經濟組織簽訂的合同中是否約定優先權的條款作為該條款適用的條件，也就是原承包人有無約定優先權不影響該條款的適用。

⑵ 雙方在承包合同沒有約定優先權條款的情形下優先權的種類

集體組織成員與集體經濟組織合同中沒有約定的優先權，合同到期后，集體組織內其他成員提出承包要求，原承包方的優先權；

非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中沒有約定的優先權，合同到期后，其他非集體組織成員提出承包要求，原承包方的優先權；

集體組織成員與集體組織的承包合同沒有約定優先承包權，合同到期后非集體組織成員提出承包要求的情況下，原承包方的優先權；

非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中沒有約定優先權，合同到期后集體組織成員提出承包要求的情況下，原承包方的優先權。

對于第5種優先權，有人認為雖然雙方在合同中并未約定有優先權的條款，但是根據《土地承包法》的立法宗旨，土地承包優先權是為了保障集體經濟組織成員土地承包權和保護原承包方的投入兼顧兩者而以前者為先。在土地承包合同期滿，本集體經濟組織成員原承包者依法可以優先權對抗同一集體經濟組織成員的承包權，因為同屬于集體經濟組織成員，無所謂保障集體經濟組織成員土地承包權問題，只存在依法保護原承包方的投入問題。賦予原承包方優先權充分體現優先權立法者保護原承包方投入的意圖，在同等條件下，原承包方應該對該土地具有優先承包權，這也是穩定農村土地承包，提高農業生產積極性所必須的原則。也有人主張雙方既然在合同并未約定，那么就不應該支持，筆者認為，第一種意見作為實體問題的處理意見是正確的，但在審判實踐中，這種集體組織內部的優先承包權的糾紛是集體組織內部的事務，可以通過集體組織程序內部認定，民事審判不應該過多的干涉，對此類優先權民事審判應當尊重集體組織的依合法程序所做的決定，對主張具體的優先權的民事訴訟請求應當依法予以駁回，如果集體組織決定程序或者實體有問題的，可以通過行政程序或行政訴訟予以撤消，民事審判中一般不對具體的權利義務內容作出判決為宜。

對于第6種優先權，因為雙方在合同中并未約定，只能按照法律法規及相關的司法解釋來執行，最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）第十三條"對實行專業承包或者招標承包的承包方，在承包期滿后對原承包經營的標的物在同等條件下主張優先承包經營權的，人民法院應當予以保護。"依據上述的法律規定，非集體組織成員從事專業農業承包生產者與集體經濟組織合同中沒有約定的優先權，原合同到期后，其他非集體組織成員提出承包要求的，依據《合同法》誠實信用原則，原承包方應當享有優先權承包權。況且根據《最高人民法院關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第十三條"對實行專業承包或者招標承包的承包方，在承包期滿后對原承包經營的標的物在同等條件下主張優先承包經營權的，人民法院應當予以保護。"值得注意的是在該司法解釋中并沒有規定有在合同中雙方約定優先承包權作為本條適用的條件，也就是對實行專業承包或者招標承包的承包方的這種優先權是一種法律規定的權利，不受雙方當事人約定限制。

對于第7種優先權實踐中不存在任何問題，非集體經濟組織成員專業承包集體經濟組織土地期滿，本集體經濟組織成員要求承包的情況下，原承包方主張優先權應當受到限制。土地承包合同期滿，非集體經濟組織成員原承包者不得以優先權對抗集體經濟組織成員的承包權，因為設置土地承包優先權以保障集體經濟組織成員土地承包權為首要，排斥非集體經濟組織成員原承包者對集體經濟組織成員承包土地的優先權，反映了優先權立法者保障集體經濟組織成員承包權的用意。由此可見，第7種情形下原承包方主張優先權不能支持，對其主張應駁回訴訟請求。

對于第8種類型的優先權類似于第4種類型的優先權，在實踐中區分為三情形，一是原承包方按照法定程序承包經營集體土地，并且經鄉（鎮）人民政府批準，二是已經按照法定程序承包經營集體土地，但是未經土地所在鄉（鎮）人民政府批準，三是原承包方沒有按照法定程序與土地發包方簽訂土地承包經營合同。第一種情形下如何理解適用在最高人民法院的司法解釋中有著明確的規定，其本質就是保護契約及契約信賴利益的原則，合法簽訂的有效合同應當予以保護，雖然合同雙方沒有明確優先權的內容，但是法律卻強制規定了在此情形下應當保護專業承包經營者的優先承包權。第二種情形如何適用法律理論上來講有點復雜，筆者認為第一種情形只是一種特殊情況下的法律特殊規定，普遍的法律適用準則應當保護集體成員的優先承包權。首先優先權人在原合同中并沒有約定享有承包的優先權條款；其次雖然司法解釋規定了實際的土地承包人在經營土地的過程中鑒于其實際的承包行為所獲得的土地承包收益的長期性和不確定性在承包期結束后在同等條件下享有優先承包原經營土地的權利，但是第一從該規定的法律來源及效力來看，《土地承包法》是全國人大制定的法律，而規定非集體組織成員從事專業農業承包生產者的優先權的法律來源是最高法院的司法解釋，二者的適用層級導致《土地承包法》優先于司法解釋的適用。第二從法律規定的內容來看，對實行專業承包或者招標承包的承包方，在承包期滿后對原承包經營的標的物在同等條件下主張優先承包經營權的，人民法院應當予以保護的規定與《土地承包法》規定的宗旨優先保障集體經濟組織成員土地承包權是相沖突的，第三從該司法解釋規定的內容執行來看，關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）第十三條"對實行專業承包或者招標承包的承包方，在承包期滿后對原承包經營的標的物在同等條件下主張優先承包經營權的，人民法院應當予以保護" 該司法解釋籠統的規定了原承包經營的標的物在同等條件下的適用前提條件，但并沒有明確同等條件是什么，是承包經營的同等條件？還是價格條件？還是包括承包者身份條件？這些都模糊不清，不同的法律工作可能根據案件各自的需要，選取各自對自己有利的解讀，實際上單純的從承包經營的主體身份上來說，集體組織成員與非集體組織成員從事專業生產的承包者本身就不是同等條件，因此在第二種情形下集體組織成員與專業承包者發生優先權沖突的時候首先要保護集體組織成員的利益，原因最主要的是《土地承包法》所規定的宗旨，其余的理由參照第四類型的優先權論述。

（二）是原承包期內非合同當事人卻實際承包使用土地的第三人要求承包土地的情況下的優先權。

這種情形下的第三人又可分為兩類：

（1）原承包方依法在承包期內將土地流轉給第三方的情形下，第三方在合同到期后的優先承包權。

（2）原承包方在承包期內沒有通過法定程序流轉土地給第三方的，第三方提出優先承包權的要求。

第（1）種情形下，根據流轉結果的不同，又可分為兩種類型，一是第三方與原承包方簽訂轉承包合同，原承包合同繼續存在；二是第三方與原發包方簽訂承包合同，原承包合同當然的解除。這兩種類型的前提都是土地的流轉都必須經發包方的同意。

從實質上來說，在《土地承包法》中規定的流轉類型來看，轉承包合同和重新簽訂合同都是符合法律的規定的，但是由于合同所規定的內容不同，在這兩種類型的流轉情形下，第三方的優先權要求并不必然的保護。轉承包合同中，由于原承包合同是繼續存在的，在這種情形下，作為實際承包人的轉承包者和轉包方兩者究竟是誰享有優先權？成為實際的審判實踐中難以解決的問題。根據合同的相對性的原理，轉承包者的權利和義務來自于與轉包方簽訂的合同，而轉包方所能給予受讓方的權利不能比自己從發包方所能得到的權利更多，因此在這種情形下，作為受讓者的轉承包方是不能向發包方主張再次承包土地的優先權的，即便轉承包方向轉包方提出優先權的要求，由于轉包方只是享有承包經營的權利，其享有的優先權的法律基礎主要來源于合同的規定和法律的強制性規定，這種權利是否可以轉讓，也要根據實際情況區別考慮的，并不一定當然的得到法律保護。如果轉包方依法享有優先權，且在原承包合同中明確這一權利可以依法轉讓的并且經發包方同意轉讓的合同明確受讓者依法享有優先權的，或者經發包方同意轉讓的合同明確受讓者依法享有土地承包優先權的，在上述的情形下，法律對受讓的轉承包第三人的優先權才能予以保護，除此之外，受讓方都不享有所謂的優先權，因此對轉承包情形下第三人的優先權原則上法律沒有辦法保護的，只是在極特殊的情況下進行保護。這種情形下對于轉包人而言是否享有優先承包權更是一個難以裁決的問題，從優先權的法律來源來看，如果原承包合同中規定享有優先承包權，土地被原承包人依法轉包、轉租等的，由于原承包合同繼續有效，只要在轉包合同中原承包人并未再次轉讓的，那么原承包人當然的享有再次承包的優先權；如果原承包人享有的優先承包權是基于法律的強制性規定，那么由于原承包人將土地進行轉包的行為就必然導致原承包人的法定承包優先權的喪失，因為根據法律的規定，土地承包的優先權是基于承包人的承包經營行為，而不是基于承包者是否有承包經營合同，原承包人將土地進行轉包的行為實際上也就意味著原承包人不再事實的從事承包經營，從這一點來說，原承包人就不再享有法律規定的土地承包優先權。反過來講，是否意味著接受轉包的第三人享有法律規定的優先承包權呢？筆者認為在這種情形下，第三人并不必然享有針對發包方的土地承包優先權，為什么呢？首先該第三人只是對轉包人發生轉包的合同關系，雖然經過發包方的同意，但這并不是在發包方與第三人之間建立了合同關系，這種同意只是轉包合同管理的要求，在發包方與原承包人之間依然存在著一個合法有效的合同，只不過這個合同的承包者部分權利與義務履行更改了方式；其次轉包、轉租合同經發包方同意或者備案并不影響其生效，司法解釋的規定更加明確發包人管理或者監督的職能，第三、要明確的是要將轉包合同的效力與原合同的權利與義務的概括轉讓區分開，原合同的權利與義務的概括轉移相當于一方的全部義務都轉讓給第三人，是一種合同義務及權利的轉讓，而合同轉包所享有的權利要小于合同概括轉移的權利；最后要把合同的轉包、轉租與優先權的享有區分開，明確的是原承包人享有的優先權也并不必然的隨著轉包行為附隨轉讓給接受轉包的第三人，是否享有土地承包優先權與轉包沒有必然的聯系。同樣的如果轉包方依法享有優先權，必須在原承包合同中明確這一權利可以依法轉讓的并且經發包方同意轉讓的合同明確受讓者依法享有優先權的，或者經發包方同意轉讓的合同明確受讓者依法享有土地承包優先權的，在上述的情形下，法律對受讓的轉承包第三人的優先權才能予以保護。

對于重新簽訂合同的情形，由于原承包合同已經解除，在這種情形下，受讓第三人享有的優先權是直接相對于發包方的，因此在這種情形下，受讓的第三人作為替代原承包人的地位是否享有優先權可以參照第（一）大類規定的情形去裁決的。而原承包人在轉讓的行為完成后，因為他所享有的合同的權利與義務已經概括的全部轉讓，因此，根據土地承包優先權的法律淵源來看，原承包人并不享有優先承包權。

第（2）種情形下由于原承包人未進行合乎法律規定的程序執行土地流轉的事宜，根據法律的原則，是按照違反法定程序的嚴重程度來考量是否進行保護，審判實踐中經常遇到原承包人將土地沒有依法流轉，而村集體經濟組織同時也并未對此進行管理監督的，這種情形下，由于土地已經事實的被受讓的第三人經營管理，必然會涉及到土地的承包優先權的問題，根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十四條 "承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。承包方依法采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉土地承包經營權，發包方僅以該土地承包經營權流轉合同未報其備案為由，請求確認合同無效的，不予支持"的規定，違反法定程序流轉土地的，合同一般是無效的，第三方當然不享有優先權，一般的裁決原則是不予保護優先權，以特殊情況下的保護為例外。值得注意的是，這種優先權的不予保護僅針對的是第三人與發包方之間，對于無效合同所造成的損失，第三人與承包方之間可以通過其他的訴訟途徑解決。

（三）原承包期結束，既有與原合同不存在關聯第三人要求優先權，又有與原合同存在關聯的第三人要求優先權，新承包期不同類型的第三人都要求承包土地的情況下的優先權認定。

這一大類實際是前兩類優先權的混合，既有非集體組織成員從事專業生產原承包方進行轉讓、轉租的受讓的第三人與原承包人在新承包期要求優先權，同時也有集體組織成員在新承包期內要求土地承包優先權；或者集體組織成員轉讓給其他集體組織成員，而其他集體組織成員又轉包給非集體組織成員從事農業專業生產者，到期后，原集體組織成員、非集體成員從事農業專業生產者和其他集體組織成員都提出優先的情形，再加上有合同約定，沒有合同約定但有法律強制性規定的情形，對此類的混合型的土地承包優先權，筆者認為，首先應該堅持分清各類法律關系，然后按照各自所對應事實確認土地優先權的存在，最后按照各種不同法律淵源的土地優先權對比各類優先權的排序，確定最終應該保護的優先權的法律事實。這個排序的標準是先法律后合同，先集體組織成員后非集體組織成員從事農業專業生產者。

五、關于土地承包優先權取得和喪失的認識問題

    土地承包優先權屬于一項私權利，在與法律規定不相抵觸情況下，可以約定取得。但是約定取得優先權不得對抗法定優先權，更不能通過約定優先權排除法定優先權，否定法定優先權的約定自始無效。土地承包優先權不論是按法律規定取得，還是按約定取得，都是期待權而非既得權，是附條件而非無條件，只有所附條件成就時，優先承包土地期待權才能實現，取得土地承包優先權。

取得土地承包優先權所附條件包括：１、優先權人要求優先承包的明示。行使優先權這種民事法律行為只能適用明示而不適用默示。優先權人知道自己是優先權人后，必須在土地發包或流轉前向發包人或流轉人明確表示優先承包，這是優先權人獲得土地承包優先權的根據，不可或缺。２、有土地發包或流轉事實。這是取得土地承包優先權的前提，不發生土地發包或流轉，土地承包優先權無從談起。３、條件同等。這是取得土地承包優先權的基礎。主要指與發包方利益密切相關的條件同等，主要是指基本權利義務條件的同等，例如承包價格、承包金給付方式、承包期限等條件同等，一些合同的次要條款不能作為同等條件考量。4、合理的期間內主張。行使土地承包優先權，必須在上述條件具備的情形下合理的期間提出，土地承包優先權是一種自益權，權利人必須在合理的期間內主張，否則從合同的穩定性和物的有效使用角度來說，長時間處于不穩定狀態，對社會和經濟生活都是不利的，筆者主張這個期間不宜太長，以6個月到一年為宜。

土地承包優先權并非優先權人的絕對權利，在以下情況下優先權人將喪失優先權：１、優先權人在土地的再次發包或流轉的過程中，知道優先權被侵權但并不主張的；２、優先權人明確表示放棄優先承包的，該表示行為一旦作出，不管是否到達發包方，都不可撤回；3、因優先權人嚴重違約或對土地造成永久性損害被依法解除承包合同的。4、主張優先權所依據的合同因程序、主要實質性條款違反法律強制性規定而無效的。5、因贈與、遺贈、繼承等方式使土地承包流轉的，優先權人不得主張優先權。

喪失了優先權的優先權人起訴請求保護優先權，不予支持，應當依法判決駁回其訴訟請求。

    六、關于土地承包優先權訴訟裁判結果

    享有土地優先承包的權利人提起優先權訴訟，法律上將給予怎么樣的評價結果，理論界和實務界卻有著不同的理解，主要體現在兩個方面：

1、發包方違反了合同或法律的規定，將土地實際承包給第三人，此時優先權人的優先承包權受到了侵犯、根據法律或雙方合同的約定，發包人侵權行為成立無疑、權利人的優先權按理可直接對抗第三人的承包合同，但此時的第三人如果是善意的，這種對抗是否也能承認呢？在實踐中，多數人主張可以對抗善意第三人。

2、對于損害優先權人優先權的承包合同宣告無效，可否直接認定優先權人按第三人承包的條件承包土地呢？筆者認為，不能直接認定。因為，首先、優先承包權只是優先締約的權利，是對發包人發包土地程序上的制約，并非強調權利人的實質締約權利；第二、發包人作為土地的所有者或是管理人，有權選擇交易對象，法律并不能強迫他人簽定合同，第三、在發包人選擇交易對象的過程中，由于交易個體的不同，可能會出現不同的交易價格，如親戚、朋友關系的因素，這種交易價格的差異存在者一定的合理性，如果不加區別的一概認定以同等價格成交，實質上也是對發包方權益的侵犯；最后、對于權利人而言，確認第三人的承包合同無效已經可以完整的保護了權利人的利益，不需要法律再進行過多的干預，否則，對市場、對社會的穩定都無益。

結束語

在三大類的優先承包權中，首要注意的是要區分各不同主體優先權的優先性，并不是所有的優先權都是同等位階，在土地承包的優先權之間也存在優先，處理這類法律糾紛時，可能既適用到合同債權優先性，也必須考慮集體成員的物權性質的優先性，既適用到《民法通則》的公平。誠實信用原則，也適用具有行政管理性質的《土地承包法》、《土地管理法》的特殊規定之處，應當說，這類型的案件具有情況復雜、政策性強、涉及面廣、處理難度較大的特點，因此，筆者主張在分清各種優先權依據的事實基礎上，充分的作好調解工作，盡量緩和雙方或多方的利益。