一、不可抗力原則概述

不可抗力，顧名思義，是"不可抗拒的力量"的意思。《法學(xué)詞典》則將其解釋為："人力所無(wú)法抗拒的強(qiáng)制力"。不可抗力的概念最初源于羅馬法。分析發(fā)現(xiàn)，羅馬法中的"不可抗力"與現(xiàn)代意義的不可抗力有所不同。它除了現(xiàn)代意義上的不可抗力事件外，還涵蓋了意外事故在內(nèi)。羅馬法規(guī)定："當(dāng)不可抗力致物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可被免責(zé)。"羅馬法的規(guī)定對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。如《法國(guó)民法典》第1148條規(guī)定："如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任"，《德國(guó)民法典》雖未直接規(guī)定不可抗力作為免責(zé)事由，卻也在第285條規(guī)定"因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致未給付的，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任"。可見(jiàn)，當(dāng)今世界各國(guó)法律無(wú)不把不可抗力作為免責(zé)事由。我國(guó)當(dāng)然也不例外，我國(guó)現(xiàn)行立法把不可抗力作為法定免責(zé)事由。

（一） 、不可抗力的概念

關(guān)于不可抗力的概念，學(xué)說(shuō)見(jiàn)解分為客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和折中說(shuō)。客觀說(shuō)認(rèn)為其發(fā)生及損害，基于其事件的性質(zhì)，或其出現(xiàn)的壓力或其不可預(yù)見(jiàn)而為不可避免的，為不可抗力。主觀說(shuō)以當(dāng)事人的預(yù)見(jiàn)能力和預(yù)防能力為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為雖以最大之注意尚不能防止其發(fā)生的事件為不可抗力。折中說(shuō)認(rèn)為凡屬于外來(lái)的因素而發(fā)生，當(dāng)事人以最大謹(jǐn)慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力。民法通則第153條規(guī)定："本法所稱不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況。"我國(guó)學(xué)者對(duì)不能避免，不可克服的解釋是："避免"是使得事件不發(fā)生，"克服"是指消除損害結(jié)果。不能預(yù)見(jiàn)是指根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，一般人對(duì)某種事情的發(fā)生不可預(yù)見(jiàn);不可避免并不能克服，指當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某種事情的發(fā)生并克服某種造成的損害后果。綜上所述，筆者認(rèn)為可以給不可抗力下這樣一個(gè)定義：不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

（二） 、不可抗力的構(gòu)成要件

關(guān)于不可抗力的構(gòu)成，我國(guó)所做的一般要求有四點(diǎn)：客觀情況、不能預(yù)見(jiàn)、不能避免和不能克服。

1、不可抗力是一種客觀現(xiàn)象，是一種外在于人的行為的"客觀情況"。

2、不可抗力屬于"不能預(yù)見(jiàn)"的客觀情況。不能預(yù)見(jiàn)是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)不可抗力事件是否會(huì)發(fā)生是不能預(yù)見(jiàn)到的。判斷當(dāng)事人能否預(yù)見(jiàn)應(yīng)以一般人的預(yù)見(jiàn)能力為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不可抗力屬于"不可避免"的客觀情況。指當(dāng)事人對(duì)于可能出現(xiàn)的意外情況盡管采取了及時(shí)合理的措施，但客觀上并不能阻止這一情況的發(fā)生。 

如果這一事件的發(fā)生雖然不可避免，但其發(fā)生完全可以由當(dāng)事人及時(shí)合理的作為而避免，則不屬于不可避免。

4、不可抗力屬于"不可克服"的客觀情況。指當(dāng)事人對(duì)于事件的發(fā)生不可抵御，即在事件發(fā)生后即便已盡最大努力仍不能克服事件造成的損害結(jié)果。

（三） 、不可抗力的效力

民法通則第107條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。"合同法第117條規(guī)定"因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。"由上述法律規(guī)定可以得出不可抗力的法律效力如下：

1、因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任。

2、因不可抗力不能履行合同的，并不絕對(duì)當(dāng)然免除義務(wù)人部分或全部責(zé)任，即所謂"法律另有規(guī)定的除外"。

3、當(dāng)事人遲延履行后，不得以不可抗力為由而主張免責(zé)。

4、當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合同期限內(nèi)提供證明。

二、情勢(shì)變更原則概述

二次大戰(zhàn)前，大陸法系國(guó)家有的對(duì)情勢(shì)變更原則在民法典作出明文規(guī)定，如意大利、希臘、奧地利等。有的雖無(wú)明文的一般規(guī)定，但將該原則涵括于誠(chéng)信原則的一般性規(guī)定的意蘊(yùn)之中，如德國(guó)。有的對(duì)該原則雖然沒(méi)有作出一般性明文規(guī)定,但在司法實(shí)踐中并不排除在具體的情況下為維護(hù)公正而允許當(dāng)時(shí)當(dāng)事人變更合同，如法國(guó)。在美英法系中，有相當(dāng)于大陸法系情勢(shì)變更原則之 "合同落空"或"目的落空"。總之，當(dāng)今世界各國(guó)無(wú)一例外都對(duì)該原則或在立法上或在司法實(shí)務(wù)中予以肯認(rèn)，二次大戰(zhàn)后，不含有情勢(shì)變更原則規(guī)定的新民法典是例外的。可見(jiàn)，將情勢(shì)變更原則的在民法典上予以明文規(guī)定，是當(dāng)今世界立法的普遍趨勢(shì)。近年來(lái)，隨著改革進(jìn)程加快，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本確立，尤其是我國(guó)加入WTO進(jìn)入全球經(jīng)濟(jì)共同體后，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活日趨復(fù)雜多變。國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)大的波動(dòng)的可能性不斷增強(qiáng)，合同的情勢(shì)變更在所難免。2008年席卷全球的金融危機(jī)所導(dǎo)致的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的劇烈變化是合同法中情勢(shì)變更出臺(tái)的主要誘因，正所謂巨大災(zāi)害對(duì)于法學(xué)的意義之一，就在于其暴露出現(xiàn)行法律規(guī)定和理論研究的不足，使我們得以反省制度中的缺陷或者重新打量過(guò)往的做法。

（一）、情勢(shì)變更的概念

所謂情勢(shì)變更原則是指合同訂立后履行前出現(xiàn)了當(dāng)事人始料未及的情勢(shì)（包括預(yù)期應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存在的情勢(shì)履行時(shí)不存在了，以及預(yù)期履行時(shí)應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的情勢(shì)未能出現(xiàn)這兩種情勢(shì)）致使合同不能履行或履行過(guò)難，法律允許對(duì)原合同作必要的變更或完全解除原合同。

情勢(shì)變更是出現(xiàn)在合同履行過(guò)程中的一種法律事實(shí)。"情勢(shì)"是指合同有效成立后出現(xiàn)的不可預(yù)見(jiàn)的情況，即影響及于社會(huì)全體或局部之情勢(shì)，并不考慮原來(lái)法律行為成立時(shí)，為其基礎(chǔ)或環(huán)境之情勢(shì)。也就是說(shuō)，"情勢(shì)"是指某特定合同成立時(shí)的必要客觀基礎(chǔ)，缺少對(duì)"情勢(shì)"的判定，當(dāng)事人不會(huì)進(jìn)行合同活動(dòng)。"變更"是指在合同依法成立后開(kāi)始履行之時(shí)，合同成立時(shí)的客觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況、形勢(shì)發(fā)生了異常與劇烈的根本性變化，此種變化超出當(dāng)事人的正常的符合常理的預(yù)測(cè)。在情勢(shì)變更發(fā)生后，如果繼續(xù)履行合同，則會(huì)使債務(wù)人在經(jīng)濟(jì)上遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失，顯失公平，有悖公平原則。"不能"，從誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)看是說(shuō)經(jīng)濟(jì)上的履行不能屬于交易基礎(chǔ)喪失，而完全不屬于履行不能。因此基于公平保護(hù)合同各方當(dāng)事人的原則，在法律上應(yīng)當(dāng)允許該當(dāng)事人就合同的內(nèi)容重新協(xié)商、變更或者解除合同，這就是所謂的情勢(shì)變更原則。

（二）、 適用情勢(shì)變更原則的要件

情勢(shì)變更原則，雖然也稱"原則"，但它是淵源于誠(chéng)實(shí)信用原則的原則，是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化。其目的在于使誠(chéng)實(shí)信用原則在合同履行領(lǐng)域發(fā)揮其功能而有規(guī)則可循。但情勢(shì)變更原則的效力主要體現(xiàn)在合同的變更和消除上，不能為當(dāng)事人的履行確定一定的方法，更不能從該原則中引伸出合同的義務(wù)，所以情勢(shì)變更原則有其特定的適用范圍。適用情勢(shì)變更原則應(yīng)具備如下條件：

第一，需有情勢(shì)變更的客觀事實(shí)。這種客觀事實(shí)的存在，是適用情勢(shì)變更原則的前提。這里的"情勢(shì)"，泛指一切為法律行為成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀事實(shí)。但應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：(1) 情勢(shì)變更中的"情勢(shì)"，應(yīng)是客觀的事實(shí)，非主觀事實(shí)。若當(dāng)事人在主觀上已認(rèn)識(shí)的事實(shí)或明示該事實(shí)的存在或繼續(xù)為法律行為生效的要件，則屬條件，不屬情勢(shì)變更問(wèn)題。(2) 情勢(shì)變更上的情勢(shì)是客觀上發(fā)生了異常變動(dòng),足以使雙方的等價(jià)關(guān)系嚴(yán)重破壞或不能實(shí)現(xiàn)合同目的。對(duì)此，因"情勢(shì)"與變更畢竟是不確定的概念，尚需依一般社會(huì)觀念作進(jìn)一步的類型化研究。

第二，情勢(shì)變更須發(fā)生在合同成立并生效后、履行合同以前。如果情勢(shì)變更在合同訂立之前締約時(shí)便已發(fā)生，如當(dāng)事人知情，足以表明當(dāng)事人自愿承擔(dān)其風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)事后保護(hù)之必要；如當(dāng)事人不知情，只要該當(dāng)事人對(duì)其"善意"進(jìn)行舉證，就可以主張適用情勢(shì)變更原則。如果情勢(shì)變更發(fā)生在合同履行終止之后,不應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。當(dāng)然，如果情勢(shì)在履行期到來(lái)之前就已發(fā)生，并且符合情勢(shì)變更條件，則債務(wù)人可以主張適用情勢(shì)變更原則。

第三，情勢(shì)變更須是當(dāng)事人締約時(shí)所不可預(yù)見(jiàn)的。對(duì)于這一要求，應(yīng)當(dāng)明確：預(yù)見(jiàn)的主體為因情勢(shì)變更而遭受不利益的一方當(dāng)事人，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容為情勢(shì)變更發(fā)生的可能性，預(yù)見(jiàn)的時(shí)間為合同締結(jié)之時(shí)，預(yù)見(jiàn)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為主觀標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)于有些情況，如飛機(jī)失事等，雖然當(dāng)事人定約時(shí)會(huì)預(yù)見(jiàn)到這種情況可能發(fā)生，但由于其發(fā)生率極低，仍應(yīng)作為情勢(shì)變更對(duì)待。

第四，情勢(shì)變更須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人。情勢(shì)變更的不可歸責(zé)性是指當(dāng)事人對(duì)情勢(shì)之變更不僅無(wú)法合理預(yù)見(jiàn),而且即使可以預(yù)見(jiàn),也無(wú)法防止或有效地控制。在實(shí)踐中不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由基本有三種:即不可抗力、意外事件以及其他事件。

第五，需因情勢(shì)變更而使原合同的履行顯失公平。這是情勢(shì)變更與正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)顯著不同的地方。

對(duì)于情勢(shì)變更原則的上述構(gòu)成要件，在具體內(nèi)容上,雖然見(jiàn)解難以一致，但就其適用要件的主要構(gòu)成而言，則基本一致，足以為情勢(shì)變更原則成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度提供理論上的依據(jù)。

（三）、情勢(shì)變更的法律效力

一項(xiàng)法律制度必須有其獨(dú)有的法律效力才能存在，否則，皆為空談。情勢(shì)變更原則對(duì)已成立的法律關(guān)系用以排除其因情勢(shì)變更所發(fā)生的不公平結(jié)果為目的。故其效力原則上應(yīng)在維持原有的法律關(guān)系，僅就不公平之點(diǎn)予以變更，如增減給付、延期或分期給付、同種給付之變更及拒絕先為給付等。筆者認(rèn)為，情勢(shì)變更變更的效力應(yīng)有如下幾個(gè)方面：

第一，再交涉義務(wù)。我國(guó)合同法草案曾規(guī)定，情勢(shì)變更的效果包括：受不當(dāng)利益的當(dāng)事人可以要求對(duì)方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。實(shí)際上，這就是"再交涉義務(wù)"。規(guī)定再交涉義務(wù)的好處在于充分尊重當(dāng)事人的意思自治，限制法官在變更或解除合同上的自由裁量權(quán)。

第二，合同的變更或改訂。在合同目的并非不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，處理的方法通常是變更或改訂合同。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一效果是再交涉義務(wù)所要求的，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依誠(chéng)信原則進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商不成時(shí)，當(dāng)事人則可以請(qǐng)求法院通過(guò)判決的方式變更合同。

第三，合同的解除或終止。在合同目的因?yàn)榍閯?shì)變更而不能實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更成為不可期待的場(chǎng)合，或者合同履行因情勢(shì)變更而喪失意義場(chǎng)合，一般就可以解除或終止合同。

三、不可抗力與情勢(shì)變更的比較

不可抗力與情勢(shì)變更是兩個(gè)非常相似極易混淆的概念，在構(gòu)成要件、適用范圍方面有許多相似之處，但兩者畢竟是兩個(gè)不同的概念，具有不同的功能和法律效果，因而對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分具有重要的法律意義。情勢(shì)變更與不可抗力既有相同之處，也有明顯的區(qū)別，歸納如下：

（一）不可抗力與情勢(shì)變更的關(guān)聯(lián)性

其一，兩者的事實(shí)構(gòu)成要件均具有外在性、客觀性和不可預(yù)見(jiàn)性。情勢(shì)變更與不可抗力均是產(chǎn)生民事法律后果的法律事件。該事件為發(fā)生在當(dāng)事人的外部，非人力所能控制的客觀情況，是由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因而發(fā)生的,是無(wú)法防止和無(wú)法避免的。具有與當(dāng)事人主觀意志無(wú)關(guān)的客觀性。

其二，兩者事實(shí)構(gòu)成要件發(fā)生的時(shí)間相同。情勢(shì)變更與不可抗力均是發(fā)生在合同履行期間，即均是發(fā)生在合同成立以后，履行完畢終止之前，具有特定時(shí)間性。

其三, 兩者都具有免責(zé)的性質(zhì)，都免除了當(dāng)事人未嚴(yán)格按原合同履行的違約責(zé)任。情勢(shì)變更與不可抗力均是違約行為的免責(zé)事由，債務(wù)人雖然存在違約行為，但是不承擔(dān)違約責(zé)任。民法通則第107 條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任,法律另有規(guī)定的除外。"

其四，情勢(shì)變更與不可抗力均是公平原則的具體體現(xiàn)，是對(duì)合同信守(嚴(yán)守)原則的必要限制。無(wú)論其具體理論依據(jù)如何，但最終依據(jù)均是公平原則。傳統(tǒng)的合同信守(嚴(yán)守)原則固然體現(xiàn)法律的確定性與權(quán)威性，但公平原則更能體現(xiàn)平衡合同當(dāng)事人的利益的正義性與靈活性。

其五，兩者均可引起變更或解除合同的法律后果。兩者在合同存續(xù)期間內(nèi)都對(duì)合同的履行具有影響。在不可抗力致合同全部或部分不能履行時(shí)，為調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人的利益，可以變更或解除合同，但此處的變更是指遲延履行或部分履行而不包括合同價(jià)款在內(nèi)的其它內(nèi)容的變更。

（二）不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別

其一，從立法宗旨來(lái)看：情勢(shì)變更原則強(qiáng)調(diào)的是如何在情勢(shì)發(fā)生變遷的情況下，通過(guò)調(diào)整仍然使合同能夠得以履行。而不可抗力強(qiáng)調(diào)的是在不可抗力發(fā)生的情況下，如何免除其履行義務(wù)和違約責(zé)任。

其二，從事實(shí)構(gòu)成要件來(lái)看，兩者存在著交叉現(xiàn)象，但各有側(cè)重。不可抗力的事實(shí)構(gòu)成要件與其事實(shí)結(jié)果--合同不能履行之間是直接因果關(guān)系；作為情勢(shì)變更的事實(shí)構(gòu)成要件的不可抗力事件與其事實(shí)結(jié)果-合同基礎(chǔ)喪失則為間接因果關(guān)系。

其三，情勢(shì)變更與不可抗力的具體表現(xiàn)形式不同。情勢(shì)變更主要表現(xiàn)為社會(huì)宏觀經(jīng)濟(jì)的巨變，如物價(jià)飛漲、經(jīng)濟(jì)法律政策的重大變化。不可抗力主要表現(xiàn)為自然災(zāi)害，如地震、水災(zāi)等，社會(huì)異常事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、政變、罷工，政府因突發(fā)重大疫情而采取封鎖、禁運(yùn)措施等。

其四，情勢(shì)變更與不可抗力導(dǎo)致的后果不同。不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致合同不能履行或不能按期履行。情勢(shì)變更的發(fā)生不影響合同履行，合同可以履行，但此時(shí)履行必需付出超出其正常預(yù)想的代價(jià)，導(dǎo)致結(jié)果上的不公平。

其五，情勢(shì)變更與不可抗力發(fā)生后，合同處理的方式不同。不可抗力的發(fā)生，不一定導(dǎo)致合同的必然解除。如不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致作為標(biāo)的物的特定物的毀損滅失，不能履行時(shí)，可以解除合同；如不可抗力的發(fā)生僅僅導(dǎo)致沒(méi)有按期履行，不可抗力過(guò)后，仍然可以履行，則可以免除逾期履行的責(zé)任，不可擅自解除合同。合同法第117條規(guī)定："因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。"本條只規(guī)定發(fā)生不可抗力可以"免除責(zé)任"，未規(guī)定"解除合同"。合同法第94條規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。可見(jiàn)只有當(dāng)"不能實(shí)現(xiàn)合同目的"時(shí)，不可抗力的發(fā)生才能賦予當(dāng)事人解除權(quán)。情勢(shì)變更的發(fā)生，債務(wù)人可以要求與債權(quán)人就內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。但是應(yīng)當(dāng)指出，情勢(shì)變更制度的主要法律意義在于通過(guò)變更合同內(nèi)容來(lái)平衡合同當(dāng)事人的利益，而不在于簡(jiǎn)單地通過(guò)解除行為來(lái)消滅合同。

其六，從適用的范圍來(lái)看，不可抗力除適用于合同法領(lǐng)域外，還可以適用于侵權(quán)行為法；而一般意義上的情勢(shì)變更主要適用于相對(duì)法律關(guān)系，主要是對(duì)合同關(guān)系造成影響。

四、不可抗力與情勢(shì)變更的法律現(xiàn)狀及不足

（一）、立法關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更的規(guī)定

我國(guó)《合同法》第一百一十七條規(guī)定："本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。"

我國(guó)雖然在相關(guān)的法律、法規(guī)和司法判例中出現(xiàn)了關(guān)于情勢(shì)變更原則的內(nèi)容，但是一直沒(méi)有形成明確的法律規(guī)范，在學(xué)者們一直努力呼吁立法對(duì)情勢(shì)變更原則進(jìn)行規(guī)制的背景下，1999年開(kāi)始制定的統(tǒng)一合同法規(guī)定了情勢(shì)變更原則。但是，在最后通過(guò)合同法時(shí)卻刪掉了此項(xiàng)原則。而后在法釋【2009】5號(hào)第26條則對(duì)情事變更原則作了原則性規(guī)定。

（二）、不可抗力與情勢(shì)變更相關(guān)規(guī)定的欠缺

分析研究發(fā)現(xiàn)，立法上關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更的相關(guān)規(guī)定有不少欠缺，歸納起來(lái)有如下三點(diǎn)：

第一，忽視不可抗力與情勢(shì)變遷的區(qū)別和不同功能，將它們混同起來(lái)在同一條款中加以規(guī)定。如我國(guó)現(xiàn)行《合同法》第117條規(guī)定"因不可抗力而不能履行合同時(shí)，可以免于承擔(dān)違約責(zé)任"的同時(shí)，第94條又規(guī)定："因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的"的"當(dāng)事人一方可通知對(duì)方解除合同"。第96條規(guī)定："當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的,應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的,可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。"這就給人造成"遇不可抗力時(shí)，既可以解除合同，又可以免除違約責(zé)任"的錯(cuò)覺(jué)。因此，有關(guān)此項(xiàng)的內(nèi)容應(yīng)該在情勢(shì)變遷條款中加以規(guī)定，而不應(yīng)該規(guī)定在不可抗力條款中。

第二，對(duì)不可抗力與情勢(shì)變遷的范圍界定不明。如《合同法》討論稿中曾將"由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等客觀情勢(shì)發(fā)生巨大變化"列為情勢(shì)變遷的范圍。筆者認(rèn)為，不可抗力、情勢(shì)變遷和意外事故三者的范圍各不相同。不可抗力的范圍包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、封鎖禁運(yùn)和社會(huì)動(dòng)亂。意外事件包括"國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等客觀情勢(shì)發(fā)生巨大變化"的情形。情勢(shì)變遷的范圍只包括貨幣、物價(jià)的暴漲暴跌，而不包括其他。因此，不能把不可抗力和國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等客觀情勢(shì)的巨大變化等意外事件拉入情勢(shì)變遷的范圍。

第三，法律關(guān)于情勢(shì)變遷對(duì)合同影響的程度規(guī)定不明。法律往往只規(guī)定因情勢(shì)變遷使合同履行艱難，以至于合同若按原條款履行，便會(huì)造成雙方利益的重大失衡而顯失公平的，即可以情勢(shì)變遷為由，請(qǐng)求變更或解釋合同。至于何謂艱難和"顯失公平"標(biāo)準(zhǔn)如何掌握，法律大都未作規(guī)定，從而給理解和執(zhí)行法律造成了困難。

    五、完善情勢(shì)變更原則的立法建議

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法律雖無(wú)情勢(shì)變更的規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活中，因情勢(shì)變遷而引發(fā)的合同糾紛卻屢見(jiàn)不鮮。這些糾紛中，一部分因無(wú)法律根據(jù)卻變更或解除合同而發(fā)展為違約糾紛。另一部分并不考慮有無(wú)法律依據(jù)而仍然訴至法院，成為人民法院"變更之訴"的主要案源。

為了解決這些糾紛，最高人民法院和有關(guān)行政機(jī)關(guān)不得不在特定范圍內(nèi)對(duì)情勢(shì)變遷問(wèn)題做出規(guī)定。例如，最高人民法院《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定："因不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無(wú)過(guò)失但無(wú)法防止的外因使企業(yè)無(wú)法履行承包經(jīng)營(yíng)合同時(shí)，合同雙方可以變更或解除承包經(jīng)營(yíng)合同。"這些規(guī)定，實(shí)際上就是情勢(shì)變遷制度的基本內(nèi)容。一方面這些糾紛大量發(fā)生，另一方面卻又缺乏關(guān)于情勢(shì)變遷的立法。

實(shí)際上，在《合同法》未出臺(tái)前，我們已經(jīng)按照情勢(shì)變更原則來(lái)處理合同履行中出現(xiàn)的相關(guān)問(wèn)題。1993年5月，最高人民法院《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作會(huì)議紀(jì)要》指出："由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見(jiàn)的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更的原則變更或解除合同。"這表明我國(guó)立法和司法已承認(rèn)情勢(shì)變更原則。其后在實(shí)踐中，法院已開(kāi)始運(yùn)用情勢(shì)變更原則來(lái)解決具體問(wèn)題，從而維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。這種情況一直持續(xù)至《合同法》誕生，可惜《合同法》對(duì)該原則沒(méi)有規(guī)定。

近年來(lái)，隨著改革進(jìn)程加快，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本確立，尤其是我國(guó)加入WTO進(jìn)入全球經(jīng)濟(jì)共同體后，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活更加日趨復(fù)雜多變。國(guó)際經(jīng)濟(jì)風(fēng)云變幻，涉外合同數(shù)量不斷增加，從長(zhǎng)遠(yuǎn)未來(lái)完善合同法與國(guó)際法律銜接方面來(lái)看，情勢(shì)變更原則在合同法中的確立勢(shì)在必行。國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)大的波動(dòng)的可能性不斷增強(qiáng)，合同的情勢(shì)變更將在所難免。現(xiàn)在如何處理這些糾紛，法官如果仍依據(jù)有關(guān)司法解釋，運(yùn)用情勢(shì)變更原則來(lái)處理案件，似嫌底氣不足，因?yàn)椤逗贤ā防锂吘刮礊橹苯右?guī)定，情勢(shì)變更仍是司法實(shí)踐中回避不了的問(wèn)題。據(jù)此，今后的民事立法中應(yīng)制定情勢(shì)變更原則條款，以及時(shí)打開(kāi)某些死結(jié)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，維護(hù)社會(huì)公平正義。縱觀國(guó)外情勢(shì)變更原則的立法模式，不外乎有以下三種：其一，通過(guò)制定特別民事法律確立情勢(shì)變更原則；其二，在民事基本法中概括成法律條文，作為一條法律原則存在；其三，判例。

在我國(guó)設(shè)立情勢(shì)變更原則，其目的不是為了解決特別時(shí)期的特定事件，因此我們國(guó)家無(wú)需對(duì)該原則特別立法。同時(shí)，判例也非我們國(guó)家的法律形式，因也不能用判例的形式確立該原則。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)情勢(shì)變更原則應(yīng)采取第二種立法模式，即規(guī)定到《合同法》中去，將來(lái)修訂《合同法》時(shí)仍應(yīng)將情勢(shì)變更原則作為合同履行的一項(xiàng)原則或者在制定民法典時(shí)，直接規(guī)定情勢(shì)變更原則條款。筆者建議，為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，修改99年《合同法》，并參照法釋【2009】5號(hào)第26條的規(guī)定，在合同法里明文規(guī)定：民事法律行為成立后，因不可歸責(zé)于行為人的事由，而行為人無(wú)法預(yù)料，致使情勢(shì)發(fā)生根本性的變化，導(dǎo)致當(dāng)事人的行為目的不能實(shí)現(xiàn)，如維系當(dāng)初法律行為的法律效力則顯失公平時(shí)，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)關(guān)予以變更或解除。同時(shí)，詳加規(guī)定情勢(shì)變更原則的構(gòu)成要件及內(nèi)容條款，即合同在履行中符合情勢(shì)變更要件的，適用情勢(shì)變更原則。