在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活高度發(fā)達(dá)的今天,廣告作為連接消費(fèi)者和經(jīng)營者的重要渠道,已經(jīng)成為當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的重要因素。但在現(xiàn)實(shí)生活中,欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假廣告大量存在,這不僅挫傷了人們對廣告的信任,同時(shí)也損害了消費(fèi)者的利益以及商品生產(chǎn)經(jīng)營者之間正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系,擾亂了社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)秩序。本文從現(xiàn)有的法律規(guī)制入手全面分析虛假廣告泛濫的成因并提出對策,從而擺脫虛假廣告整治的困境提出有益的思考。

一、虛假廣告泛濫的成因分析

考察結(jié)合我國有關(guān)虛假廣告的立法內(nèi)容和司法實(shí)踐，導(dǎo)致虛假廣告層出不窮的原因可歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（一）法律規(guī)定籠統(tǒng)抽象，落實(shí)難以到位

1、法律對虛假廣告的籠統(tǒng)規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐問題不斷

我國頒布的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《刑法》等法律從不同角度為治理虛假廣告提供了依據(jù)，初步構(gòu)建起行政責(zé)任、民事責(zé)任、刑事責(zé)任的法律責(zé)任體系。此外，我國現(xiàn)階段對于虛假廣告已形成了以《廣告法》為核心主干，以《廣告管理?xiàng)l理》為補(bǔ)充，以國家工商局單獨(dú)或會(huì)同有關(guān)部門制定的行政規(guī)章和規(guī)定（如＜廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則＞、＜酒類廣告管理辦法＞等20多項(xiàng)）為具體操作依據(jù)，以地方行政規(guī)定為實(shí)際性針對措施，以行業(yè)自律為重要補(bǔ)充的多層次法規(guī)體系。但相對于先進(jìn)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，我國有關(guān)防治虛假廣告的立法則顯得有些過于粗糙，操作性不強(qiáng)，處罰措施不力，增加了執(zhí)法與司法的難度。如《廣告法》中只有許多禁止性、強(qiáng)制性條款對虛假廣告行為加以約束，內(nèi)容過于簡單，失之籠統(tǒng)，導(dǎo)致在執(zhí)法和司法實(shí)踐中當(dāng)事人雙方往往各執(zhí)一詞，是非難以判斷   。

此外，最近部分名人、明星濫用其知名度"一稿多投"，頻繁出現(xiàn)在虛假醫(yī)療服務(wù)、藥品、保健品等廣告中誤導(dǎo)消費(fèi)者，《廣告法》、《刑法》對常見的社會(huì)名人參與制作應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任均未作規(guī)定。盡管1997年實(shí)施的《刑法》第222條增設(shè)了"虛假廣告罪"，然而被判處此罪的并不多見，但人們身邊的虛假廣告卻屢見不鮮，屢禁不止。究其原因，除了一些虛假廣告行為情節(jié)不重，尚未達(dá)到犯罪程度外，與法律未能明確界定何為虛假廣告、沒有清晰的司法標(biāo)準(zhǔn)也存在一定關(guān)系。

2、虛假廣告的具體立法困境

(1) 虛假廣告尚無法定概念

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為廣告真實(shí)在于內(nèi)容真實(shí)，如《廣告法》第9、10、11條之規(guī)定。實(shí)踐中，有些廣告大部分內(nèi)容真實(shí)，只是在某一方面表述虛假，對該類廣告能否把其認(rèn)定為虛假廣告，即達(dá)到何種程度才算虛假廣告，《廣告法》在此方面并無相應(yīng)規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，影響了查處工作的順利進(jìn)行。如某醫(yī)院在發(fā)布肝病專家會(huì)診廣告中，關(guān)于會(huì)診時(shí)間、地點(diǎn)、專家姓名和技術(shù)職稱、診療科目、診療方法等內(nèi)容是真實(shí)的，但聲稱該專家是全國肝炎防治指導(dǎo)小組成員是虛假的，則能否將此廣告定性為虛假廣告？對此并無可依據(jù)的具體法律規(guī)定。

（2）構(gòu)成要件不完整

構(gòu)成要件不完整，即沒有把表達(dá)方式真實(shí)作為廣告真實(shí)的要件。我國廣告法沒有把以虛假手段誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告認(rèn)定為虛假廣告，如假名人仿真名人做廣告，目的在于騙取"名人效應(yīng)"，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者喪失應(yīng)有的對產(chǎn)品質(zhì)量的辨別力，做出意思不準(zhǔn)確的消費(fèi)決策。這種對虛假廣告的窄范圍認(rèn)定會(huì)給廣告商造成可乘之機(jī)，認(rèn)為廣告即使有不真實(shí)的地方，只要與產(chǎn)品質(zhì)量無關(guān)就不構(gòu)成虛假廣告。

（3）范圍界定狹窄

廣告法規(guī)定虛假廣告的外延過小，僅限于商業(yè)廣告。事實(shí)上，現(xiàn)代廣告中有很多非商業(yè)廣告諸如醫(yī)療、招聘廣告等，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還出現(xiàn)了一些"邊緣廣告"，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告、虛假科普廣告等。即使在商業(yè)廣告中，廣告內(nèi)容也不僅包括商品、服務(wù)廣告，還包括企業(yè)形象和其他廣告。

（4）責(zé)任主體不全面及法律規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一

根據(jù)國際慣例，虛假廣告的行為主體是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和商品推薦者。我國《廣告法》只把前三類主體列為責(zé)任主體，而未包括商品推薦者。此外，依《反不正當(dāng)競爭法》第24條的規(guī)定："經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處一萬以上二十萬以下的罰款。廣告的經(jīng)營者在明知或應(yīng)知情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。"這與《廣告法》第37條的處罰規(guī)定不一致，造成適用的混亂。

（5）對誤導(dǎo)性廣告沒有明確規(guī)定

目前學(xué)界多把虛假廣告分為欺騙性虛假廣告和誤導(dǎo)性虛假廣告。欺騙性廣告由于其內(nèi)容失實(shí)，要辨別真假只要把廣告內(nèi)容與實(shí)際情形相對照即可，同時(shí)有《廣告法》第9、10、11條的規(guī)定參照，因而相對容易認(rèn)定；誤導(dǎo)性廣告表現(xiàn)形式包括：①移花接木。通過文字、圖案等感知物象，是大眾產(chǎn)生錯(cuò)誤的境連效應(yīng)或類推心理   ； ②數(shù)量誤導(dǎo)。在廣告中使用摸棱兩可的語言，如"買一送一"等廣告詞。③角色誤導(dǎo)。利用名人的知名度和影響力誤導(dǎo)消費(fèi)者，如采用名人推薦的方式做廣告。可以發(fā)現(xiàn)誤導(dǎo)性虛假廣告本身就具有摸棱兩可性，而《廣告法》又沒有相關(guān)規(guī)定，致使誤導(dǎo)性虛假廣告難以認(rèn)定。

（二）執(zhí)法不嚴(yán)，分工不合理，側(cè)重事后追究，忽視事前審查

1、執(zhí)法不嚴(yán)

虛假廣告泛濫，執(zhí)法不嚴(yán)是其中很重要的一個(gè)原因。實(shí)踐中，許多地方行政執(zhí)法部門怠于行使職責(zé)，對虛假廣告姑息縱容；一些行政執(zhí)法人員面對虛假廣告有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究；更有甚者，某些地方行政執(zhí)法部門在金錢或利益誘惑驅(qū)使下對虛假廣告大開綠燈，或充當(dāng)保護(hù)傘。除此之外，立法監(jiān)督機(jī)關(guān)往往習(xí)慣偏重于對刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、婚姻法等法律法規(guī)的執(zhí)法監(jiān)督，而未對廣告執(zhí)法的督察引起足夠重視。因此，廣告執(zhí)法機(jī)關(guān)輕者容易產(chǎn)生怠慢情緒，在執(zhí)法上輕描淡寫，重者則會(huì)滋生腐敗，利用執(zhí)法權(quán)力徇私舞弊，致使一些虛假廣告未得到應(yīng)有的處罰   。

2、分工不合理

我國廣告管理機(jī)關(guān)除了各級工商行政管理部門，還包括其他一些行政部門，如省級衛(wèi)生部門，農(nóng)牧漁業(yè)部門。依《廣告法》第四章規(guī)定及相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，某一廣告審查機(jī)關(guān)只對某類商品廣告進(jìn)行審查，對其他種類商品廣告的審查就不屬其職責(zé)范圍。此外，廣告審查機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)對相應(yīng)商品的廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，其他一應(yīng)事項(xiàng)均由工商行政管理機(jī)關(guān)管理，如果廣告主沒有將廣告送審或雖送審但未經(jīng)審查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就擅自發(fā)布的、廣告審查機(jī)關(guān)則不再過問，歸廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)執(zhí)罰，這種分工存在很大漏洞。因?yàn)閷τ谀骋粍t需經(jīng)審查的廣告是否已經(jīng)審查批準(zhǔn)，只有廣告審查機(jī)關(guān)最清楚，但對此類未經(jīng)審查就發(fā)布的虛假廣告卻無權(quán)執(zhí)罰。相反，某一則需經(jīng)審查的廣告是否已經(jīng)審查，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)并不清楚，因?yàn)閺V告中不一定會(huì)標(biāo)明批準(zhǔn)號，或者有些廣告主直接假冒一個(gè)，使廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)難以識(shí)別，加之只有廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)才有權(quán)執(zhí)罰，這就會(huì)使許多未經(jīng)審查的虛假廣告有可乘之機(jī)。

3、事后追究與事前審查的不平衡

治理虛假廣告不僅在于"治"，更要重視"防"；不僅要清"流"，更要正"源"。而我國的現(xiàn)有機(jī)制則是重視事后追究責(zé)任，忽視事前審查。此外，由于不同內(nèi)容和形式的廣告劃歸不同部門審查和管理，使廣告審查制度也存在缺陷，僅對特殊商品和服務(wù)的廣告實(shí)行事前審查，留有太大的法律漏洞，這與國際慣例是不符的。如美國在廣告審查時(shí)所推行廣告憑據(jù)制度和明示陳述制度，自1971年起，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)開始采用"要求在媒體上刊登廣告的廣告主必須出具證書"的方案，其核心就是"變事后要求虛假廣告的廣告主出具證明，為事先要求所有的廣告主備好憑據(jù)   "，該措施有效的防止了虛假廣告的出臺(tái)。明示陳述制度則要求某些與安全和健康相關(guān)的產(chǎn)品在做廣告時(shí)，既要準(zhǔn)確的展現(xiàn)產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)，又必須暴露它的不足，不但要宣傳產(chǎn)品能做什么，也要說明它不能做什么，以保證發(fā)布的廣告信息客觀全面。可見，我國事先審查制度的缺失與淡化，使對虛假廣告的預(yù)防工作處于被動(dòng)地位，往往是等到消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害或成為事實(shí)后，才對虛假廣告責(zé)任主體追究責(zé)任，從而不利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康運(yùn)行。

（三）對廣告責(zé)任主體處罰力度較輕，使其違法成本低廉

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，部分作為商家的廣告主利欲熏心，為了讓消費(fèi)者快速、輕易地接受本企業(yè)的產(chǎn)品，在追求利潤最大化的目標(biāo)基礎(chǔ)上，其往往把產(chǎn)品質(zhì)量、功效以及消費(fèi)者的健康權(quán)益退而次之。他們認(rèn)為廣告內(nèi)容是否真實(shí)并不重要，只要消費(fèi)者愿意接受購買、實(shí)現(xiàn)利潤才是最終目的。于是，一些另人眼花繚亂的虛假廣告便粉墨登場，而其他廣告經(jīng)營者和發(fā)布者為了與廣告主建立長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，對其提出的非客觀真實(shí)的廣告要求有求必應(yīng)，盡量滿足，至于設(shè)計(jì)、發(fā)布的廣告是否真實(shí)合法，則怠于審查核對。在這種環(huán)境下，虛假廣告屢禁不絕便不足為奇   。

我國目前對于虛假廣告的處罰和賠償力度相對其暴利而言猶如蜻蜓點(diǎn)水，這就大大降低了廣告主從事虛假廣告違法活動(dòng)的成本。當(dāng)違法成本遠(yuǎn)小于違法所帶來的利益時(shí)，違法者便會(huì)鋌而走險(xiǎn)，屢禁不止也就在所難免了，目前我國虛假廣告的處罰措施包括：停止發(fā)布、沒收非法所得、消除影響、罰款、賠償損失、罰金、兩年以下有期徒刑和拘役等。但總體而言這些處罰措施與違法者所帶來的利益相比，何其輕微。許多業(yè)內(nèi)人士表示：面對當(dāng)前混亂的廣告市場，不下猛藥難以治理。

（四）廣告行業(yè)自律現(xiàn)狀有待改善

隨著我國加入WTO，協(xié)會(huì)的作用將變得非常重要。雖然我國廣告協(xié)會(huì)是脫胎于政府機(jī)構(gòu)的自律性機(jī)構(gòu)，但其仍具有政府行政色彩，服務(wù)意識(shí)不夠強(qiáng)，在服務(wù)方面與其會(huì)員的需求仍存在差距。由此可見，從中國廣告行業(yè)良性長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，作為目前我國廣告行業(yè)自律機(jī)構(gòu)的廣告協(xié)會(huì)（中廣協(xié)），還有許多亟待完善之處。

（五）訴訟成本較高，不利于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)

違法的低成本則意味著維權(quán)的高成本。由于廣告信息的不對稱，面對鋪天蓋地的廣告，消費(fèi)者難以識(shí)別真?zhèn)危袭?dāng)受騙后個(gè)體消費(fèi)者也會(huì)因勢單力薄，難以與商家抗衡，在訴訟中處于不利地位。此外，對消費(fèi)者而言，煩瑣的舉證過程是一種負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)表現(xiàn)為時(shí)間和金錢的損耗，最終轉(zhuǎn)化為訴訟成本。此種不平等使虛假廣告成為一種"公開"的欺詐，其侵權(quán)自然也變得"公開"了，這是對民法公平、公正、誠信原則以及公序良俗理念的極大破壞。

（六）網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)使傳統(tǒng)廣告管理制度面臨新問題

伴隨著電子商務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展，有"第五媒介"之稱的網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)也應(yīng)運(yùn)而生。1994年10月，美國《熱線雜志》（Hotwired）站點(diǎn)賣出了全球第一個(gè)網(wǎng)絡(luò)廣告，開創(chuàng)了因特網(wǎng)的廣告新時(shí)代。1997年3月，我國第一個(gè)商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)廣告--英特爾的一幅468×60像素的動(dòng)畫旗幟廣告也出現(xiàn)在Chinabyte的網(wǎng)站上   。網(wǎng)絡(luò)廣告作為網(wǎng)絡(luò)營銷的得力手段，其誕生后便勢不可擋，不到幾年便已發(fā)展成為繼電視、報(bào)紙、雜志、廣播四大傳統(tǒng)媒體之外的又一個(gè)重量級廣告媒體。但得天獨(dú)厚的優(yōu)勢卻無法掩蓋互聯(lián)網(wǎng)虛擬空間中主體的隱蔽性和不確定性，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告便借此大量乘虛而入，使人難辨真?zhèn)巍?span lang="EN-US">

2000年6月，上海市工商局查獲市內(nèi)首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告"智狐"案   ，說明網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的危害性已引起了人們的注意，但由于互聯(lián)網(wǎng)上的信息并無有效的監(jiān)管機(jī)制，且在法律適用上仍存在空白，使網(wǎng)絡(luò)廣告基本上處于失控狀態(tài)，只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)，既不用申請營業(yè)執(zhí)照，也不用接受審查、監(jiān)督，就可以隨心所欲地制作發(fā)布任何廣告。目前我國雖然已經(jīng)意識(shí)到了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的社會(huì)危害性并開始采用一些防范措施，但一般僅限于民事和行政領(lǐng)域，對其定罪處罰的情形也并不多見。而事實(shí)上，由于網(wǎng)絡(luò)操作方便及時(shí)，消費(fèi)者更易受到網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的誤導(dǎo)而購買其產(chǎn)品或接受其服務(wù)，但其知悉真相的權(quán)利和獲得救濟(jì)的權(quán)利卻由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和跨地域性而難以實(shí)現(xiàn)。

二、完善虛假廣告法律規(guī)制的建議

鑒于當(dāng)前虛假廣告的泛濫不止，且因虛假廣告侵權(quán)案件的越來越多，以及人們對虛假廣告問題日益關(guān)注，有必要對現(xiàn)行法律法規(guī)及司法實(shí)踐提出相應(yīng)對策和建議，以遏止眾多虛假廣告頻繁出現(xiàn)，更好地維護(hù)公平公正的社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序。筆者認(rèn)為，在結(jié)合實(shí)踐的基礎(chǔ)上，具體可以從以下幾方面進(jìn)行治理改善：

（一）增設(shè)虛假廣告的法定概念，擴(kuò)大外延及其責(zé)任主體范圍

對什么是虛假廣告，在法律中應(yīng)作出明確認(rèn)定。《廣告法》強(qiáng)調(diào)的廣告"真實(shí)性"原則不僅只包括廣告內(nèi)容真實(shí)，還應(yīng)包括表達(dá)方式真實(shí)，此外有學(xué)者認(rèn)為對虛假廣告的打擊范圍不應(yīng)僅限于商業(yè)廣告，對那些有商業(yè)目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假醫(yī)療廣告、虛假招聘廣告也應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告并應(yīng)依法懲處。同時(shí)建議我國廣告法應(yīng)將那些在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品服務(wù)的公民，即商品推薦者也列為虛假廣告的責(zé)任主體   。如歐美國家廣告法中規(guī)定："無論是明星、名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則便是虛假廣告；同時(shí)，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權(quán)威，也應(yīng)有理有據(jù)，否則視為違法   。"

（二）加強(qiáng)執(zhí)法和監(jiān)督力度

就藥品廣告而言，中美法律并沒有過多的法律差異，但美國的藥品廣告市場之所以相對規(guī)范，主要?dú)w功于更嚴(yán)格的執(zhí)法。因此我國相關(guān)廣告執(zhí)法部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕以權(quán)謀私，同時(shí)建立健全司法程序監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格限制個(gè)人權(quán)力。對于《刑法》第222條規(guī)定的性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重的虛假廣告要克服以罰代刑、違法不究的情形，應(yīng)堅(jiān)決移送司法部門依法處理。實(shí)踐中，虛假廣告被追究形式責(zé)任的案件寥寥無幾，而各種情節(jié)嚴(yán)重的廣告欺詐行為卻大量存在，所以有學(xué)者建議應(yīng)建立行政案件移交司法處理的監(jiān)督程序   。同時(shí)克服地方保護(hù)主義，建立全局意識(shí)，切實(shí)做到公平執(zhí)法。

此外，在具體監(jiān)管過程中，不僅要對廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者實(shí)施有效監(jiān)管，還應(yīng)對參與制作虛假廣告的明星、名人進(jìn)行處罰，追究其法律責(zé)任。由此又涉及到明星、名人代言虛假廣告的情形。今年3月，央視著名晚會(huì)爆出某減肥產(chǎn)品涉嫌虛假廣告，為該產(chǎn)品代言的著名草根相聲演員郭德綱一時(shí)陷入了輿論旋渦之中，明星代言產(chǎn)品廣告也再次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。幾年前，解曉東和唐國強(qiáng)曾為涉嫌虛假宣傳的北京新興醫(yī)院代言，招致全國媒體的"聲討"；葛優(yōu)在廣告中一句"合作造林，首選一霖"，也給自己惹來了不小的麻煩；劉嘉玲為某系列化妝品代言，被消費(fèi)者告上法庭；代言治療近視醫(yī)療器械的文清，則被指有失道德，批評聲不斷……據(jù)了解，國家相關(guān)法規(guī)并未將虛假廣告代言人列為處罰對象，曾經(jīng)呼吁的"明星廣告誠信檔案"也未建立。明星、名人代言虛假廣告，除了受道義上的譴責(zé)外，最大的損失也許只是"觀眾的信任"。一些發(fā)達(dá)國家對名人做廣告法律上有嚴(yán)格規(guī)定：在美國要求形象代言人必須是代言產(chǎn)品一定時(shí)間內(nèi)的使用者，否則將會(huì)被重罰；法國企業(yè)選擇明星代言會(huì)通過有資質(zhì)的公關(guān)公司，如果明星代言虛假廣告可能會(huì)有牢獄之災(zāi)；在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，本人要向社會(huì)公開道歉，并在很長時(shí)間內(nèi)得不到任何工作   。我國對國外的這些規(guī)定可以進(jìn)行必要借鑒。筆者個(gè)人認(rèn)為，僅僅盯住廣告代言人是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。虛假廣告得以出籠，首先在于廣告主體，其次在于監(jiān)督部門，還有廣告審批管理……明星代言人固然是站在與消費(fèi)者"親密接觸"的第一線，但中間過程的監(jiān)督無力更不容忽視，因此，加強(qiáng)執(zhí)法和監(jiān)督力度是遏止虛假廣告的一條長久之路。

（三）加強(qiáng)廣告行業(yè)的自律監(jiān)督

廣告市場的自律性監(jiān)管是廣告市場監(jiān)管的重要組成部分，是由廣告市場主體利用自身控制的資源為維護(hù)其成員的公共利益而進(jìn)行的自我監(jiān)督與約束，其處于政府與市場的中間地帶，在二者間起著橋梁作用，是一種社會(huì)性干預(yù)   。目前作為我國廣告行業(yè)自律機(jī)構(gòu)是廣告協(xié)會(huì)（中廣協(xié)），其仍具有一定行政色彩，且與當(dāng)今的歐美發(fā)達(dá)國家相比，其在自律方面也仍較薄弱，對此我國廣告業(yè)應(yīng)從自身做起，改革協(xié)會(huì)機(jī)制，拓展服務(wù)領(lǐng)域，加強(qiáng)行業(yè)自律和協(xié)會(huì)自身建設(shè)，更好的發(fā)揮行業(yè)組織作用。

例如，從1997年開始，中廣協(xié)一直堅(jiān)持在全國范圍內(nèi)開展"爭創(chuàng)廣告行業(yè)精神文明先進(jìn)單位"活動(dòng)，在社會(huì)上和行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生很大反響。在各廣告經(jīng)營單位自查和全國六大區(qū)互查的基礎(chǔ)上，經(jīng)各地廣告協(xié)會(huì)嚴(yán)格初審，向中廣協(xié)推薦"全國廣告行業(yè)文明單位"，經(jīng)中廣協(xié)審議批準(zhǔn)后，其中一部分廣告經(jīng)營單位將獲得"全國廣告行業(yè)文明單位"稱號。該活動(dòng)全面推進(jìn)了廣告經(jīng)營單位的制度建設(shè)，在廣告行業(yè)已形成一定影響   。

此外，為配合國務(wù)院整頓市場秩序的精神和國家工商總局整治虛假廣告的工作重點(diǎn)，中廣協(xié)在全行業(yè)開展了"中國廣告信譽(yù)年----真實(shí)承諾我先行"和"爭創(chuàng)廣告行業(yè)精神文明先進(jìn)單位"這兩項(xiàng)重大活動(dòng)。針對"信譽(yù)年"活動(dòng)，中廣協(xié)設(shè)立了舉報(bào)電話，收到各地消費(fèi)者舉報(bào)電話、材料百余件。中廣協(xié)對收到的舉報(bào)材料通過分類整理，部分送至媒體進(jìn)行曝光，部分轉(zhuǎn)交給地方廣告協(xié)會(huì)，請其聯(lián)系當(dāng)?shù)毓ど滩块T配合處理。"信譽(yù)年"活動(dòng)號召行業(yè)自覺抵制虛假廣告，動(dòng)員社會(huì)力量揭露虛假廣告，對打擊虛假廣告、凈化廣告市場起到了積極作用。

（四）加大對虛假廣告的處罰力度

對利欲熏心的虛假廣告責(zé)任主體,傳統(tǒng)的以廣告費(fèi)用為基礎(chǔ)的一到五倍罰款已不足以對其起到震懾打擊作用。此外，我國目前的雙倍賠償范圍還很窄，法院審理虛假廣告索賠案件，多適用《民法通則》、《合同法》，基本不適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。現(xiàn)行虛假廣告行為侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)原則為制裁性和補(bǔ)償性原則，對此有學(xué)者提出引入懲罰性損害賠償機(jī)制，以彌補(bǔ)補(bǔ)償性原則的不足   。可以預(yù)見，如果缺乏相應(yīng)的懲戒機(jī)制，虛假廣告將難以絕跡。筆者認(rèn)為執(zhí)法部門必須加大對虛假廣告的處罰力度，增大違法行為人的成本，使其不敢制作、發(fā)布虛假廣告。

（五）以政府為主導(dǎo)，建立信用經(jīng)濟(jì)環(huán)境

虛假廣告行為是標(biāo)，信用缺失是本。要從根本上杜絕虛假廣告，必須建立健全社會(huì)信用體系。當(dāng)前，在社會(huì)信用低下、違約失信嚴(yán)重存在的情況下，要求政府從立法、執(zhí)法等各方面高度重視信用建設(shè)，逐步凈化和完善社會(huì)信用環(huán)境，使虛假廣告無處誕生。事實(shí)上，自2004年起，國務(wù)院就曾下達(dá)文件，要求在全國范圍內(nèi)開展打擊商業(yè)欺詐的專項(xiàng)行動(dòng)，整治廣告市場也是其中一項(xiàng)重要內(nèi)容。

（六）完善公眾舉報(bào)制度，鼓勵(lì)群眾監(jiān)督，建立公益訴訟制度

廣告違法行為與其他違法行為的顯著區(qū)別在于，具有公開性，這就成為建立違法虛假廣告公眾舉報(bào)的前提。國務(wù)院有關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定了類似的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，可資借鑒   。這不僅是對廣告活動(dòng)實(shí)踐動(dòng)態(tài)監(jiān)督的有效措施，也是根治商家違法發(fā)布虛假廣告的有效途徑。

此外，虛假廣告是不法行為人單方面直接侵害公共利益、損害公平競爭的公共秩序的違法行為，應(yīng)賦予社會(huì)公眾以自己的名義對責(zé)任者提起公益訴訟的權(quán)利，社會(huì)公眾（廣告受眾）在受到違法廣告侵?jǐn)_時(shí)出現(xiàn)的精神不愉快、反感、甚至憤怒，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑。今年3月的兩會(huì)上，全國政協(xié)委員董協(xié)良提交提案，建議修改《廣告法》，明確廣告?zhèn)€體的法律責(zé)任，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)   。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)，在法理上是可行的，在實(shí)踐中也是有益的   。

（七）對虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)虛假廣告由于其傳播范圍廣、信息容量大等特點(diǎn)而可能造成的惡劣影響與后果較之傳統(tǒng)廣告更為嚴(yán)重，應(yīng)是立法規(guī)制的重點(diǎn)。對此，我國目前主要是采用行政手段來調(diào)整：一方面，在行政法規(guī)中予以明文禁止；另一方面，行政部門正式介入對互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管，這意味著申請廣告業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只有通過資格審查，領(lǐng)取許可證才能進(jìn)行廣告經(jīng)營。采用行政手段對網(wǎng)絡(luò)廣告加以規(guī)制也是國際通常做法，如在美國，網(wǎng)站如果要制作網(wǎng)絡(luò)廣告，必須得到FCC（美國聯(lián)邦通訊委員會(huì)）的批準(zhǔn)，而且FCC許可證每年都需要更新   。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，要改變網(wǎng)絡(luò)廣告"自由發(fā)展"狀態(tài)，應(yīng)制定《網(wǎng)絡(luò)廣告法》，重新界定廣告主體，明確各方職責(zé)，建立專門機(jī)構(gòu)，采用專業(yè)監(jiān)管手段對網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行有效的跟蹤監(jiān)控，從而防止網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的乘虛而入   。

三、結(jié)　語

遏止虛假廣告是一項(xiàng)艱巨、龐雜而持久的社會(huì)系統(tǒng)工程。近年來我國政府在治理虛假廣告方面有一定突破，并于2005年4月開始，由國家工商總局等11個(gè)部委聯(lián)合開展了虛假違法廣告專項(xiàng)整治活動(dòng)   。我們有理由相信，隨著法制化進(jìn)程和社會(huì)主義精神文明建設(shè)的深入，我國將構(gòu)建起"政府監(jiān)督、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督、群眾參與"的綜合治理機(jī)制，使虛假廣告泛濫的情形得到根本遏制，并使其生存空間越來越小，直至銷聲匿跡。我國廣告業(yè)也將會(huì)在法制、文明、健康、科學(xué)的軌道上得到更大的發(fā)展。