摘要：《中華人民共和國合同法》及最高人民法院對其所作的解釋確立了我國的債權人代位權制度。這對促進我國企業體制改革和社會市場經濟的發展具有重要意義。它的設立也有利與平衡債權人與債務人的利益，保障債權交易安全以及維護市場秩序的穩定。但是，代位權無論在立法上，還是在司法實踐中都有許多有待完善的地方，需要我們在理論上加以探討，以促進我國的立法。本文就代位權的概念、性質、適用、功能以及法律完善等方面進行了論述。

關鍵詞：債權人代位權、民法、法律完善

在《合同法》頒布之前，我國沒有關于代位權制度的有關規定。1999年頒布的《合同法》在第73條對其做了明確規定："因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。" 我國正在制定民法典,債權人代位權制度是我國未來民法典債法總則之重要內容。為了更好地理解該制度，本文擬對代位權的概念性質、功能及完善等問題進行探討。

一、債權人代位權的概念及性質

（一）概念

代位權在民法上是一個廣義的概念，它包括繼承人代位權和求償代位權，而后者又包括債權人代位權和債務人代位權。可見，債權人代位權系民法上代位權的種概念。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利（又稱為代位訴權或間接訴權）。代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規定："債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。"此后，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法亦仿法日之例，在第242條設有此項制度   。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》，其第300條規定："被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。"但其僅適用于訴訟終結并已進入強制執行的情形，從而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規定："因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外"，從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。

（二）性質

所謂性質是此事物區別他事物的根本屬性。對于代位權屬于何種性質，也有多種不同的觀點。第一種觀點認為代位權屬形成權   ，其理由是：債權人行使債權時不需要征求債務人的同意，并能使債務人與第三人的權利發生變更或消滅。代位權看似債權人向第三人請求，但該權利是保全債權人的權利。并非直接實現債權人的權利，在清償期屆止前也可以行使。第二種觀點認為代位權為請求權，其理由是：債權人的代位權是債權人請求次債務人向債務人清償的權利，甚至有人認為，債權人的代位權是代替債務人的一種權利，是代位請求權。第三種觀點認為代位權屬于實體權，其理由是：無論形成權、請求權都屬于實體權利，債權人向次債務人主張的是實體的權利。第四種觀點認為代位權屬于程序上的權利。代位權是一種形成之訴。債權人向人民法院提出申請要求改變現有的與債務人的權利義務關系，申請債務人的債務人參加訴訟，代債務人償還債務，從而使債權人與第三人形成一種新的權利義務關系，使債權得到全部或部分受償。第五種觀點認為債權人的代位權屬于保全權。其理由是：代位權在內容上并不是對于債務人和第三人的請求權，它是在債權中包含的除請求權、形成權以外的權能。它不同于請求權的原因在于在內容上是為了保全債權，而且在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權。由于代位權是為了保全債權而代替債務人行使權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產債權優先受償，因而代位權既不是請求權，也不是訴訟上的權利   。

筆者認為，代位權屬于實體權利的保全權。其理由如下：

首先，一般認為民事實體權利按其作用可以分為支配權、請求權、抗辯權和形成權。所謂支配權是指對標的物的直接加以支配、并排斥干涉的權利。所謂請求權，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。形成權是指權利人僅憑自己的單方行為即可使法律關系發生、變更或消滅的權利。抗辯權是指對抗請求權或否認對方權利的權利。代位權雖然具有請求次債務人向債務人履行債務的內容，其行使的結果有可能促使次債務人向債務人履行義務，改變次債務人與債務人之間的權利義務關系，但從本質上看，代權位是法律賦予債權人的一種保全其債權得以順利實現的重要權利，況且僅憑債權人的單方行為并不必然引起債務人與次債務人之間債的法律關系發生、變更或消滅。因此，債權人的代位權雖然從現象上來看，與請求權或者是形成權有相似之處，但從本質上看它是獨立于請求權、形成權之外的債的保全權。

其二，代位權雖然是從屬于債權的一種權利，沒有債權人與債務人的權利義務關系存在，就不可能有代位權的存在，但是債權的請求權性質不能決定代位權的性質就一定是請求權，如同抵押權從屬于債權，債權為一種請求權，而抵押權卻屬他物權中的擔保物權一樣。因此，以債權人的代位權從屬于債權，債權的請求權性質決定債權人代位權的性質的觀點是不可取的。

其三，從實體權利與訴訟權利的關系來看，訴訟權利是保障實體權利得以實現的一種手段，其與實體權利是手段與目的的關系、內容與形式的關系。而代位權既包含債權人請求他人為一定行為的實體權利，也包含了債權人在其行使代位權受阻時有權向人民法院提起訴訟，確保代位權實現的程序上的權利。因此，將代位權歸結于訴訟權利是混淆了債權人代位權與提起代位權訴訟權利的界限。

二、我國債權人代位權的立法和適用

在《合同法》頒布之前，我國沒有代位權制度的規范基礎。1999年通過的《合同法》在第73條對代位權制度作了明確規定。1999年12月1日最高人民法院發布《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》(下稱《解釋》)。雖然在我國《立法法》頒布后，司法解釋作為法源的合法性受到挑戰，(注：《立法法》第42條第1款規定："法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。"因而，最高法院應沒有法律解釋權。)但至少由于司法實踐的慣性作用，司法解釋對于各級法院的審判工作仍將產生可以預見的實質性影響，因而對這部分規范的研究仍然是有意義的。《解釋》第11條到第22條是對代位權的規定，其中第13條和第20條分別是對代位權構成要件和法律效果的具體化，最為重要。依第13條："合同法第73條規定的'債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。"第20條則規定："債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。"亦即債權人行使代位權后，可以直接用以滿足自己債權。《解釋》第11條規定："債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。"這就從法律上明確了代位權的行使要件，這對于法官在審判實踐中，正確審理代位訴訟，保障債權人正確行使代位權，具有重要意義。根據這一規定，筆者分別闡述。

（一）債權人對債務人的債權合法、確定，且必須已屆清償期

所謂債權人對債務人的債權合法，是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務的存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎。如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務關系已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。當然，對此也有學者提出異議，認為關于合法性的判斷是屬于法院的職權，只有在債權人提起代位權之訴以后，才能由法院予以判定。對債權人來說，其在提起代位權時不必審查代位權是否合法。我認為此種觀點并不妥當，因為違法的債權不受法律的保護，如果債權人明知自己與債務人之間的債權關系是一種不受法律保護的非法債權（如因賭博產生的債權債務等），仍然基于代位權向次債務人提出請求，這本身是不合法的。值得注意的是，法院對于無效的、違法的合同可以主動審查，但對于可撤銷的合同是否可以主動進行審查？我認為，此處所說的債權人對債務人的債權合法，雖然包括債權債務關系不應當具有可撤銷的因素，但對此應當由債權人主動提出撤銷之訴以后，法院才能審查，否則，法院不應當主動審查。

所謂債權必須確定，是指債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權已經經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權   。我們認為在討論債權確定時，應該區分債權人和債務人之間的債的關系以及債務人與次債務人之間的債的關系，前者應當要求債權確定，后者則不一定要求債權確定。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人便向次債務人提出請求，則有可能產生兩方面的問題，一是次債務人可能很難知道債權人與債務人之間的債務情況，而難以提出抗辯。二是即使債務人加入訴訟并向債權人提出抗辯，如果抗辯成立并導致債權人不能提出請求，對次債務人也有可能造成損害。因為在確定債權之前，只涉及到債權人和債務人之間的糾紛，不必使次債務人參與訴訟，只有在債權人對債務人的債權確定了以后，因為債務人怠于行使其自身的債權，債權人才應當向此債務人提出請求。但是債權人行使代位權并不要求在債務人與次債務人之間的關系中債的關系必須確定，因為即使他們之間的債的關系并不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。更何況，債務人和次債務人之間的關系是否確定，對債權人來說也是很難確切了解的，債權人可能只知道在債務人與次債務人之間存在債的關系，但未必一定了解債權的具體的數額，如果要求其必須在此種債的關系確定之后才行使代位權，這必然使債權人很難行使代位權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能主張代位權。這一點是代位權與撤銷權在構成要件上的區別所在。在代位權行使的情況下，債權人對債務人的債務必須到期，然而在債權人行使撤銷權的情況下，我們認為債權人對債務人的債務不必要到期。其原因在于：一方面，代位權針對的是債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，（我國臺灣學者大多認為，專為保存債務人權利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產債權等，都可以代位行使，無須在債務人限于遲延   。）債權人應在履行期屆滿前方可行使代位權，而撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等債權期限屆滿時，將無法補救   。

（二）債務人怠于行使其到期債權

債務人怠于行使其到期的債權，意味著債務人不僅應當對次債務人享有債權，而且此種權利必須到期。因為沒有到期，則談不上怠于行使的問題。關于怠于行使的含義在學理上則有不同的理解，一種觀點認為，怠于行使是指應當行使而且能夠行使權利卻不能行使。怠于行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。另一種觀點認為，怠于行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利   。這兩種觀點的主要區別在于確定怠于行使是否僅僅只是考慮債務人能否通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，債務人在訴訟和仲裁之外能夠向其債務人主張權利，而不及時提出主張能否構成怠于行使？我認為怠于行使應當僅限于債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。其主要原因在于：此種方式具有一種客觀的明確的標準，能夠用來判斷是否構成怠于行使，具體來說，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對此債權人很難舉證，即使債權人能夠舉證，債務人也可以隨便舉出一個事例說明其曾經向其債務人主張過權利，就可否定債權人關于其怠于行使債權的指責。例如，債務人提出其曾經向其債務人打過討債的電話，或者派人前往債務人處討過債。另一方面，由于在債權人行使代位權的情況下，對次債務人并不有利，所以次債務人也可能會編造各種情況說明債務人曾經向其主張過權利。因此，如果將怠于行使權利的情況擴大到債務人能夠通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利，則很難判斷債務人構成怠于行使。債權人所享有的代位權將會落空。正是由于這一原因，最高人民法院采納了第二種觀點。根據《解釋》第13條，"合同法第73條規定的'債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的'，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。 "

（三）債務人怠于行使權利的行為已經對債權人造成損害

如何理解對債權人造成損害，一種觀點認為，給債權人造成損害是指給債權人造成現實的損害，其含義是指因為債務人不行使其債權，造成債務人的應當增加的財產沒有增加，使債權人的債權到時會因此不能得到全部清償，即有消滅或者喪失的現實危險，進而對債權人的債權也就產生不利的影響。根據這一觀點，只要債務人怠于行使其債權，則不論債權人對債務人的債權是否到期以及怠于行使的結果是否會減少債務人的財產則不必考慮   。第二種觀點認為所謂對債權人造成損害，是指債務人已經構成對債權人的遲延履行，因怠于行使自己對第三人的權利，就會造成自己無力清償自己的債務，債權人因債務人的行為而使自己的債權有不能實現的危險，即債權人有保全債權的必要。因此判斷是否造成對債權人的損害也要考慮債務人是否已經構成遲延   。

筆者認為，對于給債權人造成損害，應當作較為嚴格的解釋。因為一方面，代位權的行使畢竟已突破了合同的相對性規則，會直接影響到第三人的權利和利益，如果將"對債權人造成損害"作出寬泛的解釋必然導致代位權行使的要件過于寬泛，使得債權人非常容易的行使代位權，這將會使合同相對性規則會受到非常嚴重的沖擊。這盡管有可能加強對債權人的保護，但是也可能不利于對債務人和第三人的保護，也不利于對交易秩序的維護。另一方面，在債權人的債權尚未到期以前，債務人怠于行使權利的行為并沒有實際給債權人造成損害。而不一定會減少債務人的財產。如果債權人認為這種行為會使其債權面臨不能實現的危險，也僅僅只是一種推測，債務人如果舉證證明自己由足夠的財產能夠到期清償債務，或者在債權到期之前，他就將會獲得一筆財產，這就會輕易的否定債權人的主張。尤其應當看到，如果認為只要債務人怠于行使其債權，則不論債權人對債務人的債權是否到期，以及怠于行使的結果是否會減少債務人的財產都可以認為已對債權人造成損害，使債權人行使代位權，則對于債務人和第三人未必公平。因為在債權人對債務人的債權尚未到期的情況下，債權人尚未向債務人提出請求，債務人也未構成遲延履行，即使債務人怠于行使其債權，也不能認為其對債權人造成損害，因為債務人可能具有足夠的財產用來清償債務，他不僅享有債權，而且具有許多實有的財產，或者將會新增加許多財產，在此情況下，債務人即使怠于行使其對次債務人的債權，也并無不妥，如果認為債務人再次情況下可以行使代位權，則實際上改變了債權人與債務人之間的債務履行期限，使債務人的債務提前，剝奪了債務人的期限利益。尤其是這種行為也干預了債務人的正當的權利，因為在債權人對債務人的債權尚未到清償期之前，債務人怠于行使其權利可能具有一定的原因，只要沒有實際造成對債權人的損害，債務人是否怠于行使其權利，都是債務人自己安排的事務，債權人再此情況下作出干預，這顯然對債務人是不利的。因此，筆者認為"對債權人造成損害" 應當從三個方面來判斷：第一，債權人對債務人的債權已經到期；第二，債務人構成遲延履行；第三，債務人因怠于行使自己對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務。需要指出的是，對于給第三人造成損害，也不應當理解為債務人怠于行使權利的行為已經給債權構成嚴重損害。對債權人造成損害并不一定是對債權人造成嚴重損害，或者說使債權根本不能實現。只要債務人的怠于行使權利的行為會實際的影響到債權的實現，債權人也可以行使代位權    。

三、債權人代位權制度的功能

功能是指事物或方法所發揮出來的有利作用，債權人代位權制度從其產生起，就為了調整民事社會關系，防止債務人應增加責任財產而不增加，保障債權人的合法利益，促進社會經濟發展起著積極的作用。我國合同法借鑒國際先進立法經驗，首次將代位權制度用法律的形式加以確認，對我國法制建設必將起到促進作用。

（一）完善了我國債法體系，保護債權人利益

我國民法債權制度規定：債是按照合同約定或者依照法律規定，在當事人之間產生的特定的權利義務關系。債權關系的主體都是特定的，故債權又稱為相對權。因此，債權原則上對享有權利義務以外的第三人不發生效力。合同法頒布以前人民法院只有權對債務人擁有所有權的財產依法進行扣押、查封、凍結，而對債務人所擁有的債權不能采取強制措施，也不能把債務人債權判歸債權人。因此，對于那些無清償能力又不積極行使債權，以此逃避債務的債務人來講，法院的判決往往只是一紙空文。債權人的合法權益雖然在判決上得到了保護，但卻未得到充分實現的保護，這與我國《民法通則》保護公民、法人的合法民事權益原則顯然是相悖的。《民法通則》規定公民對自己的財產有依法處分權，債務人對自己所擁有的債權也當然可以處分。由于債是特定的權利義務關系，在債務人未將自己所擁有的債權轉讓給自己的債權人時，債權人則無權直接向其債務人的債務人主張債權。如果債務人對其所享有的債權又不積極主張，這樣債權人的合法權益就無法得到實際的保護，債權將面臨著落空的危險。代位權制度的確立進一步完善了我國關于債權的法律制度，使債權人的合法權益最大限度地得到法律的保障。

（二）利于解決"三角債"、"連環債"，促進經濟發展

"三角債""連環債"產生的主要原因與計劃經濟體制相關，與我國法制不健全有關。以前解決方式是依靠行政手段為主，司法手段為輔。從司法實踐來看，債權人的代位權制度有利于債務糾紛、特別是一部分"三角債"問題的及時解決，從而提高社會經濟效益。隨著商品經濟的日益發展，"三角債"式的債務糾紛案件不斷增多，對無力清償且不積極主張自己債權的債務人，債權人可以根據代位權制度，行使屬于債務人的債權，從而使糾紛得以盡快解決。這樣，即使債權人的合法權益得到了實際保護，又提高了社會經濟效益，穩定了社會經濟正常流轉秩序。

（三）利于解決"執行難"的問題，節約司法資源

"執行難"是我國司法實踐中一個老大難問題，特別是當前由于市場經濟的發展，民事債權債務關系越來越復雜，因而債務糾紛也愈來愈多，使"執行難"問題更趨嚴重。形成這種情況的原因是多方面的，但最直接原因是我國強制執行法之不完備。雖然最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中規定了"被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。"該規定條件嚴格，僅限定于執行環節中在次債務人（第三人）沒有提出異議的情況下才能適用，而在司法實踐中，眾多的次債務人對法院執行均提出異議，致使該條規定在實踐中很難執行。代位權制度的確立，使債務人可以直接向人民法院提起訴訟，要求次債務人清償債務人的債務，確保債權人的債權實現，從而提高了人民法院辦案的效率，節約了司法資源。

四、我國債權人代位權制度的法律完善

我國現行的債權人代位權制度突破了傳統的規定，其具有如下優點：第一，解決了債權人代位權行使動因不足的問題。因為代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，所以大大調動了債權人行使此權利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權人對第三人執行困難的問題。代位權制度突破了傳統的"債權相對性" 原則，使得債權人可以直接對次債務人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人是財產采取保全措施。[11]第三，節約了交易成本。代位權行使的結果效益直接歸債權人享有，而非先歸屬債務人后再由債務人對債權人進行清償，這在某種程度上節約了當事人的交易成本。但是，根據我國《合同法》和《解釋》的相關規定并結合現實進行分析，我國的債權人代位權制度仍需進一步完善。

（一）立法體例上的缺欠與完善

債權人代位權制度作為債的保全制度理論當規定在《民法典》的債法總則中，與債的擔保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務人用債權人行使代位權取得的財產來償債，但就其本質而言，它不屬債的履行范疇。又由于代位權的行使體現了債的對外效力，是債的效力擴張，與債的效力有一定聯系。因此，《合同法》將該制度規定在債的履行當中不盡合理。然而，在我國《民法典》尚未制定，《民法通則》又缺少相應規定的情況下，將該制度在《合同法》中先行規定不失為務實且明智之舉，也充分體現了社會對該制度的迫切需要。但從長遠看，債權人代位權制度應隨著《民法典》的制定而回到其本來的位置，進而提升該制度在債法中的地位，使其具有統領的作用，以提高代位權的地位與現實作用。

（二）在代位權構成上的缺欠與完善

關于代位權的構成問題。《解釋》對債僅人代位權的構成要件作了比較明確、具體的規定，對司法實踐具有重要的指導意義，但仍存在一些問題。如《解釋》第11條第三款規定：債權人的債權為到期債權，筆者認為應區別一些具體情況作出具體規定。許多國家或地區立法上都有例外規定，如《日本民法典第423 條和我國臺灣地區"民法典"第243 條規定，雖然債權人的債權未到期但債權人專為保存債務人權利之行為，亦可行使代位權。所謂專為保存債務人權利之行為，亦稱保存行為，指為預防權利消滅或變更，維持權利之現狀之行為，例如消滅時效之中斷、保存登記、典物之回贖、第三人（債務人之債務人）破產時之債權申報、第三債務人全部財產經法院強制執行拍賣時之參與分配，其為事實行為、法律行為或訴訟行為，在所不問。因此，我國在制定民法典時應作例外規定，在特殊情況下允許債權人在債權未到期時得行使代位權。

（三）關于代位權的行使

根據我國《合同法》第73 條規定，代位權須以訴論方式為之，不得以私力請求。筆者認為，不應以法律排除債權人對次債務人的私力救濟權。法律既然賦予債權人實體的代位權，與此相對應，也應賦予債權人程序上的私力救濟權。這與債權人對債務人的請求權沒有實質區別，當事人之間能夠以私力解決的，應允許其自行解決，當事人不能自行解決的，應賦予當事人公力救濟的選擇權。總之，關于代位權無論在立法上，還是在司法實踐中都有許多有待完善的地方，需要我們在理論上加以探討，以促進我國的立法。

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