摘要：任何人的行為只要具有社會危害性、且符合犯罪構成要件就應認定其行為是犯罪行為，而不能因為行為人未達到刑事責任年齡就認為其不構成犯罪。共同犯罪的主體是兩個以上的人或單位，不需要強調達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力這兩個因素。

所謂犯罪事指具有一定的社會危害性，觸犯刑律，應受刑罰處罰的行為，根據我國通行的犯罪構成理論，任何犯罪，都必須具備以下幾個共同要素：（1）犯罪客體，是指我國所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系；（2）犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，說明行為對某種課題造成侵害的客觀事實特征；（3）犯罪主體，是指實施危害社會的行為且依法應承擔刑事責任的人；（4）犯罪主觀方面是指犯罪主體對其實施的危害行為及其結果所抱的心理態度。而是否具備刑事責任能力是否成為犯罪主體的一個重要標準，刑事責任能力又包含諸多方面，本文單就刑事責任年齡進行探討。

刑事責任年齡是指法律所規定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會的行為負刑事責任必須達到的年齡，根據我國法律規定，刑事責任年齡劃分為完全不負刑事責任年齡，相對負刑事責任年齡與完全負刑事責任年齡三個年齡階段。上述規定，主要是從保護未成年人的角度考慮，應該說，具有一定的合理性。但是，筆者認為上述規定也存有一定的缺陷與現實生活相沖突，尤其是在認定是否構成共同犯罪時。

一、與現時司法的沖突

筆者曾經看到一宗特殊的案件，該案例載于江蘇省高級人民法院編寫的《審判研究》2006第六輯上，作者系江蘇省宿遷市中級人民法院張志成法官。現引用其論文中對案情的表述。

袁某是一個13多歲的小男孩，長期在社會上散混，因為小事而與趙某（16歲）結怨，并決定“狠狠教訓”趙某一頓。2004年9月28日，袁某要求其“哥們”王某一起去幫助他教訓人，袁某自己帶了一把尖刀。當來到趙某家后，袁某與趙某雙方言語不和并打起來，袁某即用隨身攜帶的尖刀猛戳趙某大腿和腹部兩刀，王某在旁僅有言語幫助而沒有動手，后兩人逃離現場。趙某因失血過多死亡。

此案例袁某定性為故意傷害致人死亡罪較為妥當的，由于袁某未滿14周歲，基于其認識能力，按照我國的法律不負刑事責任。而該案件存在的較大爭議是對王某的定性處罰，焦點問題就是袁某與王某是不是共同犯罪，能不能以共同犯罪來對王某進行定罪量刑呢？

我國1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第25條對共同犯罪的概念作了明文規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

依筆者所學習的通說理論，即高銘暄、馬克昌先生主編的《刑法學》對《刑法》第25條的理解，先生對共同犯罪主體的觀點是必須是兩個以上達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人或單位。其著作中也明確指出了：“一個達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人和一個未達到刑事年齡的人……黈共同實施危害行為，不構成共同犯罪。”^［1］筆者又查閱了張明楷先生所著的《刑法學》，以及孫國祥先生主編的《新刑法學教程》等一些理論書籍，這些專家、學者的觀點均與高銘暄、馬克昌先生的觀點一致，亦從理論上講，袁某與王某是不構成共同犯罪的，王某在案件中僅起到輔助作用，認定其獨立構成故意傷害致人死亡罪不能成立，則王某應該無罪。

也就是按理論來講的話，王某是無罪的，不負刑事責任。但這種觀點筆者不能認同，舉例而言，假如袁某于相對負刑事責任年齡階段，對該案王某的處理將完全兩樣，不同的年齡段，同樣的結果，對同案犯的處理完全兩樣。筆者認為，有違現代的法治理念，對王某如此認定，不太符合常人的思維。這就需要刑事責任年齡是否為犯罪構成的必備要件重新考慮。

二、對《刑法》第25條共同犯罪中的“人”的理解。

共同犯罪中的“人”是否一定要兩個以上都達到刑事責任年齡呢？目前理論界及刑法理論大家對共同犯罪的成立要件的觀點是：（一）、行為為人兩人以上，共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或單位；（二）、共同的故意行為，從犯罪的客觀方面來看，構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為；（三）、共同的犯罪故意，從犯罪的主觀方面來看，

構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。^［4］筆者認為，這其實是對共同犯罪本身這個法條所作范圍的縮小。

犯罪應當怎樣理解，犯罪分不分年齡呢？是不是因為行為人未達到刑事責任就論定其不構成犯罪或不認為是犯罪呢？犯罪的構成和實現刑事責任是否都要達到刑事責任年齡呢？

《刑法》第13條對犯罪的概念未作出犯罪的年齡問題的說明，未涉及犯罪應該分年齡大小，它只是從犯罪的客體來分析犯罪的屬性，而且理論界對犯罪的年齡問題并未明確提出。但從理論界對刑事責任的分析上看，都認為未達到刑事責任年齡就認為其不構成犯罪，且《刑法》分則中對各種犯罪也都規定了犯罪主體必須是達到刑事責任能力的人或者在某些暴力性犯罪，如故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪中，包括相對負刑事責任能力的人。這很容易讓人理解為未達到刑事責任年齡的人實施的危害行為或者相對負刑事責任能力的人犯某些暴力性犯罪以外罪行的就不是犯罪行為。但筆者認為，針對現在未成年人犯罪的低齡化、手段成人化、后果嚴重化之特點，認定構成犯罪應該不分年齡，只要行為人的行為只要符合犯罪的構成要件就認定其是犯罪行為。不過，對不同行為人的刑事責任的的承擔與否，是否予以刑罰處罰實現有所不同罷了，而不能因為行為人未達到刑事責任年齡就認為該行為人的行為不構成犯罪或者不認為是犯罪，像“不滿16周歲即未達到法定年齡，實施了危害社會的行為，并不構成犯罪，也就談不到負刑事責任。”^［5］等諸如此類的說法，其實這種刑法理論在司法實踐中對未滿14周歲和已滿14周歲不滿16周歲的人犯除故意殺人、故意傷害致人重任或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的未成年人均不作為被告人中得到了體現，換言之，對他們這些“未成年人”所犯的罪行不以犯罪論處。所以本案中只能對王某提起公訴，對袁某是不能也不會提起公訴的，也就是此案件袁某的行為根本就不是犯罪，對王某的只能單獨定罪。而單獨定罪的話，由于其社會危害性小不認為是犯罪，故認定為無罪。

而在《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第21條中規定“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應當給予行政拘留處罰的，不執行行政拘留處罰：（一）、已滿十四周歲不滿十六周歲的；（二）、已滿十六周歲不滿十八周歲的，初次違反治安管理的；（三）、七十周歲以上的；（四）、懷孕或哺乳自己不滿一周歲嬰兒的。”筆者從此條規定中看出，行為人的行為確實違反了《治安管理處罰法》，但由于某種特殊的原因，如年齡的規定，而未對其行為人執行行政處罰　。簡言之，行為人的違法行為由于行為人本身的原因而不執行行政處罰。從中筆者斷言，《治安管理處罰法》認為行為人的行為是違法行為，但考慮到對未成年人、老年人或婦女的人身自由等合法權益的保護，而未對他們執行行政處罰。《治安管理處罰法》的這樣一種理念可否運用到刑法理論中呢？具體的說就是，任何行為人只要實施了危害社會的行為，不需要考慮年齡、認識能力等客觀因素，但對行為人實現刑事責任時必須考慮刑事責任年齡、刑事責任能力等因素，再依照《刑法》第17、18、19條的規定之一予以從輕、減輕或者免除處罰，而不是因為行為人未達到刑事責任年齡就認定其不構成犯罪或不認為是犯罪。簡單講來是對行為人的行為先認定是犯罪，只是后來由于某種原因不實現刑事責任而已。由此筆者認為應當把袁某的行為也認定是一種犯罪行為，但在具體實現刑事責任時必須依據《刑法》第17條的規定予以免除處罰。此種類似觀點在英國有所實現，如對10歲以上（含10歲）不滿14歲的兒童，被推定為無實施犯罪行為的能力。但是與不滿10歲不同，對已滿10歲不滿14歲的兒童，被推定為無實施犯罪行為的能力這一推定不再是絕對的，可以用證據進行反駁。如果控方能證明這一年齡段的行為人“在實施不法行為時有犯罪的明知”，即能證明被告人了解其行為在法律上是錯誤的，或者至少了解這一行為在道德上是錯誤的，就可以否定“未成年”這一辯護理由的成立。具體而言，控方可以通過被告人以前實施過某種同源犯罪的事實來證明這種犯罪的明知，尤其是如果他曾被認定犯有此罪的話，甚至可以通過被告人的家庭背景等情況來證明。^［6］故筆者認為中國刑法理論界可以有選擇的借鑒英國這種認定犯罪的做法。回轉到上述案例，筆者贊同原論文作者的觀點贊成袁某與王某以故意傷害致人死亡的共同犯罪論處，其依據主要有以下兩點：

1、從倫理道德來理解

從本案例來看，王某是一個成年人，其認識能力已趨于完善，具有辨認能力，分得清孰是孰非。袁某邀王某一起去教訓人，王某應該知道“教訓”是什么意思，違反法律的事情是不容任何人去做的，成年人王某有義務去阻止袁某去實施違法行為，而不是認為袁某的是值得允許的，這對王某來說就是“知法犯法”，王某知道這樣做不對，還與袁某同去，而且還在袁某傷害趙某時有言語上的幫助，是放任袁某的危害行為。作為成年人，看到袁某傷害趙某情形應當阻止，以防止其危害結果的發生，但王某并未阻止，而最終導致了危害結果的發生。由于傷害罪等各國刑法中普遍作了規定的這類犯罪具有違反社會倫理的性質，其危害性易于為人們認識。^［2］所以常人都認為王某的做法是違反基本道德規范的，從道德上講認為其做法是不合情理的，是一種違法行為，甚至可以認為是一種犯罪行為。袁某故意傷害趙某的行為主觀惡性較大，其本質上也是一種犯罪行為，而且袁某是與王某一同前去的，具有“共同”的行為。故在一般人的理解下，認為袁某與王某的行為是共同犯罪行為。

2、從法學理論上思考

王某的行為是不是犯罪呢？其實所謂的犯罪，在《刑法》第13條中已明文規定了犯罪的概念，也就是，“一切危害國家主權、領土完整和安全、分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯公民私人所有財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”簡而言之，犯罪就是依照法律，應當受到刑罰處罰的危害社會的行為。^［3］由此概括出犯罪這種行為的三個基本特征，即：①社會危害性；②刑事違法性；③應受懲罰性。從王某的行為分析看，王某的做法具有一定的社會危害性，王某對袁某所實施的故意傷害起一定的輔助作用，就是王某的言語幫助，關鍵這一“幫助”在一定程度上也是一種故意的罪過形式，就是說行為人明知自己的行為必然或者可能發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度，而且王某的行為也符合故意傷害罪的構成要件，即（1）、客體，是他人的身體健康權；（2）、客觀方面，表現為非法損害他人身體健康的行為；（3）、主體，一般主體，具有刑事責任能力的人；（4）、主觀方面，是非法傷害他人身體健康的故意。王某在此案件中的行為應認定為是犯罪行為，理應受到一定的刑罰處罰。也就是說，若成立共同犯罪的話，王某就是本案的從犯。

綜上所述，筆者認為認定犯罪構成不分年齡，刑事責任的實現分年齡。也就是在共同犯罪的概念中，所指的“人”是不應該分是否具有刑事責任能力的。具體而言，共同犯罪的主體只要是兩個以上的人，不需要也不應該加上刑事責任年齡、具有刑事責任能力這兩個限制條件，到實現刑事責任時再另行考慮刑事責任年齡、具有刑事責任能力的因素，對特殊的行為人從輕、減輕或者免除處罰。所以筆者認為共同犯罪的成立要件是：（一）、行為人為二人以上，主體必須是兩個以上的人或單位；（二）、共同的犯罪行為，客觀方面必須是二人以上具有共同的犯罪行為；（三）、共同的犯罪故意，主觀方面必須是二人以上具有共同的犯罪故意。

據此，筆者認為該案例對袁某和王某的刑罰處罰是：袁某與王某構成故意傷害致人死亡罪的共同犯罪，袁某因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任，而王某在此案中起輔助作用，以共同犯罪的從犯論，依具體情節，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第2版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第174頁。

[2]韓鐵：《未成年人犯罪立法之反思—相對負刑事責任年齡的“入罪”范圍及立法完善》，載《法學》，2006年第1期，第65頁。

[3] 張明楷著：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年出版，第93頁。

[4]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第2版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第174—176頁。

[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第2版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第230頁。

[6]參見英J·W·塞西爾·特納著《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第85—86頁；歐陽濤等著：《英美刑法刑事訴訟法概論》，中國社會科學出版社1984年版，第49頁。