目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，我國(guó)的網(wǎng)民數(shù)量已位居世界前列，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件呈現(xiàn)出數(shù)量激增、類型多樣、取證困難、難以查處等特點(diǎn)。其中利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的案件更是出現(xiàn)了犯罪類型新型化、犯罪手段多樣化、犯罪行為隱蔽化、調(diào)查取證難度大、法律適用困難化以及傳播數(shù)量多、傳播速度快、傳播范圍廣等特點(diǎn)。本文就揚(yáng)州市廣陵法院2009年12月至2012年12月審結(jié)的傳播淫穢物品案件進(jìn)行分析，結(jié)合利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件的特點(diǎn)，提出審理對(duì)策。

一、傳播淫穢物品案件審理現(xiàn)狀

（一）審理情況。廣陵法院2009年12月至2012年12月共審結(jié)傳播淫穢物品案件10件71人，分別對(duì)被告人判處有期徒刑八個(gè)月至八年不等的有期徒刑，并處罰金。

（二）主要類型。上述案件主要有以下幾種類型：傳播淫穢物品案1件9人、占該類案件總數(shù)10%；傳播淫穢物品牟利案3件4人、占該類案件總數(shù)的30%；利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利案6件58人，占該類案件總數(shù)的60%。其中2010年1件1人、2011年2件10人、2012年7件60人，案件數(shù)及涉案人數(shù)均呈上升趨勢(shì)，而且上升幅度比較大。

二、利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件特點(diǎn)

（一）從涉案人員類型分析。從普通的社會(huì)閑散無業(yè)人員，轉(zhuǎn)變?yōu)橛蟹€(wěn)定職業(yè)的人員，其中不乏國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作人員。2010年前受理的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件中多為普通社會(huì)群眾，2012年受理的此類案件中，有不少是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、事業(yè)單位工作人員、國(guó)有企業(yè)職工。

（二）從涉案人員的學(xué)歷層次分析。從文化程度較低的小學(xué)、初中學(xué)歷向大專以上學(xué)歷轉(zhuǎn)化。2010年以前多為小學(xué)、初中學(xué)歷，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，2011年以后多是80后、90后的大專、本科學(xué)歷，占涉案人數(shù)的38.6%。

（三）犯罪動(dòng)機(jī)發(fā)生轉(zhuǎn)變。2010年前審理的傳播淫穢物品案件，被告人均是以此為業(yè)，牟取非法利益是為了獲取生活來源，而2011年以后審理的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件的多數(shù)被告人并不單純是為了牟利，而是作為一種興趣愛好，在網(wǎng)友、朋友之間相互傳播。

（四）淫穢物品傳播數(shù)量的劇增。傳統(tǒng)的利用影碟、書刊、報(bào)紙、雜志通過人們之間的相互傳遞進(jìn)行傳播，其傳播淫穢物品的數(shù)量有限，一般僅限于以查獲的物品予以認(rèn)定，社會(huì)危害性相對(duì)較小，而由于網(wǎng)絡(luò)的速度快、更新快、容量大、范圍廣，通過對(duì)被告人的網(wǎng)站進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的數(shù)量，少則幾千，多則數(shù)萬張，甚至幾十萬，而且每天都在更新，其社會(huì)危害性的增加非常明顯。

（五）牟利方式的改變。利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利，其本身并不是要通過傳播淫穢物品來進(jìn)行牟利，登陸網(wǎng)站不需要注冊(cè)，網(wǎng)站上的淫穢物品如圖片、視頻是免費(fèi)的，任何人登陸網(wǎng)站后可以直接瀏覽。其牟利方式是架設(shè)的網(wǎng)站加入廣告聯(lián)盟或流量聯(lián)盟，在網(wǎng)站上發(fā)布廣告聯(lián)盟的廣告，通過上傳、瀏覽圖片或視頻來增加網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，以及各網(wǎng)站之間通過相互交換流量來增加點(diǎn)擊率，以此提高網(wǎng)站上廣告的點(diǎn)擊率，增加廣告的瀏覽量，從廣告商或廣告聯(lián)盟處獲取利益。

（六）取證困難，查處難度大。被告人利用其架設(shè)的網(wǎng)站傳播淫穢物品，其架設(shè)的網(wǎng)站的服務(wù)器均在國(guó)外，公安機(jī)關(guān)對(duì)這些服務(wù)器無法查處。一旦被告人將其網(wǎng)站上的淫穢內(nèi)容刪除，則無法對(duì)其網(wǎng)站進(jìn)行勘驗(yàn)檢查，其傳播淫穢物品的數(shù)量就難以確定,也就無法追究其刑事責(zé)任。而且被告人架設(shè)網(wǎng)站都是以虛擬身份注冊(cè)（如QQ號(hào)），并沒有使用真實(shí)姓名，也不可能使用真實(shí)姓名，公安機(jī)關(guān)通過偵查只能確定哪些網(wǎng)站傳播淫穢物品，并不能確定網(wǎng)站是誰架設(shè)的，是誰利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品。

三、利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件審理中存在的問題

    （一）對(duì)于管轄的認(rèn)識(shí)存在較大分歧。普通刑事案件由犯罪行為實(shí)施地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、被告人居住地管轄。在實(shí)踐中，由于網(wǎng)絡(luò)的全球性、虛擬性和不確定性，給網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的認(rèn)定帶來了新的問題。有的認(rèn)為應(yīng)按照普通刑事案件來認(rèn)定，有的認(rèn)為根據(jù)犯罪行為或結(jié)果與某地是否有關(guān)聯(lián)來認(rèn)定，有的認(rèn)為就按照網(wǎng)址所在地來認(rèn)定，有的對(duì)犯罪行為地、犯罪結(jié)果地的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，有各種不同的觀點(diǎn)。這樣就會(huì)導(dǎo)致沒有管轄權(quán)的地方，會(huì)為了某種利益相互爭(zhēng)奪管轄權(quán)，對(duì)刑訴法關(guān)于管轄的有關(guān)規(guī)定作擴(kuò)大解釋；而有管轄權(quán)的地方，也會(huì)為了某種利益放棄管轄權(quán)。

（二）對(duì)于是否能夠認(rèn)定自首存在較大分歧。被告人架設(shè)網(wǎng)站都是以虛擬身份注冊(cè)，公安機(jī)關(guān)通過偵查只能確定哪些網(wǎng)站傳播淫穢物品，并不能確定網(wǎng)站是誰架設(shè)的、是誰利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品，公安機(jī)關(guān)對(duì)此類案件只能對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行立案?jìng)刹椤９矙C(jī)關(guān)在對(duì)網(wǎng)站立案后，只能查明網(wǎng)站的IP地址，對(duì)該地址所在的人也只能是懷疑，而不能確定具體的犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)通過對(duì)其所懷疑的人進(jìn)行詢問，其交待了架設(shè)網(wǎng)站傳播淫穢物品的事實(shí)，并提供賬號(hào)、密碼等信息，使公安機(jī)關(guān)獲取網(wǎng)站后臺(tái)資料，從而掌握犯罪事實(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干問題的司法解釋規(guī)定：在公安機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代了自己的罪行，系自首，依法可以減輕處罰。據(jù)此，公安機(jī)關(guān)在對(duì)被告人進(jìn)行詢問時(shí)，僅是懷疑其涉嫌傳播淫穢物品，但還不能完全確定，在此情況下，被告人主動(dòng)交待了其架設(shè)網(wǎng)站傳播淫穢物品的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了網(wǎng)站傳播淫穢物品的事實(shí)，而被告人就是網(wǎng)站的站長(zhǎng)，其具有重大犯罪嫌疑，其交待網(wǎng)站賬號(hào)、密碼等行為，只能是如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定為自首，而且如果對(duì)這種情況也可以認(rèn)定為自首，沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，全部都要認(rèn)定為自首，不利于對(duì)此類犯罪的打擊。

（三）對(duì)于直接鏈接還是間接鏈接如何界定存在認(rèn)識(shí)分歧。導(dǎo)致該分歧的原因是最高人民法院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》指出明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理、使用網(wǎng)站上或者在網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，其數(shù)量根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算。這里指的是直接鏈接。對(duì)于直接鏈接的概念，該解釋并沒有涉及。一種觀點(diǎn)認(rèn)為直接鏈接是指登陸網(wǎng)站后，點(diǎn)擊網(wǎng)頁上的友情鏈接到下一個(gè)網(wǎng)站就是直接鏈接，通過鏈接的網(wǎng)站再鏈接到其他網(wǎng)站的就不是直接鏈接；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為只要通過一個(gè)網(wǎng)站鏈接到其他網(wǎng)站后可以再鏈接下去，并沒有層級(jí)的限制。對(duì)直接鏈接的含義不明確，會(huì)影響淫穢電子信息數(shù)量的認(rèn)定，直接關(guān)系到罪與非罪、刑罰輕重的認(rèn)定。

（四）對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品危害性的認(rèn)識(shí)存在分歧。對(duì)于網(wǎng)上的淫穢信息，多數(shù)被告人認(rèn)為是人體藝術(shù)，有些圖片或視頻是通過國(guó)內(nèi)的一些正規(guī)網(wǎng)站上傳而來的，并沒有意識(shí)到是淫穢物品。甚至有的律師在辯護(hù)時(shí)，也提出目前網(wǎng)絡(luò)上的這些所謂的人體藝術(shù)到處都是，平時(shí)都可以正常瀏覽，在網(wǎng)上看看這些圖片或視頻，只是個(gè)人興趣愛好，已經(jīng)習(xí)以為常，并沒有多大的社會(huì)危害性。現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)絡(luò)上充斥著大量的淫穢內(nèi)容，很多正規(guī)網(wǎng)站上也能找到淫穢內(nèi)容，社會(huì)上很多人也都有一種無所謂的感覺，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)中有這些內(nèi)容也很正常。在這種心理的支配下，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的社會(huì)危害也就缺少認(rèn)識(shí)。

（五）涉案網(wǎng)站在查處后無法關(guān)閉導(dǎo)致打擊效果不明顯。廣陵法院2012年審理的4件利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的案件中，涉案的46名被告人所架設(shè)的近60個(gè)網(wǎng)站的服務(wù)器均在國(guó)外。被告人被抓獲后，由于服務(wù)器在國(guó)外，公安機(jī)關(guān)無法將這些網(wǎng)站關(guān)閉，這些網(wǎng)站還是正常開通，訪客還可以正常瀏覽，網(wǎng)站繼續(xù)傳播淫穢物品，繼續(xù)危害社會(huì)。只有等到涉案網(wǎng)站服務(wù)器的租賃期限結(jié)束后，由國(guó)外的服務(wù)器提供商來關(guān)閉。在這種情況下，公安機(jī)關(guān)的掃黃打非工作顯得蒼白無力。

四、利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件審理中存在問題的原因分析

（一）對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的立法滯后給法律適用帶來難題。迄今為止，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件并沒有專門的法律或司法解釋，不能有效解決審判實(shí)踐中出現(xiàn)的管轄、自首、立功、鏈接等具體問題。以刑訴法中的管轄為例，我國(guó)的刑訴法1979年制定，1996年修改，2012年再次修改。對(duì)刑事案件的管轄只規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄；幾個(gè)同級(jí)人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時(shí)候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。由于受當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響以及網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的影響，并沒有對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行特別規(guī)定。雖然最高人民法院對(duì)2012年修訂后的刑訴法的解釋中增加了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄的特別規(guī)定：針對(duì)或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地。但這些規(guī)定還比較原則，在實(shí)踐中對(duì)其如何理解還存在較大分歧。由于利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪種類多、手段多、涉及領(lǐng)域廣，現(xiàn)有的法律和司法解釋還不能完全適應(yīng)司法實(shí)踐的要求，加之網(wǎng)絡(luò)犯罪的增長(zhǎng)速度快，立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展速度，人民法院審理此類案件的法律適用難度增加，給審判工作帶來困惑，影響對(duì)被告人的懲處。

（二）對(duì)于網(wǎng)站的建立和運(yùn)行沒有進(jìn)行有效的監(jiān)管。我國(guó)法律目前對(duì)網(wǎng)站的架設(shè)沒有特別嚴(yán)格的要求，任何人只要通過網(wǎng)絡(luò)租用服務(wù)器、購(gòu)買幾種軟件，就可以架設(shè)網(wǎng)站，廣陵法院審理的案件中的涉案網(wǎng)站都是這樣建立的。網(wǎng)站的架設(shè)沒有相關(guān)部門來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管，這樣就導(dǎo)致架設(shè)的網(wǎng)站數(shù)量繁多、良莠不齊、魚龍混雜，其中不乏充斥淫穢色情暴力等內(nèi)容的網(wǎng)站。這些網(wǎng)站在開通運(yùn)行后，也沒有相關(guān)部門對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)管。由于這些網(wǎng)站不設(shè)任何門檻、不作任何限制，任何人都直接可以登陸瀏覽，這樣的網(wǎng)站對(duì)社會(huì)尤其對(duì)青少年的危害是相當(dāng)嚴(yán)重的。

（三）對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品社會(huì)危害性的宣傳不夠。據(jù)調(diào)查，使用計(jì)算機(jī)的人群呈明顯的低齡趨勢(shì)，在我國(guó)19歲以下的青少年網(wǎng)民約占全部網(wǎng)民的36.4%。基于網(wǎng)絡(luò)色情誘發(fā)的犯罪已呈上升趨勢(shì)，嚴(yán)重危害了青少年身心健康，越來越多的青少年的深陷其中，對(duì)青少年的危害極大。因網(wǎng)絡(luò)犯罪的非暴力化特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)危害性的表現(xiàn)形式不同于一般傳統(tǒng)的犯罪。在網(wǎng)絡(luò)已滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，成為人們工作生活中不可或缺的一部分時(shí)，社會(huì)的各個(gè)方面恰恰對(duì)網(wǎng)絡(luò)的負(fù)面影響包括對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)卻有所淡化，許多人特別是青少年對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品危害性的認(rèn)識(shí)嚴(yán)重不足。

五、人民法院審理利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品案件對(duì)策

（一）正確解讀現(xiàn)有法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的有關(guān)規(guī)定和司法解釋。雖然我國(guó)沒有專門的對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，現(xiàn)有的法律和司法解釋還不能有效解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的法律適用問題，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到人民法院在審理此類案件時(shí)，必須立足于現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的有關(guān)規(guī)定，從立法的本意、犯罪的構(gòu)成要件來理解法律，深刻解讀，認(rèn)真領(lǐng)會(huì)，加強(qiáng)溝通，靈活運(yùn)用，解決法律適用難題，但不能突破現(xiàn)有的法律。同時(shí)為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中審理的法律適用問題，有必要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)、類型、法律適用、存在問題等展開深入調(diào)研，及時(shí)向上級(jí)有關(guān)部門提出對(duì)策和建議。

（二）加大對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪案件的懲處力度。利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的社會(huì)危害性雖然從表面上看沒有暴力犯罪那么明顯，但利用網(wǎng)絡(luò)傳播的數(shù)量巨大、受眾者眾多，其社會(huì)危害性不能等于普通刑事犯罪，而是有過之而無不及。在目前的審判實(shí)踐中，對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的打擊力度比一般傳統(tǒng)的犯罪案件要小得多，以廣陵法院為例，共判處緩刑47人，占涉案人數(shù)的66.2%，緩刑比例較高。人民法院在行使刑事審判職能，深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)罪行十分嚴(yán)重、社會(huì)危害性極大、人身危險(xiǎn)性大、嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重影響人民群眾安全感的犯罪、職務(wù)犯罪，黑惡勢(shì)力犯罪、嚴(yán)重危害金融秩序的犯罪、嚴(yán)重危害食品藥品安全的犯罪、嚴(yán)重侵害國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益的犯罪、造成嚴(yán)重后果的重大安全責(zé)任事故犯罪，依法予以嚴(yán)懲的同時(shí)，在目前對(duì)網(wǎng)站建立和運(yùn)行的監(jiān)管還不能到位的現(xiàn)實(shí)條件下，還必須立足審判職能，重視和加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的打擊，對(duì)犯罪分子以及社會(huì)公眾起到震懾作用。

（三）加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的學(xué)習(xí)，提高審理利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪案件的能力和水平。互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)不斷更新，新的網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，給人民法院的審判工作帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但現(xiàn)實(shí)中現(xiàn)有的刑事法官存在人員少、案件多、年齡老、結(jié)構(gòu)差的現(xiàn)狀，有不少年齡大一點(diǎn)的法官還不會(huì)使用電腦，在這種情況下，必須要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的學(xué)習(xí)，大力培養(yǎng)年輕的精通網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的法官。法官只有精通網(wǎng)絡(luò)知識(shí)，才能吃透案情，提高對(duì)案件的審查判斷能力，嚴(yán)格把握事實(shí)和證據(jù)材料，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展對(duì)法官綜合素質(zhì)的要求，更好地履行審判職能。

（四）加強(qiáng)對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品社會(huì)危害性的宣傳。對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，必須要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的、固有的、保守的觀念。人民法院在履行審判職能的同時(shí)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于一般傳統(tǒng)的犯罪案件的特點(diǎn)，要充分利用庭審、媒體等方式加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品社會(huì)危害性的宣傳，使越來越多的人加入到對(duì)淫穢物品社會(huì)危害性的宣傳中去，提高全民特別是青少年對(duì)淫穢物品社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)。