論文提要：自首制度是一項(xiàng)重要的刑罰裁量制度，自首制度的設(shè)立與完善，有助于犯罪分子悔過自新、改惡從善，有助于節(jié)約司法成本、提高司法效率。本文試對(duì)現(xiàn)行的自首制度從概念、本質(zhì)、成立要件、認(rèn)定等方面的問題進(jìn)行分析與闡述，并對(duì)進(jìn)一步完善自首制度提出了自已的建議。

一、自首的概念解析

（一）自首的涵義。

根據(jù)現(xiàn)有資料，國外和其他地區(qū)刑法典均未對(duì)自首的概念作出明文規(guī)定，在某些國家的刑法典中，雖無自首一詞但其規(guī)定的內(nèi)容實(shí)際上與自首的概念一致。如根據(jù)1941年巴西刑法典第48條的規(guī)定，自首是指自動(dòng)向當(dāng)局坦白別人所不知的或應(yīng)歸罪于他人的罪行的行為。又如西班牙1944年刑法典第9條第9項(xiàng)規(guī)定的自首是指在獲悉提出司法訴訟前，犯罪者由于內(nèi)心真正之懺悔所刺激，擬對(duì)犯罪加以補(bǔ)救或向有關(guān)當(dāng)局表示悔過的行為。等等

我國1979年刑法也未對(duì)自首的概念作出明確的規(guī)定，只是抽象的規(guī)定了自首從寬的刑罰原則。1984年4月16日最高法、檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前處理自首和有關(guān)問題具體應(yīng)用法律的解答》雖然對(duì)自首的成立條件作了規(guī)定，但也未形成法定的自首概念。1997年修訂的現(xiàn)行刑法在吸取了刑法理論的研究成果和司法部門的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了自首的概念。刑法第67條第1款規(guī)定："犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首"。在該條第2款中，又明確界定了"以自首論"的情況。根據(jù)上訴條款的規(guī)定，自首的定義是：自首是指犯罪分子犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為，或者被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其它罪行的行為。前者被稱為一般自首，后者一般稱之為余罪自首或者特殊自首、準(zhǔn)自首。這樣的界定符合現(xiàn)行刑法規(guī)定，有利于自首制度正確統(tǒng)一的適用，避免分歧。

（二）自首的性質(zhì)

自首的概念反映著對(duì)自首本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。要科學(xué)地界定、把握自首的概念，進(jìn)而深入揭示自首制度的立法蘊(yùn)涵，必須探究自首的本質(zhì)問題。作為自首的本質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)特征：第一，它是自首本身的特質(zhì)，并將自首與其它事物區(qū)別開來：第二，它貫穿自首行為的始終，并普遍適應(yīng)于自首的各種情形：第三，它能體現(xiàn)自首制度立法的精神實(shí)質(zhì)。

通過對(duì)現(xiàn)行刑法第67條第1款和第2款法律條文的分析，我們可以總結(jié)出這樣兩個(gè)特征：其一，司法機(jī)關(guān)掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主動(dòng)如實(shí)的交代；其二，犯罪人的人身處于司法機(jī)關(guān)的控制之下。在第67條第l款規(guī)定的一般自首情況下，犯罪人的人身為司法機(jī)關(guān)所控制是因?yàn)樽詣?dòng)投案；在該條第2款余罪自首的情況下，犯罪人雖無自動(dòng)投案的形式，但其如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其它罪行的行為本身，即說明了犯罪人是出于自己的主動(dòng)將自己交付給司法機(jī)關(guān)追訴其罪行。因此可以歸納自首的本質(zhì)為：犯罪人犯罪后主動(dòng)認(rèn)罪，將自己交付給國家追訴。

二、自首的認(rèn)定

（一）幾種特殊情形下的自首的認(rèn)定

1、共同犯罪自首的認(rèn)定。正確認(rèn)定共同犯罪自首的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握各共同犯罪人"自己的罪行"的范圍，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，各種共同犯罪人自首時(shí)所要供述的自己的罪行范圍，與其在共同犯罪中所起的作用和具體分工是相適應(yīng)的。應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）主犯應(yīng)供述的罪行范圍。主犯可分為組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子和其他主犯。其中，首要分子必須供述的罪行，應(yīng)包括其組織、策劃、指揮作用所及或支配下的全部罪行，即不論其是否直接參與具體犯罪活動(dòng)，只要其成員的犯罪活動(dòng)包括在他組織、領(lǐng)導(dǎo)制定的犯罪計(jì)劃之內(nèi)，就都屬于他自己的罪行，應(yīng)由其承擔(dān)罪責(zé)。其他主犯必須供述的罪行，應(yīng)包括其在首要分子的組織、策劃、指揮的支配下，單獨(dú)實(shí)施的共同犯罪罪行，以及與其他共同犯罪人共同實(shí)施的犯罪行為。（2）從犯應(yīng)供述的罪行范圍。從犯分為次要實(shí)行犯和幫助犯。其中，次要實(shí)行犯必須供述的罪行，包括犯罪分子自己實(shí)施的犯罪，以及與自己共同實(shí)施犯罪的主犯和脅從犯的犯罪行為；幫助犯必須供述的罪行，包括自己實(shí)施的犯罪幫助行為，以及自己所幫助的實(shí)行犯的犯罪行為。（3）脅從犯應(yīng)供述的罪行范圍。包括自己在被脅迫下實(shí)施的犯罪，以及所知道的脅迫自己犯罪的脅迫人所實(shí)施的罪行。（4）教唆犯應(yīng)供述的罪行范圍。包括自己的教唆行為，以及所了解的被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖后實(shí)施的犯罪行為。

由上可見，共同犯罪是一個(gè)整體，本人犯罪與他人犯罪在這個(gè)整體中密不可分。因此，共同犯罪人在如實(shí)供述本人罪行的時(shí)候，同時(shí)也要交待其他共同犯罪人的罪行。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，"共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首。"

2、過失犯罪自首的認(rèn)定。過失犯罪的自首問題，關(guān)鍵涉及到過失犯罪能否成立自首。筆者認(rèn)為，我國刑法第67條的規(guī)定，并未對(duì)可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是說，刑法分則規(guī)定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的范圍之外。所以行為人在實(shí)施過失犯罪之后只要其行為符合自首成立的要件，就應(yīng)認(rèn)定為自首。

3、數(shù)罪自首的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，犯罪有一罪與數(shù)罪之分，數(shù)罪又有同種數(shù)罪與異種數(shù)罪之分。與之相適應(yīng)，數(shù)罪的自首也存在同種數(shù)罪的自首與異種數(shù)罪的自首。在二個(gè)人犯有數(shù)罪的情況下，如果在自動(dòng)投案之后如實(shí)供述了全部數(shù)罪，應(yīng)認(rèn)定全案成立自首。但在犯罪人只如實(shí)供述了其中一罪或者一部分犯罪的情況下，如何認(rèn)定自首以及這種自首應(yīng)如何處理，則是刑法理論研究數(shù)罪自首的重點(diǎn)問題。

在異種數(shù)罪的問題上，我國刑法學(xué)界曾有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為"重及輕說"，認(rèn)為一個(gè)犯有數(shù)罪，自首其中一罪或幾罪時(shí)，如果所自首的罪行重于被查出的罪行，則自首重罪的效力及于被查出的輕罪；如果所自首的罪行輕于被查出的罪行或二者相當(dāng)時(shí)，自首的罪行按照自首來處理，其效力不及于被查出的罪行。第二種觀點(diǎn)為"分而論之說"，認(rèn)為犯罪人犯有數(shù)罪而自首的，應(yīng)當(dāng)具體分析，區(qū)別對(duì)待，對(duì)自首的罪行按自首處理，其效力不及于被查出的罪行。

對(duì)于"重及輕說"，我國刑法學(xué)者多有批駁，"分而論之說"則得到了大多數(shù)學(xué)者的贊同，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定："犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述部分的犯罪行為，認(rèn)定為自首"，也明顯支援此說。

在同種數(shù)罪自首的問題上，我國刑法學(xué)界也存在著兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，同種數(shù)罪的自首可以分為兩種情況處理。犯罪人犯有不應(yīng)并罰的同種數(shù)罪，雖然是數(shù)罪，但仍應(yīng)作為一罪來定罪量刑。此時(shí)犯罪人只交待了其中一罪就不能說提供了追訴犯罪的主要依據(jù)，從而不能構(gòu)成自首。而犯罪人在犯有應(yīng)該并罰的同種數(shù)罪的情況下，只交待了其中一罪，則可以構(gòu)成自首。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于一人犯有同種數(shù)罪，投案時(shí)只交待其中一個(gè)或幾個(gè)罪行的情況，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)定異種數(shù)罪自首的方法，對(duì)于犯罪人交待的一個(gè)或幾個(gè)罪行，認(rèn)定為自首。對(duì)于其沒有交待而后被查出的罪行，不認(rèn)定為自首，而無論這些同種數(shù)罪是否并罰。對(duì)于實(shí)行并罰的，認(rèn)定為自首，分別定罪量刑即可。對(duì)于不實(shí)行并罰的，在量刑時(shí)，要對(duì)犯罪人自首罪行的數(shù)量予以把握，從而予以適當(dāng)從寬。在以上兩種觀點(diǎn)中，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，對(duì)于犯有同種數(shù)罪的自首，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，而不論是并罰的同種數(shù)罪還是不并罰的同種數(shù)罪。司法解釋中關(guān)于數(shù)罪自首的規(guī)定也并未對(duì)構(gòu)成自首的數(shù)罪加以任何限定。但在實(shí)踐中，對(duì)數(shù)罪自首的認(rèn)定還是出現(xiàn)了很多爭議和問題，下面筆者試通過三則案例予以分析和說明

（二）結(jié)合三則案例分析特殊自首的認(rèn)定

案例1 ：王某因盜竊被當(dāng)場抓獲，供述時(shí)又交代了司法機(jī)關(guān)未掌握的其他盜竊犯罪事實(shí)。

案例2 ：王某因盜竊被事主發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕獲王某采取暴力手段反抗，后被抓獲，供述時(shí)又交代了司法機(jī)關(guān)未掌握的其他盜竊犯罪事實(shí)。

案例3 ：王某因搶劫被當(dāng)場抓獲，供述時(shí)又交代了司法機(jī)關(guān)未掌握的其他盜竊過程中采取暴力抗拒抓捕的犯罪事實(shí)。

針對(duì)上述三則案例，王某是否構(gòu)成自首，司法實(shí)踐中有不同的意見。下文將結(jié)合我國刑事立法、司法解釋及相關(guān)法理對(duì)此作一分析。

對(duì)于第一則案例，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，就一般情形而論，是不能認(rèn)定為特殊自首的，因?yàn)橥跄车那昂笮袨榫鶠楸I竊，是同種罪行，只可以酌情從輕處罰；如果王某的前罪較重則一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。筆者認(rèn)為這樣的解釋是有問題的：首先，既然沒有將王某的行為認(rèn)定為自首，而是認(rèn)定為交代余罪，那《解釋》規(guī)定對(duì)王某的行為作從輕處罰的依據(jù)又何在呢？我們知道對(duì)于罪犯，就主動(dòng)供述的狀態(tài)來說有兩種情形，一是坦白；另一是自首，沒有一種界于坦白與自首中間的狀態(tài)，即在邏輯上這兩者沒有交叉。因此，王某的主動(dòng)供述行為不是坦白就是自首，《解釋》沒有認(rèn)定為自首，那就只能認(rèn)定其是坦白，既然是坦白，對(duì)其可以從輕處罰或者應(yīng)當(dāng)從輕處罰的立法依據(jù)又何在？司法解釋必須是建立在法律有規(guī)定的基礎(chǔ)之上，法律如果沒有規(guī)定的則不能超越法律的規(guī)定作解釋，查刑法的規(guī)定，并沒有對(duì)于坦白作可以從輕或者應(yīng)當(dāng)從輕處罰的條文。其次，就《刑法》67條的規(guī)定來看，也只是說被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論，由此可見，立法當(dāng)中"本人其他罪行"在語義上是包括本人的其他犯罪行為，前后罪同是盜竊罪，后罪相對(duì)于前罪而論，當(dāng)然是其他的犯罪行為了。對(duì)此，有學(xué)者提出，如果將如王某犯盜竊罪的上述情形認(rèn)定為自首可能會(huì)帶來一些司法實(shí)務(wù)當(dāng)中的操作問題，如總體上認(rèn)定王某是盜竊罪，但對(duì)于前罪認(rèn)定為自首，后罪卻不是自首，總體上是否認(rèn)定為自首？在量刑上如何加以分解呢？基于此，對(duì)王某就不能認(rèn)定為自首。筆者認(rèn)為這一解釋是不能成立的。從刑法立法的意圖來看，自首的認(rèn)定對(duì)于罪犯而言是有利的，我們不能夠因?yàn)樗痉ú僮魃系牟槐憷涂梢誀奚鼞?yīng)當(dāng)保護(hù)的犯罪人的合法權(quán)益，這與保障人權(quán)的刑事司法目標(biāo)是背離的。同時(shí)，對(duì)于前后罪同是盜竊罪的量刑與自首認(rèn)定問題其實(shí)是可以用比例原則來解決的，對(duì)這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種特殊的自首，量刑在一般自首與坦白之間就可以解決了，并不是司法的難題。

對(duì)于第二則案例而論，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，由于王某所犯的前罪是盜竊罪，后罪是轉(zhuǎn)化型的搶劫罪，兩者罪名不同，所以是不同種罪行，因而可以認(rèn)定為自首。以第一則案例作為對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)這里的不均衡性。在第一則案例當(dāng)中，王某所犯的后罪是盜竊罪，本則案例當(dāng)中，王某所犯的后罪的轉(zhuǎn)化型的搶劫罪，搶劫罪是比盜竊罪更重的罪行，說明了王某的主觀惡性更大，但依《解釋》的認(rèn)定思路，對(duì)于后罪是輕罪的王某不能夠認(rèn)定其前罪是自首，對(duì)于后罪是重罪的王某反而可以認(rèn)定其前罪是自首，假定王某的前罪在兩則案件當(dāng)中罪質(zhì)與罪量完全相等，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)適用《解釋》所得出的一個(gè)結(jié)論，犯重罪的人可以獲得比犯輕罪的人更為有利的法定從輕或者減輕處罰的情節(jié)。

對(duì)于第三則案例，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，王某的前罪是轉(zhuǎn)化型搶劫罪，后罪是搶劫罪，兩者是同一種罪行，不能認(rèn)定為自首。設(shè)若王某除轉(zhuǎn)化型搶劫罪之外，尚犯有盜竊犯罪，如果其選擇供述盜竊罪，則可以因罪行的不同而可以認(rèn)定為自首。對(duì)于犯罪人而言，原本就有趨利避害的心態(tài)，《解釋》規(guī)定的特殊自首形態(tài)不僅僅不利于敦促犯罪人供述全部犯罪事實(shí)，反而在這一典型的例子當(dāng)中，更不利于犯罪人供述嚴(yán)重的罪行。

為了解決案例二、三當(dāng)中轉(zhuǎn)化犯的自首問題，有觀點(diǎn)主張將《解釋》當(dāng)中的"同種罪行"解釋為"同種法益"，而不是同種罪名，如將盜竊的轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定為盜竊的基本犯罪構(gòu)成，這樣一來，案例二、三當(dāng)中的王某前后罪都是盜竊罪，那么依解釋案例一的思路，王某自然不成立自首，但顯然這一努力是無效的。同時(shí)，筆者認(rèn)為，有論學(xué)者主張，《解釋》當(dāng)中的"同種罪行"應(yīng)解釋為"同種罪名"是有道理的，而對(duì)于轉(zhuǎn)化型的犯罪，因?yàn)檗D(zhuǎn)化前后的犯罪在罪質(zhì)上發(fā)生了根本的變化，如搶劫罪與盜竊罪相比，是一種重罪，將這兩種罪劃入同種罪行來理解是不合適的。

其實(shí)，就一般情形來說，關(guān)于特殊自首的司法解釋是不會(huì)產(chǎn)生什么疑問的，當(dāng)特殊自首的適用與諸如案例一的連續(xù)犯、諸如案例二的轉(zhuǎn)化犯相結(jié)合時(shí)，就產(chǎn)生了問題。對(duì)于連續(xù)犯，司法解釋與立法意圖是相抵觸的，對(duì)于轉(zhuǎn)化犯，司法解釋得出的結(jié)論是不均衡的，不符合比例原則。歸結(jié)起來，問題的根本在于《解釋》不當(dāng)?shù)叵蘅s了刑事立法的范圍。我認(rèn)為，要解決案例一、二、三的問題，只須還刑法67規(guī)定的本來旨意，即認(rèn)為對(duì)于被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，凡是交代未被司法機(jī)關(guān)掌握的余罪的，不管是同種罪行還是不同種罪行都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其特殊自首。

三、自首的處理規(guī)定及其司法適用

（一）對(duì)刑法相關(guān)規(guī)定的理解 

刑法第67條第1款后段規(guī)定："對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。"刑法第68條第2款規(guī)定："犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。" 理解和適用上述規(guī)定，須注意下列幾個(gè)問題：

1、如何理解"對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰"? 對(duì)此，理論上存在二種意見：一是主張凡自首者，不論情節(jié)如何，應(yīng)一律從輕處罰；二是認(rèn)為自首從輕處罰是相對(duì)的，不是絕對(duì)的，應(yīng)依具體案情決定。理由是自首只能表明犯罪人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，但無法消除行為已給社會(huì)造成的危害。由于犯罪性質(zhì)、情節(jié)千差萬別，自首本身的具體情況也多種多樣，故刑法規(guī)定"可以"從寬處罰，即并非對(duì)每一自首的犯罪人都一律從輕處罰，而是即可以從輕處罰，也可以不予從輕處罰，在一般情況下，對(duì)自首犯，應(yīng)適當(dāng)從寬處罰，但在特殊情況下，如罪刑特別嚴(yán)重或情節(jié)特別惡劣的犯罪等，即使自首，也不能從輕處罰。這是大多數(shù)人的意見。我們也持這種看法。

由此，所謂"對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰"，就是指：對(duì)于自首犯，無論罪行輕重，可以從輕處罰或者減輕處罰。但對(duì)于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，也可以不從輕處罰或者減輕處罰。至于非暴力犯罪，筆者主張凡自首的，均應(yīng)予以從輕處罰。

2、如何理解"對(duì)于自首犯，其中犯罪較輕的，可以免除處罰"? 理論上也有兩種主張：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，確定犯罪較輕或較重時(shí)，"應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度予以綜合評(píng)判。"第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，確定犯罪的輕重應(yīng)以犯罪所應(yīng)判處的刑罰為界定的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪之輕重，意味著犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及其對(duì)社會(huì)危害性的輕重。罪責(zé)刑相適應(yīng)，就是指犯罪、刑事責(zé)任的輕重要與刑罰的輕重相適應(yīng)。因此，把犯罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰作為劃定罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)是適宜的。那么以什么刑罰作為劃定罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)呢?大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以三年有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)。之所以將應(yīng)當(dāng)判處三年以下有期徒刑的犯罪作為較輕之罪，理由主要是：(1)從刑法對(duì)人的效力的有關(guān)規(guī)定上看，中國人在國外犯罪適用我國刑法，但是最高法定刑為三年以下的，則可以不予追究：外國人在國外針對(duì)我們國家或公民的犯罪，最低法定刑為三年以上有期徒刑，才可能適用我國刑法。這說明立法者傾向于以三年有期徒刑作為劃分罪之輕重的標(biāo)準(zhǔn)。(2)以刑法規(guī)定的緩刑來看，刑法第72條規(guī)定，適用緩刑的物件是被判處拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，從中也表明了立法者對(duì)于較輕之罪和較重之罪的看法。(3)從刑法各條款規(guī)定的量刑幅度來看，我國立法者也是傾向于將三年有期徒刑，作為劃分較輕之罪和較重之罪的標(biāo)準(zhǔn)。筆者同意第二種意見。

由此，所謂對(duì)于"犯罪較輕"的自首犯，"可以免除處罰"，當(dāng)指犯有被判處三年以下有期徒刑的罪行的自首犯，可以免除處罰。此外，對(duì)于自首的犯罪分子，犯罪較輕的，可以免除處罰；這從反面表明，對(duì)于犯罪輕重的自首犯，不得免除處罰。

3、"自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰"的理解及其在司法實(shí)踐中的問題。刑法第68條第2款規(guī)定："犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰"。而所謂"應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰"則是指必須減輕或者免除處罰，這是一種剛性規(guī)定。

在司法實(shí)踐中，對(duì)罪行較輕，罪行較重或者雖然罪行嚴(yán)重但屬于非暴力犯罪的，都可以做到減輕或者免除處罰。而雖然犯罪后自首又有重大立功，但屬于罪行嚴(yán)重的暴力犯罪，如涉及命案的，往往阻力較大，主要是被害人親屬不理解。有時(shí)還涉及共同犯罪中的首要分子與其他犯罪分子及其親屬的復(fù)雜關(guān)系。如果對(duì)自首又有重大立功表現(xiàn)的處罰原則分兩個(gè)層次表述，即"犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者除處罰"；"如果罪行特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰"，這樣可使司法工作者根據(jù)案件的具體情況有所選擇，避免負(fù)面效應(yīng)，社會(huì)效果可能回更好一些。

（二）自首與累犯法律適用沖突的解決

累犯與自首是我國刑罰裁量制度中的兩種不同類型的犯罪。其中我國刑法所規(guī)定的自首制度，是以懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策為根據(jù)的刑罰裁量制度中的一種。對(duì)于犯罪以后自首的罪犯予以從寬處理，一方面有利于感召、激勵(lì)和促進(jìn)他們悔過自新，另一方面有利于減少偵查機(jī)關(guān)破案的困難，減少打擊犯罪的工作量。累犯是指犯罪而受過一定刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的犯罪人。我國刑法第六十五條規(guī)定對(duì)累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，因?yàn)槔鄯篙^之于初犯或者其他犯罪分子，具有更深的主觀惡性和更大的人身危險(xiǎn)性。故根據(jù)刑罰個(gè)別化的原則，從嚴(yán)懲處。

從以上分析可見，自首犯與累犯的立法價(jià)值取向是一致的，并行不悖。同時(shí)，筆者認(rèn)為，自首犯可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的，可以免除處罰，而累犯只能是從重處罰。人民法院應(yīng)當(dāng)考慮到被告人對(duì)新罪的悔過，同時(shí)也要適用累犯的量刑制度。從刑罰的平衡角度出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)將自首與累犯兩種裁量的依據(jù)抵消。

（三）從司法實(shí)踐來看影響自首適用刑罰的其他情節(jié)和因素

目前，在刑法理論上，對(duì)自首者是否從輕、減輕或免除處罰，從自首自身情節(jié)的悔罪程度方面（如自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式等）研究得多，而對(duì)自首以外的其他情節(jié)對(duì)自首在適用刑罰上的影響研究得較少，從而出現(xiàn)了片面強(qiáng)調(diào)自首本身的情節(jié)而忽視其他情節(jié)，以致造成適用刑罰不當(dāng)甚至錯(cuò)誤的情況。如有的自首情節(jié)基本相同或相似而犯罪情節(jié)和其他情節(jié)不同，如適用了相同的刑罰。出現(xiàn)這種情況的原因，就是片面強(qiáng)調(diào)自首情節(jié)的獨(dú)立性，而忽視了它的依附性。因而，要正確適用刑罰，除了必須弄清自首本身的悔罪程度外，還要注意自首以外的其他情節(jié)和因素對(duì)自首在適用刑罰上的影響，并將二者結(jié)合起來，綜合考慮，選擇適當(dāng)?shù)膹膶捔啃谭取乃痉▽?shí)踐來看，影響自首適用刑罰的其他情節(jié)和因素有很多種，歸納起來主要有如下幾種：

1、犯罪情節(jié)，即犯罪的輕重情節(jié)。一般來講，犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰；犯罪較重的，可以從輕或減輕處罰；罪行特別嚴(yán)重的，民憤極大的，可不從寬處罰，犯罪情節(jié)（包括犯罪基本事實(shí)）是影響自首情節(jié)適用刑罰的主要因素。

2、自首者的人身危險(xiǎn)性。自首者人身危險(xiǎn)性大的，如慣犯、累犯、再犯等犯罪惡習(xí)很深者，可以不從寬，或從寬幅度要小一些；對(duì)于人身危險(xiǎn)性小的偶犯、初犯等，則可以從寬，從寬幅度可適當(dāng)大一些。因而，相同的自首情節(jié)，可能會(huì)因自首者的人身危害性不同而有不同的處罰。

3、酌情從輕情節(jié)，如積極退贓、坦白認(rèn)罪等。對(duì)具有酌情從輕情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)先對(duì)酌情情節(jié)作出從輕量刑后，再在此基礎(chǔ)上根據(jù)自首情節(jié)的具體情況，決定從輕或減輕處罰的具體刑罰。不能用酌情從輕代替自首法定從輕或減輕情節(jié)。如甲某受賄8萬元，自首后又積極退贓，且將8萬元全部退了。甲某受賄罪本身沒有其他從重和從輕情節(jié)，如果沒有自首和退贓，可判處8年有期徒刑。但甲某積極退贓，是酌情從輕情節(jié)，根據(jù)積極退贓這一情節(jié)，可以酌情減刑2年，對(duì)甲某適用酌情從輕情節(jié)后，應(yīng)判處的刑罰是6年。甲某還有自首情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在6年的基礎(chǔ)上，再?zèng)Q定從輕或減輕的具體刑罰。如果籠統(tǒng)地對(duì)甲某判處有期徒刑6年，實(shí)際上是將酌情從輕情節(jié)代替了法定從寬情節(jié)，法定從寬情節(jié)在量刑中實(shí)際上沒有起到作用。

4、其他法定從寬情節(jié)。指自首以外的其他法定從寬情節(jié)，如共同犯罪中的從犯，脅從犯，防衛(wèi)過當(dāng)，未成年人犯罪，犯罪中止等。具有其他法定從寬情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)把自首情節(jié)與其他法定從寬情節(jié)綜合考慮，確定具體的刑罰。其他法定從寬情節(jié)，屬于"應(yīng)當(dāng)"從寬情節(jié)的，不論自首情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)從輕或減輕，都應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

5、其他從重情節(jié)，包括法定從重和酌情從重情節(jié)。具有法定從重情節(jié)，特別是具有法定"應(yīng)當(dāng)"從重情節(jié)的，一般應(yīng)當(dāng)從重處罰，可不考慮自首從輕或減輕處罰情節(jié)。但對(duì)悔罪好、確需要從寬處罰的自首犯，也要在從重的基礎(chǔ)上適當(dāng)從寬處罰。對(duì)于具有酌情從重處罰情節(jié)的，因自首是法定從寬情節(jié)，因而對(duì)自首犯原則上仍應(yīng)從寬處罰，但在具體適用刑罰時(shí)，應(yīng)在酌情從重的基礎(chǔ)上適當(dāng)從寬處罰。

6、量刑幅度，即法律規(guī)定的某一具體犯罪的量刑幅度。法定量刑幅度的大小，有時(shí)也是影響自首適用刑罰的一個(gè)因素。如刑法第二百三十三條規(guī)定的過失致人死亡罪，其法定刑是3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，是3年以下有期徒刑。其法定最低刑與最高刑之間的幅度，分別只有4年和3年的跨度。而貪污罪（刑法第三百八十二條、第三百八十三條）和受賄罪（刑法第三百八十五條、第三百八十六條）的法定量刑幅度則較大，如個(gè)人貪污或受賄數(shù)額在10萬元以上的，除情節(jié)特別嚴(yán)重者外，其法定刑是10年以上有期徒刑或無期徒刑。10年至無期，跨兩個(gè)刑種，量刑幅度跨度很大。又如個(gè)人貪污或受賄數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，如果不屬情節(jié)特別嚴(yán)懲者，處5年以上有期徒刑。其量刑幅度從5年至15年，最低法定刑與最高法定刑之間間隔10年。量刑幅度的大小，有時(shí)也影響自首量刑幅度的選擇。如某犯罪人貪污公款9萬余元，按其罪行應(yīng)判有期徒刑14年，但其有自首情節(jié)，應(yīng)從寬處罰。那么，應(yīng)如何從寬處罰？到底是從輕還是減輕處罰？從輕應(yīng)在5年以上選擇適當(dāng)?shù)男塘P，減輕則就在5年以下選擇適當(dāng)刑罰。在一般情況下，對(duì)這種量刑幅度較大，實(shí)際應(yīng)判處的刑罰與法定最低刑跨度較大的，即使是悔罪較好的自首，也只能從輕處罰，不宜減輕處罰。因?yàn)槠浞ǘ啃谭群艽螅瑥膽?yīng)判有期徒刑14年到法定最低刑5年，有相差9年的幅度。一般情況下，從輕處罰已足以體現(xiàn)從寬。但是，如果法定量刑幅度較小，對(duì)有些自首犯，適用從輕處罰難以實(shí)現(xiàn)從寬目的，則應(yīng)適用減輕處罰。