[論文概要]  委托調(diào)解制度，繼承了"和諧""中庸"傳統(tǒng)法律文化，加之近年來西方ADR的引入，在構(gòu)建社會主義和諧社會的今天，顯示出其獨(dú)特魅力。充分利用社會資源解決糾紛，通過委托調(diào)解降低司法成本，是西方國家解決社會糾紛的主渠道，在國內(nèi)，雖未成為主渠道，但也已成為司法理論實(shí)務(wù)界的共識。但在人們越來越看清它潛在的價(jià)值的同時(shí)，作為一種有效的解決糾紛的替代方式，又為什么在司法實(shí)踐中沒有能夠獲得較大范圍、較快速度推廣與利用呢？立法闕如，制度缺失，主體不明等是制約委托調(diào)解功能價(jià)值發(fā)揮的瓶頸，構(gòu)建相對完善的委托調(diào)解機(jī)制迫在眉睫。

委托調(diào)解，是人民法院將案件委托給法院之外的人員進(jìn)行調(diào)解的一種訴訟活動。委托調(diào)解工作方式，對于充分依托社會資源，有效化解矛盾糾紛，構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，促進(jìn)社會和諧具有十分重要的意義。但是，作為一種解決糾紛的替代方式，至今尚未走進(jìn)國家立法，長期被法官當(dāng)作訴訟調(diào)解制度的"附屬品"，不能正常發(fā)揮其獨(dú)特之功效。在構(gòu)建和諧社會的大背景下，委托調(diào)解方式引起了司法界的注意。但是，由于缺乏訴訟法的規(guī)制，司法中委托調(diào)解的隨意性、效率低、不平衡的問題日益顯現(xiàn)。筆者擬結(jié)合我國構(gòu)建社會主義和諧社會的國情，對如何構(gòu)建委托調(diào)解機(jī)制作些許探討。

一、委托調(diào)解制度的發(fā)展

在我國，委托調(diào)解制度深受"和諧""中庸"思想的影響，加之近年來西方ADR的引入，在構(gòu)建社會主義和諧社會的今天，它的生命力越顯旺盛。

1、委托調(diào)解的法律淵源。在以儒家倫理為核心的中國傳統(tǒng)法律文化中，"和諧"具有核心地位。正如有的學(xué)者所言"古代中國人在整個(gè)自然界尋求秩序的和諧，并將此視為一切人類關(guān)系的理想"。  "和諧"這一倫理觀念，要求人們"敦宗族、和鄉(xiāng)里、戒訴訟"。這一傳統(tǒng)法律文化表現(xiàn)在糾紛的解決上，就體現(xiàn)為：第一，調(diào)解的優(yōu)先地位，一旦糾紛發(fā)生后，和諧遭到破壞，最好通過調(diào)和來予以修復(fù)。對后果的追求更多的是和諧關(guān)系的恢復(fù)，而不是對利益的追逐。第二，糾紛往往不訴諸官府而是救助于民間按公正和倫理常情解決。民間解決紛爭，首先考慮"情"，其次是"禮"，然后是"理"，最后才訴諸"法"。雖然這種糾紛解決的法律文化的形成與儒家倫理的教化、自然經(jīng)濟(jì)的形態(tài)、以及熟人社會的結(jié)構(gòu)是相適應(yīng)的，然而，當(dāng)這種對糾紛解決的認(rèn)識在歷史的長河中形成為一種歷史文化力量時(shí)，就其作為一種法律文化，而不會隨著社會形態(tài)的變化而馬上發(fā)生斷裂。在迅速走上法制現(xiàn)代化道路的當(dāng)代中國，傳統(tǒng)法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影響著每一個(gè)中國人的法律生活。法律傳統(tǒng)不僅是過去的概念，而且是現(xiàn)時(shí)的概念，甚至是未來的概念。之所以如此，其主要原因在于，隨著社會不斷科學(xué)化，法律傳統(tǒng)逐漸形成為一種歷史文化力量，它具有深厚的社會基礎(chǔ)，存在于普通民眾的法律意識、心理、習(xí)慣、行為方式及生活過程之中，因而與一個(gè)社會的有機(jī)體密不可分。甚至在某種程度上法律傳統(tǒng)成了社會成員信仰或認(rèn)同的載體。

2、ADR的引入，將委托調(diào)解機(jī)制注入的新的活力。ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決方式，是一個(gè)為當(dāng)前各國司法界共同承認(rèn)并經(jīng)常使用的一個(gè)新概念。盡管這一概念產(chǎn)生于英語國家，但日本、韓國等國家在司法改革過程中都引進(jìn)了這一概念，并根據(jù)本國的國情加以改造、發(fā)展。對我國來說，ADR的做法一直存在，被學(xué)者稱這為"東方經(jīng)驗(yàn)"的人民調(diào)解就是典型的ADR，而且比西方的所謂ADR要早得多。但是，由于我國一直沒有賦予人民調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的拘束力，致使人民調(diào)解的發(fā)展在很大程度上受到了影響，人民調(diào)解糾紛的數(shù)量逐年下降。有鑒于此，2003年9月16日，最高人民法院制定了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）又將ADR領(lǐng)域中的另一個(gè)概念，即"法院附設(shè)ADR"的發(fā)展推向了一個(gè)新的階段。所謂"法院附設(shè)ADR"，是指在法院主導(dǎo)下或者在法院委托、指派人員的主導(dǎo)下進(jìn)行的，以非訴訟方式解決糾紛的活動，其中，委托調(diào)解機(jī)制是一種典型非訟解決糾紛的方式，它與由社會主導(dǎo)的ADR的根本不同在于法院的介入。在案件處理過程中，可以由法院之外的其他力量介入甚至成為主導(dǎo)，以期達(dá)成解決方案，進(jìn)入正式的庭審并由法官作為判決只是在上述方法失敗的情況才能采取的最后手段。委托調(diào)解機(jī)制是法院將訴訟外的糾紛解決渠道與司法的強(qiáng)制力和正式的訴訟程序有機(jī)結(jié)合在一起的產(chǎn)物。這種方式比我國以前實(shí)施的人民法院指導(dǎo)人民調(diào)解委員會工作但又不能賦予其執(zhí)行力的制度向前邁了一大步。

3、當(dāng)今委托調(diào)解制度的存廢之爭。委托調(diào)解機(jī)制的結(jié)構(gòu)性特征容納了社會現(xiàn)實(shí)中糾紛者對"實(shí)質(zhì)公正"的追求，這是不是與法制現(xiàn)代化相悖？有學(xué)者認(rèn)為：法制現(xiàn)代化表現(xiàn)在司法上，就是對"程序公正"的追求。 。也有學(xué)者認(rèn)為，委托調(diào)解作為法院解決糾紛的一種機(jī)制，與法制現(xiàn)代化并不矛盾。理由是：⑴法制現(xiàn)代化根源于物質(zhì)生活關(guān)系的變遷，法律意義上的糾紛解決機(jī)制的改革要回應(yīng)社會的現(xiàn)實(shí)需求，而不是社會現(xiàn)實(shí)的反過來與設(shè)計(jì)好的制度相適應(yīng)。在我國由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變過程中，社會生活條件是多樣的，糾紛是多樣的，糾紛者對解決糾紛的需求也是多樣的。因此，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人多樣的糾紛解決程序，以回應(yīng)不同的社會糾紛解決的需求。⑵一個(gè)國家法制現(xiàn)代化的過程，在一定意義上可以說是傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性兩種因素對立統(tǒng)一的矛盾運(yùn)動過程。法律的現(xiàn)代性，一方面意味著對法律的傳統(tǒng)性的歷史性否定和時(shí)代超越，這種否定與超越體現(xiàn)了法律發(fā)展過程的階段性；另一方面，法律的現(xiàn)代性也內(nèi)在地包含有對傳統(tǒng)法律文化中某些積極因素的肯定和繼承，這種肯定和繼承反映了法律發(fā)展過程的歷史連續(xù)性……正因?yàn)槿绱耍谝粋€(gè)國家的法律變革過程中，必然存在著傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制相容的歷史可能性。委托調(diào)解作為一種糾紛解決機(jī)制，能夠滿足人們對"實(shí)質(zhì)公正"的追求以及"和諧"解決糾紛的法律文化意識。⑶委托調(diào)解對"實(shí)質(zhì)公正"的追求，是我國法制現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。正如馬克思所說："審判程序和法二者之間的關(guān)系如此密切，就像植物的外形與植物的關(guān)系，動物的外形與血肉的聯(lián)系一樣。審判程序和法律應(yīng)該具有同樣的精神，因?yàn)閷徟谐绦蛑皇欠傻闹睾闲问剑蚨彩欠傻膬?nèi)部重合的表現(xiàn)。" 

二、委托調(diào)解的法律意義及功能價(jià)值

1、構(gòu)建和諧社會的價(jià)值。法院的主要作用是通過法律的適用來解決糾紛。但是，由于法律規(guī)則的含義有一定程度的不確定性，因此某些案件雖然經(jīng)過了司法裁判并被賦予既判力，但社會矛盾可能并沒有真正解決，因此有"官了民不了"這一說。而通過委托調(diào)解方式解決糾紛，將充分調(diào)動當(dāng)事人的意愿，依靠當(dāng)事人之間的"合意"，使當(dāng)事人在權(quán)衡利弊之后，自愿形成解決糾紛的方案。由于委托調(diào)解是建立在當(dāng)事人自愿之上，因此對當(dāng)事人有更大的安撫力，可以在一定程度上減少上訪、申訴，減少社會不安因素。這種糾紛解決方式的效果是普通的司法裁判難以達(dá)到的。在中國當(dāng)前的國情下，運(yùn)用上述方式解決糾紛還可以減輕人民法院所承受的社會壓力，并有助于實(shí)現(xiàn)司法民主，提高司法公信。

2、基層法院不可或缺的解決糾紛模式。委托調(diào)解追求的價(jià)值理念--實(shí)質(zhì)上的公正（糾紛的實(shí)質(zhì)解決）。首先，在委托調(diào)解模式下，法官具有人格化權(quán)威的特征。在委托調(diào)解糾紛的功能得到充分發(fā)揮之時(shí)，法官被要求與群眾"打成一片"。所以，這時(shí)的法官，尤其是基層法院法官，在糾紛者的眼里是一種人格化的權(quán)威。司法實(shí)踐中，許多被稱為"調(diào)解能手"法官們，他們的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)之一，就是委托當(dāng)?shù)氐挠型耸浚ㄈ甾r(nóng)村的德高望重的老人、城市居委會中熱心公益事業(yè)的成員、常在一個(gè)地方服務(wù)得到大家認(rèn)可的片警）參加調(diào)解，調(diào)解協(xié)議往往容易達(dá)成。基層法庭中調(diào)解成功率較高的法官，不是高高在上的，而是在一個(gè)地方工作了幾年甚至十幾年，當(dāng)?shù)厝罕娡ㄟ^與其日常的接觸，對其有所了解，乃至信任，大量糾紛往往通過委托調(diào)解得已順利調(diào)結(jié)。其次，委托調(diào)解的基準(zhǔn)是"情""理"與法律的基本原則，而不是邏輯嚴(yán)密的形式化的法律。調(diào)解基準(zhǔn)適用的順序?yàn)榍?span lang="EN-US">--理--法。這種調(diào)解基準(zhǔn)順序的運(yùn)用更能為糾紛者所接受，尤其是在廣大鄉(xiāng)村。在這里，國家法并沒有完全深入民間，存在著國家法與民間法的越來越多對立。這種民間法多表現(xiàn)為缺乏形式要件，與國家法的基本精神不相違背的情理。正如有的學(xué)者所言：秋菊所要"說法"，恐怕不是最后她得到的那種樣子，也不是有些學(xué)者眼中的"說法" 。再次，委托調(diào)解所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)常常需要法官主動的深入調(diào)查，而不是坐等當(dāng)事人提供。因?yàn)椋姓{(diào)解追求的是實(shí)質(zhì)上的公正。在我國有些當(dāng)事人舉證能力不足，完全讓當(dāng)事人舉證證明自己的主張，既不現(xiàn)實(shí)，而且違背了訴訟追求事實(shí)

3、節(jié)約司法資源、利用社會功能解決糾紛的有效路徑。在我國，訴訟案件以每年百分之十幾的速度增長，司法資源日顯短缺，當(dāng)事人付出的訴訟成本也越來越高。法院的規(guī)模不可能與案件增長速度作同比擴(kuò)大，而社會成員為訴訟所支付的成本并不能產(chǎn)生與其投資產(chǎn)業(yè)相同的效益。因此，利用社會資源解決糾紛，已成為司法制度中受到各國重視和借鑒的重要原則。法院通過鼓勵、引導(dǎo)、主導(dǎo)訴訟外的糾紛解決方式，可以在最短的時(shí)間內(nèi)促進(jìn)解決糾紛，減少司法資源的投放和案件積壓，并能在一定程度上維持當(dāng)事人之間順暢的關(guān)系，降低這一層次上的交易成本，提高糾紛解決的效率。

三、當(dāng)前委托調(diào)解存在的問題及誤區(qū)

利用社會資源解決糾紛，通過委托調(diào)解降低司法成本，已成為司法理論實(shí)務(wù)界的共識，尤其近年來ADR的引入，人們越來越看清它潛在的價(jià)值，但又為什么委托調(diào)解沒有在司法實(shí)踐中能夠獲得較大范圍、較快速度推廣與利用呢？筆者以為，可能與以下原因不無關(guān)系。

1、立法上，訴訟法中委托調(diào)解制度闕如。委托調(diào)解應(yīng)當(dāng)成為一項(xiàng)專門制度走進(jìn)國家立法。司法實(shí)踐中，對受托調(diào)解人的權(quán)利保障、對參與調(diào)解的經(jīng)濟(jì)保障、對當(dāng)事人在委托調(diào)解中的機(jī)密保障、委托調(diào)解的程序保障等等，都沒有相應(yīng)的規(guī)定。西方國家的接受委托調(diào)解費(fèi)用上的減讓措施、對不接受委托調(diào)解結(jié)果的懲罰措施等則更沒有規(guī)定。因此，我們可以說，在我國尚缺乏強(qiáng)制性接受調(diào)解程序，一切以當(dāng)事人的自愿為前提，這樣必然產(chǎn)生啟動委托調(diào)解程序少的局面，而實(shí)務(wù)中，法院仍然是賣著自己的老面子去邀請其他單位或個(gè)人來委托調(diào)解，這必然使委托調(diào)解制度走向萎縮。因此，筆者認(rèn)為，目前這種純粹的、信賴當(dāng)事人申請的、合意式的法院委托調(diào)解不能完全適應(yīng)解決糾紛的需要，最高院規(guī)定的幾種法院糾紛替代解決方式在實(shí)踐中可能會遭遇相當(dāng)大的阻力，弄不好會遭到閑置的結(jié)果，現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定有必要按照具體化、操作化的要求作進(jìn)一步的改革和完善。

2、司法中，法官把委托解決作為應(yīng)景之作。在我國長期的司法實(shí)踐中，即使法律已經(jīng)明文規(guī)定的法院附設(shè)ADR方式也沒有得到有效實(shí)施，原因是多方面的，其中最重要的認(rèn)識問題。通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，司法活動是一種神圣、嚴(yán)肅的活動，只有國家官員（法官）才能介入，其他人員無權(quán)也沒有渠道進(jìn)入。由于片面強(qiáng)調(diào)司法的嚴(yán)肅性，致使司法制度的核心目的--解決糾紛被淡化，相應(yīng)的委托調(diào)解等靈活性的解決糾紛機(jī)制也被視為"離經(jīng)叛道"，因此，法官在審判實(shí)踐中能夠運(yùn)用委托調(diào)解方式解決糾紛，也是為應(yīng)付"構(gòu)建大調(diào)解格局"的要求，不能夠自覺地、大量的利用社會資源解決糾紛。據(jù)某法院調(diào)查顯示，法院在調(diào)解中未利用ADR，只是靠自身力量進(jìn)行調(diào)解的占到總調(diào)解案件數(shù)的89.6%，只有少數(shù)案件的調(diào)解運(yùn)用了ADR的方式。這與西方國家的案件只有少數(shù)案件進(jìn)入審判程序，而多數(shù)案件都在替代性糾紛解決方式下得以解決的情況相比，我們的ADR建設(shè)與利用程序還是剛剛起步的低級水平。

3、調(diào)解時(shí)，當(dāng)事人對受委托人的公信度、對調(diào)解效力存有疑惑。在當(dāng)代中國，不少的當(dāng)事人都有這樣的認(rèn)識，即案件一審判決后還可以上訴，終審之后還可以申訴，申訴不成就上訪，不達(dá)目的不罷休，總有一天會達(dá)到自己的目的。同時(shí)，對于當(dāng)事人來說，近年來，總體上維權(quán)意識有較大提高，但是法律意識不強(qiáng)，對法律的預(yù)見性很差，往往帶有盲目性與偏激性，導(dǎo)致調(diào)解難度的增大。至于委托調(diào)解，對受托調(diào)解人缺乏公信，而對委托調(diào)解達(dá)成的協(xié)議認(rèn)為是非官方的，對協(xié)議的法律效力則更加存疑。

四、委托調(diào)解制度的構(gòu)建

構(gòu)建委托調(diào)解制度并不是一朝一夕的事，而是一個(gè)不斷積累、逐步完善的過程，它的建立必須與國情相結(jié)合，"在設(shè)計(jì)建構(gòu)多元化糾紛解決機(jī)制之際，不僅要考慮到一個(gè)國家現(xiàn)有制度之間協(xié)調(diào)，還要考慮到社會成員的可接受程度、成本和運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)可能性"  當(dāng)然，難以推行并不排除我們對該制度的積極追求與探索，我們要認(rèn)真研究中國的國情，在法治的前提下求得各種利益的平衡，在和諧的社會秩序中求得整體發(fā)展，調(diào)動社會資源，充分利用委托調(diào)解等替代解決糾紛的方式減少社會矛盾，以簡便快捷、當(dāng)事人為主導(dǎo)、具有人性化的程序，構(gòu)建相對完善的委托調(diào)解機(jī)制。筆者以為，從目前我國國情出發(fā)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面構(gòu)建委托調(diào)解機(jī)制。

1、能夠作為委托調(diào)解的主體。《規(guī)定》第3條規(guī)定："根據(jù)民事訴訟法第八十七條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗(yàn)、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個(gè)人委托調(diào)解工作。經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個(gè)人對案件進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。"這是目前法院委托調(diào)解工作的最主要的法律依據(jù)，但這一制度的法律依據(jù)是民事訴訟法第八十七條的規(guī)定，即"人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。"因此，這一制度并不是《規(guī)定》新創(chuàng)，而是在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上的發(fā)展和完善。《規(guī)定》對受委托人的條件作了一些規(guī)定，具體分為以下幾種：與當(dāng)事人有特定關(guān)系的單位或個(gè)人；與案件有一定聯(lián)系的單位或個(gè)人；具有專門知識的個(gè)人；有特定社會經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人；上述單位和個(gè)人的選擇必須有利于促成調(diào)解。《規(guī)定》中所提到的受托調(diào)解人的條件和類型并不難理解，但有幾點(diǎn)需要特別注意：

一是受托調(diào)解人制度的適用在一般情況下不必考慮委托調(diào)解的"回避"問題，但有明顯、直接利害關(guān)系的單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)排除在外。對受托調(diào)解人的要求與對法官的要求不同，其根本原因在于法官的職責(zé)不僅僅是解決糾紛，而且是要通過適用法律解決糾紛。如果存在法規(guī)定的回避事由，法官職責(zé)的公正履行就失去了保障，而以公正作為代價(jià)換取其他無法與之相比的價(jià)值，是得不償失的。但受托調(diào)解人的核心目標(biāo)是解決糾紛，而且糾紛一旦通過調(diào)解方式解決，即使存在一些法律的錯誤，也會為其他法律原則所覆蓋。當(dāng)然，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容還會受到法官的司法確認(rèn)、制作調(diào)解書兩道程序的監(jiān)督，因此較松的回避條件不會成為公正解決糾紛的障礙。

二是注意區(qū)分受托調(diào)解人與人民陪審員的作用，擺正兩者的關(guān)系。目前，有的法院將人民陪審員當(dāng)作法院的受托調(diào)解人員使用，把一些簡單的案件交給陪審員去調(diào)解處理，其結(jié)果由獨(dú)任審判員認(rèn)可或者由以合議庭的名義認(rèn)可。這種做法與法律并不抵觸，但與新的司法解釋中規(guī)定的受托調(diào)解人制度基本上是重合的。根據(jù)法律規(guī)定，陪審員參加人民法院的審判是合議庭的組成人員，其身份與審判人員相同，而法院委托的調(diào)解人不能與之相比。

三是要區(qū)分受托調(diào)解人與法院的審判輔助人員的不同作用。在審判方式改革過程中，有些法院根據(jù)法官職業(yè)化、精英化的要求，建立了法官助理隊(duì)伍。原來的一些審判員、助理審判員調(diào)整到法官助理的崗位上，專職從事審判前程序事項(xiàng)與調(diào)解等工作，為審判法官提供幫助。這些人員所從事的工作在某種程度上也屬于ADR的內(nèi)容，而法院的官方活動，是一種審判輔助工作，這也是它與受托調(diào)解人的根本不同。

2、委托調(diào)解案件適用范圍。一個(gè)案件能否通過調(diào)解解決，取決于多種因素。《民事訴訟法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解的民事案件的類型，但沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用"委托調(diào)解制度"的案件類型。因此，哪些案件適用這一制度，完全在于法官的經(jīng)驗(yàn)判斷。一般說來，所有可以適用訴訟調(diào)解的案件，均可以采用委托調(diào)解的做法。這就在較大程度上擴(kuò)大了委托調(diào)解的適用范圍，也在更大程度上把判斷標(biāo)準(zhǔn)讓給了法官自行把握。不過，采用委托調(diào)解還應(yīng)具備其他條件，例如當(dāng)事人對委托調(diào)解制度的接受程度、一些法定不宜讓當(dāng)事人處分權(quán)利的案件等等。針對目前基層法院一般民事案件的特點(diǎn)，下列案件可以進(jìn)行委托調(diào)解：婚姻家庭糾紛案件；相鄰關(guān)系糾紛案件；交通事故、人身損害賠償糾紛案件；商事債務(wù)糾紛案件；農(nóng)村土地承包、宅基地糾紛案件財(cái)產(chǎn)；勞動、勞務(wù)合同糾紛案件；刑事附帶民事案件，刑事自訴案件 ；其他可以委托調(diào)解的案件。 下列案件不得進(jìn)行委托調(diào)解：確認(rèn)民事行為無效的案件；涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的案件；適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；其他依法律和案件性質(zhì)不能進(jìn)行委托調(diào)解的案件。

3、委托解調(diào)須征得雙方當(dāng)事人同意。由于受托調(diào)解人不屬于法院的工作人員，所以當(dāng)法院將案件交給他處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得當(dāng)事人的同意。這里所說的同意，僅指各方當(dāng)事人同意進(jìn)行解調(diào)，并同意由法院受托調(diào)解人承擔(dān)此項(xiàng)工作。《規(guī)定》并不要求各方人都同意某特定的受委托人擔(dān)任調(diào)解人。實(shí)際上，一些地方法院已經(jīng)開始嘗試這些做法，即把案件委托給在法院協(xié)助工作的民調(diào)人員、社團(tuán)人員，由其進(jìn)行第一道程序。如果能促成雙方達(dá)成協(xié)議，則依法制作調(diào)解書或準(zhǔn)許其和解后撤訴。否則，轉(zhuǎn)入正式的審判程序。這些做法在美國一些州法院也有實(shí)踐，稱之為"強(qiáng)制ADR"。但是，在我國目前的情況下，征得當(dāng)事人同意可以避免當(dāng)事人的不必要的緊張，防止審判人員濫用權(quán)力，確保調(diào)解活動的自愿性和合法性。

4、委托調(diào)解案件低費(fèi)原則。委托調(diào)解機(jī)制的推行，一個(gè)關(guān)鍵因素就是經(jīng)濟(jì)和費(fèi)用問題。如果訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和辦法不加以改革，不能使當(dāng)事人從參加委托調(diào)解方式中獲得益處（指降低訴訟成本），不能使受托調(diào)解人獲得相應(yīng)的回報(bào)（包括社會承認(rèn)和經(jīng)濟(jì)利益），這些制度就難以真正發(fā)展起來。因此，人民法院還應(yīng)當(dāng)通過經(jīng)濟(jì)手段（包括訴訟費(fèi)管理辦法等）鼓勵雙方當(dāng)事人積極使用委托調(diào)解方式。在發(fā)展到一定階段之后，法院可以現(xiàn)時(shí)發(fā)揮委托調(diào)解的主導(dǎo)作用，逐步引導(dǎo)委托調(diào)解向公益性產(chǎn)業(yè)的方向發(fā)展。人民法院可以與一些社會團(tuán)體（律師協(xié)會、老師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、商會等）建立固定的聯(lián)系，由這些團(tuán)體根據(jù)法院的要求和當(dāng)事人的需要，提供專門的調(diào)解人，并收取適當(dāng)報(bào)酬。另外，對于受托調(diào)解人報(bào)酬問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公益性優(yōu)先的原則確定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。

5、委托調(diào)解達(dá)成協(xié)議的效力。《規(guī)定》第3條第2款規(guī)定："經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個(gè)人對案件進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。"第4條第1款規(guī)定："當(dāng)事人在訴訟過程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書。……"這兩條規(guī)定建立了我國民事訴訟程序裁判中的一項(xiàng)新的制度，即協(xié)議確認(rèn)制度。制度明確規(guī)定司法確認(rèn)的條件：必須有書面的調(diào)解協(xié)議；法官必須口頭詢問各方當(dāng)事人了解書面協(xié)議的所有內(nèi)容，了解這些內(nèi)容將對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響，是不是當(dāng)事人的真實(shí)意思等問題；《規(guī)定》還規(guī)定了法官應(yīng)按第12條法律標(biāo)準(zhǔn)對協(xié)議進(jìn)行審查。目前應(yīng)當(dāng)注意的，法官協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)與法官對案件作出裁判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。此時(shí)，法官對事實(shí)問題所負(fù)的審查責(zé)任只是避免出現(xiàn)濫用職權(quán)，即存在明顯和重大事實(shí)錯誤而仍然予以確認(rèn)，而法律問題的審查職責(zé)只限于《規(guī)定》第12條所列4項(xiàng)禁止條件。當(dāng)然，也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為法官根本就不當(dāng)對事實(shí)問題進(jìn)行審查，而《規(guī)定》中也沒有規(guī)定事實(shí)審查的內(nèi)容。從法官的基本職責(zé)考慮，對明確和重大事實(shí)錯誤的審查是法官的固有職責(zé)，或許無須法律明文規(guī)定。實(shí)際上，書面調(diào)解協(xié)議涉及事實(shí)的內(nèi)容本來就很少。對于經(jīng)受托調(diào)解人調(diào)解后達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請制作調(diào)解書。但是，此時(shí)調(diào)解書的意義與法院主持調(diào)解形成的調(diào)解書已經(jīng)不完全一樣了。從某種程度上說，經(jīng)司法確認(rèn)后的調(diào)解協(xié)議已經(jīng)取代了調(diào)解書的地位。即使沒有制作調(diào)解書，調(diào)解協(xié)議也可以直接作為執(zhí)行依據(jù)。但是，由于這是一個(gè)全新的制度，而多數(shù)當(dāng)事人還比較習(xí)慣于以調(diào)解的形式結(jié)案和作為執(zhí)行依據(jù)。因此，《規(guī)定》仍然保留了制作調(diào)解書的途徑。

6、委托調(diào)解工作的基礎(chǔ)工作。一是組織工作。在立案庭或者民庭指定專人管理相關(guān)工作，負(fù)責(zé)受托調(diào)解人的聯(lián)絡(luò)、協(xié)調(diào)工作；建立受托調(diào)解人資格制度，規(guī)定必要的條件；所在社區(qū)（村民組）的主要社會團(tuán)體、自治組織、主要企業(yè)建立聯(lián)系，鼓勵其參與并建立調(diào)解人隊(duì)伍；與專業(yè)（行業(yè)）協(xié)會建立聯(lián)系，鼓勵其在內(nèi)部建立自己的糾紛解決機(jī)制，并與法院的訴訟活動結(jié)合起來；對可能加入法院委托調(diào)解程序的調(diào)解人員進(jìn)行必要的培訓(xùn)；為受托調(diào)解人制定《職業(yè)道德準(zhǔn)則》，加強(qiáng)其自律管理，防止出現(xiàn)破壞司法程序、司法公信的行為發(fā)生。二是制定操作規(guī)則。作為新的工作機(jī)制，要在積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，陸續(xù)制定和完善相關(guān)的操作規(guī)范，統(tǒng)一做法，如《委托調(diào)解操作規(guī)程》《委托調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)規(guī)則》。三是提供"硬件設(shè)施"。隨著法院辦公條件的改善和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，法院可以為接受委托從事調(diào)解工作的人員提供一些辦公室、協(xié)調(diào)室、休息室，并提供必要的辦公條件。從整體上看，法院在這方面的投入可以在一定程度上緩解法院的工作壓力，使法院集中力量辦好重要、復(fù)雜的案件，符合成本效益原則。四是在長期實(shí)踐的基礎(chǔ)上，法院可以列出自己優(yōu)先選擇的受托調(diào)解人"名單"。一般說來法官沒有必要制定諸如"受托調(diào)解人"名單和有關(guān)資格條件之類的文件，因?yàn)椴煌愋偷陌讣赡苄枰鶕?jù)不同情況邀請不同類型的受托調(diào)解人。因此，邀請何種類型的受托調(diào)解人，應(yīng)當(dāng)因案而異。但是，在數(shù)十年的司法實(shí)踐中，特別是基層法院已經(jīng)了解了所在社區(qū)、地方情況的前提下，與一些社會組織、個(gè)人、單位等協(xié)調(diào)，制定一些名單也是可能的。

結(jié)語：法院委托調(diào)解工作，作為一種解決糾紛的替代方式，已成為西方一些國家解決糾紛的主渠道。在我國，要著力扭轉(zhuǎn)"人人都說好，實(shí)踐卻很少"的狀況，逐步將其納入國家立法，從委托調(diào)解操作程序，到受委托調(diào)解主體范圍，從確認(rèn)裁判效力到物質(zhì)基礎(chǔ)保障等全方位加以規(guī)制，使其成為法官自覺實(shí)施、受托調(diào)解人樂意參與、當(dāng)事人積極要求的糾紛解決模式，只讓少量案件進(jìn)入訴訟程序，借以降低國家有限的司法資源，充分發(fā)揮其在構(gòu)建社會主義和諧社會的價(jià)值功能。

注釋：

1、［英］李約瑟：《李約瑟文集》，潘吉星主編，陳養(yǎng)正等譯，遼寧科學(xué)技術(shù)出版社1988年版，第338頁。

2、公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第347頁。

3、蔣惠嶺：《法院附設(shè)ADR對我國司法制度的新發(fā)展》，載《審判研究》2005年第一輯。

4、章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的構(gòu)建》，法律出版社2000年版，第6頁。

5、公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第348－349頁。

6、《馬克思恩格斯全集》（第1卷，人民出版社1956年版，第126頁）

7、蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第26頁

8、參見《唐德華和他的四件提案》，載《法制日報(bào)》2004年3月9日。

9、姚志堅(jiān)："當(dāng)前法院附設(shè)ADR的調(diào)查與思考"，載《法律適用2006年第4期，第42頁》

10、同9

11、范愉："以多元化糾紛解決機(jī)制保證社會的可持續(xù)發(fā)展"，載《人民司法》第2期，第7頁。