[論文提要]我國《刑事訴訟法》規(guī)定了被害人在立案、偵查、審查起訴、審判階段程序上的相關(guān)權(quán)利，但沒有規(guī)定被害人在審判程序中的量刑建議權(quán)及刑事執(zhí)行程序中的訴訟權(quán)利，實(shí)際上，犯罪被害人在執(zhí)行程序中的權(quán)利基本處于空白狀態(tài)，雖然刑訴法賦予了犯罪被害人的當(dāng)事人地位，但因缺乏必要的程序和與之配套的保障機(jī)制，被害人對(duì)管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定和執(zhí)行無權(quán)參與。然而，加強(qiáng)被害人的權(quán)利保障已成為世界各國刑事改革的重要目標(biāo)，我國在犯罪人的權(quán)利保護(hù)方面也取得到了一定的改善，但關(guān)于犯罪被害人的參與問題一直未能引起社會(huì)的充分關(guān)注，國際行刑理念認(rèn)為犯罪被害人的參與有利于他們因犯罪而被侵害的權(quán)益得以恢復(fù)，有利于緩解他們與犯罪人的沖突。

犯罪被害人參與應(yīng)作為貫穿于審判程序和刑事執(zhí)行程序中的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，從世界范圍來看，很多國家的被害人參與并不限于刑罰執(zhí)行，但從我國的實(shí)際情況來看，將犯罪被害人的參與控制在刑罰執(zhí)行范圍之內(nèi)是恰當(dāng)?shù)模谠撝贫热〉靡欢ń?jīng)驗(yàn)后再向行刑之前延伸是可行的。因此，本文只研究被害人在非監(jiān)禁刑行刑中的參與問題，即下文所指的被害人參與僅指在非監(jiān)禁行刑中的參與，同時(shí)，筆者看了很多文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)很多學(xué)者在研究被害人學(xué)，關(guān)于犯罪控制模式的研究也很多，但以犯罪控制模式為視角，并在非監(jiān)禁刑中的被害人參與問題的研究并不多見，筆者嘗試在這個(gè)方面作些淺薄的研究。（全文約9700字）

（以下為正文）

一、探究刑罰理念的轉(zhuǎn)變--犯罪被害人參與的理性價(jià)值

（一）被害人犯罪學(xué)的起緣及介評(píng)

１、被害人犯罪學(xué)的起緣。"被害人"這一概念在犯罪學(xué)領(lǐng)域的引進(jìn)是最近幾十年的事。犯罪學(xué)研究者們?cè)趯?duì)犯罪人與犯罪行為的研究中發(fā)現(xiàn)，在一個(gè)犯罪案件中，被害人有時(shí)并不是單純扮演著受害的角色，而是在犯罪形成中有著催化的作用，或是與犯罪者之間具有相互關(guān)系。因此，犯罪學(xué)研究者在研究犯罪現(xiàn)象時(shí)，便開始把"被害人"當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的因素進(jìn)行研究，后該研究逐步展開并發(fā)生轉(zhuǎn)向，逐步脫離犯罪學(xué)發(fā)展成一門獨(dú)立學(xué)科-被害人學(xué)，其范圍涵蓋了被害人的種類與特征、被害的原因及其種類與程度、被害人與犯罪人的關(guān)系以及被害人轉(zhuǎn)化成加害人的問題、被害人在司法程序中的保護(hù)、被害人的補(bǔ)償?shù)鹊取Ｔ谶@里我們必須提到兩位創(chuàng)始人-美籍德裔犯罪學(xué)家亨梯與以色列律師孟德遜。

享佛于1948年在美國耶魯大學(xué)發(fā)表了題為《犯罪人及其被害人》研究報(bào)告，該報(bào)告提到犯罪的雙重結(jié)構(gòu)，認(rèn)為要將犯罪實(shí)態(tài)確實(shí)掌握, 應(yīng)該同時(shí)研究行為人與被害人兩個(gè)方面, 也就是犯罪人與被害人之間，乃是一種相互的關(guān)系，所以除了研究犯罪人外, 還有必要研究犯罪事件的被害人，才能一窺犯罪全貌。他采用犯罪學(xué)中已成熟的類型化架構(gòu)的研究方法，提出了十三種被害類型, 包括年輕人、老人、女性等等，進(jìn)而提出各種類型的被害人，或多或少均存在所謂被害的特殊性格一。隨后孟德遜于1956年發(fā)表了《生物、心理、社會(huì)學(xué)的新領(lǐng)域-被害人學(xué)》一文，正式提出被害人學(xué)這個(gè)名詞，奠定了這門學(xué)科的基礎(chǔ)。孟氏的研究主要放在被害人對(duì)于犯罪的可責(zé)性上，他根據(jù)被害人在犯罪創(chuàng)造過程中的責(zé)任大小,將被害人分為五種,從完全無辜到負(fù)大部分罪過。

２、被害人犯罪學(xué)的介評(píng)。初期的被害人學(xué)確實(shí)為我們?nèi)媪私夥缸镌蛱峁┝烁鼮殚_闊的視野，補(bǔ)足了犯罪學(xué)研究中殘缺的一環(huán)。初期學(xué)者提出"犯罪事件是雙方當(dāng)事人相互作用過程的結(jié)果"，而不能僅僅只關(guān)注犯罪者的動(dòng)機(jī)與行為，從而產(chǎn)生了"被害人責(zé)任"的問題。這種認(rèn)為被害人在犯罪事件起促成作用的觀念，在刑事司法各階段對(duì)犯罪者處遇具有重要意義。此外, 從犯罪預(yù)防的角度來看，被害人學(xué)提出了個(gè)人被害預(yù)防的重要性。然而，初期的原因論被害人學(xué)，雖然開啟了分析犯罪關(guān)系的另一造-被害人的研究大門，但就其本質(zhì)，乃與傳統(tǒng)犯罪學(xué)為探究犯罪原因與預(yù)防的觀點(diǎn)相同，被害人在刑事政策中所占的地位和功能，尚未和謀求被害人補(bǔ)償保護(hù)等被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)相結(jié)合，因而引來了不少批判，被稱為"歸責(zé)被害人的藝術(shù)"。同時(shí)，其關(guān)于被害性、生來被害人等的研究也被認(rèn)為在方法論上帶有偏見，而且在社會(huì)觀點(diǎn)上，過分強(qiáng)調(diào)了靜態(tài)的社會(huì)功能學(xué)，因此被后來的被害人學(xué)研究所摒棄。

后來，被害人更關(guān)注如何加強(qiáng)對(duì)被害人的保護(hù),避免被害人第一次被害與第二次被害乃至第三次被害, 逐漸成為被害人學(xué)研究的主要課題。基于被害調(diào)查的廣泛化,結(jié)合各種相關(guān)被害人研究會(huì)議,政策上開始出現(xiàn)被害人國家補(bǔ)償立法、被害人援助、新的刑事立法等被害人運(yùn)動(dòng),且與政治活動(dòng)上保護(hù)被害人的議題相互呼應(yīng),至此被害人學(xué)不再僅停留在被害化原因論上,而更積極地朝向被害化對(duì)策發(fā)展。

（二）修復(fù)性司法理念的培育

修復(fù)性司法是在對(duì)傳統(tǒng)懲罰性刑事司法質(zhì)疑的基礎(chǔ)上興起的席卷世界的一種思潮。１９世紀(jì)的刑法,采應(yīng)報(bào)思想為基礎(chǔ)的絕對(duì)刑罰論,刑事司法系統(tǒng)所關(guān)心的主題集中在對(duì)犯罪人的懲罰與制裁上,至于被害人的損害回復(fù),則是私人之間的爭議,屬民法上的事務(wù),從而形成制裁與損害回復(fù)二元體制。換言之,都是從犯罪人的立場(chǎng)來理解刑罰的作用,所考慮的也僅是國家與被告之間的權(quán)力運(yùn)作關(guān)系。隨著世紀(jì)年代后"被害人的再發(fā)現(xiàn)",刑事政策的視線逐漸移轉(zhuǎn)至被害人，而考慮到被害人的需求、被害人對(duì)訴訟的期待、被害人對(duì)加害人的態(tài)度、被害人的保護(hù)等問題。被害人運(yùn)動(dòng)起初主要關(guān)注的是被害人因犯罪遭受的物質(zhì)損失的補(bǔ)償問題，而由國家對(duì)犯罪被害人給予金錢補(bǔ)償，這其實(shí)是一種單面向的金錢補(bǔ)助，而非由加害人所進(jìn)行的賠償。此外,人們也開始質(zhì)疑犯罪被害人得以慰藉的由國家公正地給予犯罪人刑罰,并就此作為回復(fù)被害以及獲得正義唯一途徑的預(yù)設(shè),從而開始思索向來以國家壟斷刑罰權(quán)的刑事司法制度,是否有可能去中心化,或刑罰私人化。于是學(xué)說上便有人提出刑罰的目的有時(shí)應(yīng)作部分限縮,即其預(yù)定及實(shí)施的范圍應(yīng)考慮到被害人的損害回復(fù)或被害人、加害人人際關(guān)系的正常恢復(fù),從而主張對(duì)于輕微犯罪軟化訴訟程序,通過行為人與被害人的和解來解決刑事案件。

修復(fù)性司法使刑事司法關(guān)注的焦點(diǎn)從違反國家法律的犯罪人身上轉(zhuǎn)移到犯罪對(duì)被害人和社區(qū)造成的損害上,并且將刑事沖突的解決歸還給了被害人和犯罪人,授權(quán)他們自己解決責(zé)任問題。修復(fù)性司法在使人們重新考慮對(duì)待犯罪方式的同時(shí),也使被害人的處境有了根本性的改變,標(biāo)志著以被告人為中心的刑事訴訟模式向以被害人為中心的司法模式的轉(zhuǎn)換這種學(xué)說的實(shí)踐形態(tài)是以德國法為代表。在德國，即使是重罪案件, 如果犯罪人與被害人達(dá)成和解, 法官在量刑上仍可根據(jù)刑法第４６條減輕其刑。可見,"刑事司法私人化"的再生,打破了１９世紀(jì)以來國家獨(dú)占刑事追訴的局面,使被害人享有一定的程序主體地位,通過對(duì)程序的參與來獲得實(shí)質(zhì)的利益回復(fù)。這種以保護(hù)被害人利益為出發(fā)點(diǎn)的修復(fù)性司法理念自興起之后迅速從一種社會(huì)思潮邁向國際社會(huì)的司法實(shí)踐形態(tài)。

二、界定刑罰實(shí)施的目的--犯罪被害人參與的現(xiàn)實(shí)意義

（一）犯罪控制模式的反思

1964年，美國學(xué)者帕卡首次提出了"犯罪控制模式"和"正當(dāng)程序模式"之后 ，立即震動(dòng)了美國的刑訴理論界，揭開了世界范圍的刑訴理論的新紀(jì)元。我國學(xué)者李心鑒在其博士論文《開日事訴訟構(gòu)造論》中，對(duì)美國訴訟模式學(xué)說尤其是帕卡的犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式進(jìn)行了評(píng)介。上述學(xué)說的引入，催生了我國刑事訴訟法學(xué)研究由注釋法學(xué)向理論法學(xué)的轉(zhuǎn)變。因此，帕卡的學(xué)說對(duì)我國的立法實(shí)踐和理論研究的影響都是極其深遠(yuǎn)的。但是，帕卡的訴訟模式學(xué)說距今己逾四十十年了，當(dāng)時(shí)的刑事司法實(shí)踐與今人相比己不可同日而語。同時(shí)近年來在美國帕卡的的兩大訴訟模式理論也招致了一些批判。

 帕卡的犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式立足的根基是截然不同的：犯罪控制模式強(qiáng)調(diào)效率，認(rèn)為刑事訴訟程序的首要功能就是迅速地懲罰犯罪以維護(hù)社會(huì)秩序。主張盡量擴(kuò)大和容忍偵查機(jī)關(guān)以及警察的權(quán)力，整個(gè)刑事訴訟程序從偵查、起訴到審判，應(yīng)該采取快速的流水作業(yè)程序；正當(dāng)程序模式強(qiáng)調(diào)自由，認(rèn)為刑事訴訟程序的首要功能就在于保障被告人的權(quán)利，主張應(yīng)該限制國家偵查機(jī)關(guān)以及警察的權(quán)力，整個(gè)刑事訴訟程序.從偵查、起訴到審判應(yīng)該是障礙賽跑式的程序。帕卡的犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式之所以能在美國刑訴理論界獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷數(shù)十年，其原因在于他是第一個(gè)將經(jīng)濟(jì)學(xué)和物理學(xué)上的模型理論應(yīng)用到刑事訴訟法理學(xué)研究中來的，而模型理論"對(duì)刑事訴訟過程中任何一個(gè)主體的行為，都會(huì)從不同的角度按照不同的方式作出合理的解釋" 。但是從今人的眼光來看帕卡學(xué)說的缺陷以及過時(shí)之處也是很明顯的。

帕卡的訴訟模式論忽略了被害人的存在，也沒有意識(shí)到對(duì)犯罪除了適用國家刑罰以外，還有大量的私力救濟(jì)以及官方的非正式懲罰與預(yù)防行為。因?yàn)樵谂量ㄌ岢銎湓V訟模式學(xué)說的時(shí)代，刑事訴訟活動(dòng)被純粹看成是國家與被告人個(gè)人之間的一場(chǎng)戰(zhàn)爭，完全忽視了犯罪活動(dòng)的直接侵害對(duì)象――被害人。其次，近年來犯罪被害人的研究結(jié)果顯示，絕大多數(shù)刑事案件中的被害人都沒有報(bào)案，這一結(jié)論動(dòng)搖了犯罪控制模式賴以存在的根基。因?yàn)榕量ǖ姆缸锟刂颇Ｊ嚼碚撜J(rèn)為，刑事案件中一旦發(fā)生，被賦子了較大權(quán)力的警察或者檢察官就會(huì)積極主動(dòng)地進(jìn)行偵查或者起訴，從而達(dá)到切實(shí)有效地控制犯罪的日的，其理論預(yù)設(shè)是遭受犯罪行為侵害的人都會(huì)報(bào)案。再次，帕卡的理論既忽視了私力救濟(jì)的存在，也沒有考慮大量存在的官方非正式性的懲罰或者預(yù)防行為。然而在實(shí)踐中，很多被害人往往是通過私力救濟(jì)的方式來懲罰犯罪事爭端。也正是基于上述現(xiàn)象的存在，有學(xué)者提出了一種新的訴訟模式理論：即被害人權(quán)利懲罰模式( punitive model of victims' rights)和被害人權(quán)利不懲罰模式(non一punitive model of victims' rights)。具體而言，被害人權(quán)利懲罰模式是讓被害人一方與被告人一方進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)到雙方滿意的處理結(jié)果。其宗旨是在懲罰犯罪的時(shí)候?qū)Ρ桓嫒撕捅缓θ说臋?quán)利同等子以考慮；被害人權(quán)利不懲罰模式旨在修復(fù)己經(jīng)被犯罪行為破壞了的被害人與被告人之間的關(guān)系，將雙方的痛苦降低到最小程度，以此實(shí)現(xiàn)刑事司法公正和控制犯罪的效果。自實(shí)行國家追訴主義以來，犯罪一直僅僅被視為是國家和犯罪者個(gè)人之間的一場(chǎng)戰(zhàn)爭，而將直接遭受犯罪行為侵害的被害人給忽略了。同時(shí)，由于任何個(gè)人相對(duì)與國家而言，都明顯處于弱者地位。因此，各國學(xué)者和立法實(shí)踐主要是關(guān)注如何保障被告人的訴訟權(quán)利免受來自國家的侵害，而對(duì)被害人權(quán)利的保障問題則沒有予以足夠的重視。帕卡的學(xué)說正是在上述歷史時(shí)期中產(chǎn)生的，故在帕卡的犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式中完全忽視了被害人的存在。長期以來，我國理論界和立法部門主要是致力于保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而對(duì)于被害人權(quán)利的保護(hù)一直缺乏足夠的重視。19世紀(jì)70年代以后，隨著世界范圍內(nèi)人權(quán)保障運(yùn)動(dòng)的廣泛開展，被害人學(xué)作為一門學(xué)科蓬勃發(fā)展。"各國都越來越注意加強(qiáng)被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強(qiáng)，被害人當(dāng)事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。

（二）和諧社會(huì)與犯罪控制模式的轉(zhuǎn)變

我國傳統(tǒng)的犯罪控制模式，可稱之為"國家本位模式"。這種模式基于"國家至上"和"國家權(quán)力無限"的觀念，一方面,認(rèn)為犯罪主要是對(duì)國家利益的侵害，是"孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭"，因此，刑事法保護(hù)的重心在于國家利益和社會(huì)秩序；另一方面，對(duì)犯罪的處理被認(rèn)為是國家的事情，對(duì)付犯罪主要依賴于國家刑事司法系統(tǒng)運(yùn)用刑罰的手段。但隨著社會(huì)的不斷變遷，" 國家本位"的犯罪控制模式之效果不佳的問題日益顯現(xiàn)。總體而言"國家本位模式"屬于事后反應(yīng)型模式，刑事司法權(quán)力一般在犯罪發(fā)生后才被動(dòng)地介入，并側(cè)重于對(duì)犯罪人的懲治和威懾，這種模式往往對(duì)社會(huì)上大量存在的犯罪隱患視而不見，在犯罪預(yù)防方面成效甚微。另外" 國家本位模式"還存在運(yùn)行成本過高的問題。和諧社會(huì)理念的提出，有助于促進(jìn)我國市民社會(huì)的發(fā)育，進(jìn)而對(duì)我國的刑事政策思路和犯罪控制模式產(chǎn)生一定影響。而其中的重要影響，就是對(duì)傳統(tǒng)的"國家本位"的犯罪控制模式帶來沖擊。和諧社會(huì)的建設(shè)必定會(huì)促進(jìn)社會(huì)力量犯罪控制中的崛起，而社會(huì)參與的廣度和深度的不斷增加，會(huì)逐步改變那種主要依靠國家刑事司法系統(tǒng)控制犯罪的局面，促使國家和社會(huì)在資源整合、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的基礎(chǔ)上，協(xié)力應(yīng)對(duì)犯罪，從而形成"國家·社會(huì)"雙本位的犯罪控制新模式。正如儲(chǔ)槐植教授指出，在當(dāng)代社會(huì)背景下，提高犯罪控制效益的根本出路在于改變刑法運(yùn)行模式，即刑罰權(quán)和刑事司法權(quán)從國家手中分出一部分給(還給) 社會(huì)，使刑法運(yùn)行模式由"國家本位"向"國家·社會(huì)"雙本位過渡，加強(qiáng)國家力量和社會(huì)力量在犯罪控制方面的協(xié)同和配合。

社會(huì)力量在犯罪控制中的地位日益提升，也是當(dāng)前世界各國刑事實(shí)踐的普遍動(dòng)向之一。法國刑法學(xué)家米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂對(duì)犯罪的社會(huì)整體的反應(yīng)分成兩類：一類是來自國家的(如司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、警察等) ，另一類是源于市民社會(huì)的(如職業(yè)工會(huì)、協(xié)會(huì)、工會(huì)、學(xué)校、教會(huì)、家庭等) 。他認(rèn)為，在國家反應(yīng)與市民社會(huì)反應(yīng)之間具有互動(dòng)關(guān)系，在不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)中，刑事網(wǎng)的表現(xiàn)形式存在不同，在傳統(tǒng)的極權(quán)和專制的國家模式中，刑事網(wǎng)是一個(gè)封閉的網(wǎng)絡(luò)，完全由國家壟斷；而隨著專制國家模式逐步向自由社會(huì)國家模式的過渡，刑事網(wǎng)日益向市民社會(huì)開放，刑法制度與社會(huì)性機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系越來越重要，社會(huì)團(tuán)體以更為積極的方式、經(jīng)常性地參與刑事司犯罪控制。社會(huì)力量參與犯罪控制,也為有關(guān)國際刑事司法準(zhǔn)則所倡導(dǎo)。例如，1965 年在斯德哥爾摩舉行的聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)將"社會(huì)力量與預(yù)防犯罪"作為議題之一；1970 年在京都舉行的第四屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)上又以"公眾參與預(yù)防和控制犯罪及青少年犯罪"作為議題之一；1990 年12月14 日通過的《非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(東京規(guī)則) 》中規(guī)定："公眾參與是一大資源，作為改善接受非拘禁措施的罪犯與家庭及社區(qū)之間的聯(lián)系的最重要因素之一，加以鼓勵(lì)，應(yīng)用它來補(bǔ)充刑事司法的執(zhí)行工作"；2000 年在維也納召開了第10 屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)，大會(huì)通過的《關(guān)于犯罪和司法:迎接21 世紀(jì)的挑戰(zhàn)的維也納宣言》中，也多次提及社會(huì)參與犯罪預(yù)防及控制的重要性。

三、解讀刑罰制度的趨同性--犯罪被害人參與的域外經(jīng)驗(yàn)

對(duì)遭受犯罪侵害的被害人來說，保護(hù)機(jī)制也大體可分為犯罪被害人補(bǔ)償制度、犯罪被害人援助制度、刑事司法程序上被害人地位的改善等。

（一）犯罪被害人補(bǔ)償制度

犯罪被害人補(bǔ)償制度，是指由國家代替犯罪人，對(duì)遭受犯罪侵害的被害人及其遺族，根據(jù)其被害的程度給予相當(dāng)?shù)慕疱X補(bǔ)償。它是由國家補(bǔ)償犯罪被害人損害的一種社會(huì)安全暨司法保護(hù)制度，從而幫助因犯罪而陷人生活困境的被害人，以彌補(bǔ)侵權(quán)行為損害賠償?shù)牟蛔恪?span lang="EN-US">

"二戰(zhàn)"后，英美法系國家積極投人促成被害人補(bǔ)償制度的建立。１９５７年,英國刑罰改革家Magery Fery女士，在"觀察者"報(bào)紙發(fā)表《為了被害人的正義》。倡導(dǎo)對(duì)于遭受生命身體傷害的被害人給予國家補(bǔ)償，１９５９年英國勞動(dòng)黨議員正式向國會(huì)提出犯罪被害補(bǔ)償法案，受英國動(dòng)向影響，１９６３年新西蘭率先頒布了世界上第一部《犯罪被害補(bǔ)償法》，１９６４年英國也頒布了《刑事傷害補(bǔ)償計(jì)劃》，美國于１９６５年各州也先后制定犯罪被害人補(bǔ)償法。２０世紀(jì)７０年代后, 瑞典、德國、荷蘭、法國等國相繼跟進(jìn), 日本最早于１９８１年通過《犯罪被害人等補(bǔ)償金給付法》, 我國臺(tái)灣地區(qū)也于１９９８年通過立法采行該制。

關(guān)于犯罪被害的國家補(bǔ)償，各國基本立法原理有少許差別，概括起來，有以下幾種類型：１、國家責(zé)任論。此說導(dǎo)源于"社會(huì)契約論"。依據(jù)社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，國家即有保護(hù)人民的義務(wù)，況且國家獨(dú)占刑罰權(quán)，便具有維持安全，防止犯罪發(fā)生的責(zé)任。因此，只要發(fā)生犯罪被害事件，就說明國家未履行保護(hù)人民生活安全的責(zé)任，因此，對(duì)被害人所受損害，無論財(cái)產(chǎn)或精神的，國家均有賠償?shù)呢?zé)任。德國即采此理論。２、社會(huì)福利論。此說認(rèn)為國家對(duì)被害人予以補(bǔ)償是社會(huì)增進(jìn)人民福利的一項(xiàng)重要任務(wù)。社會(huì)福利由社會(huì)成員共同創(chuàng)造，國家負(fù)有增進(jìn)社會(huì)公共福利和確保公民基本需要平等的職責(zé)，當(dāng)某些社會(huì)成員的人身無辜遭到犯罪侵害時(shí)，國家理應(yīng)運(yùn)用社會(huì)福利機(jī)制予以救濟(jì)，以確保其享有最低社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)待遇。采此理論的國家主要有英國、美國、加拿大等。３、保護(hù)生活論。此說認(rèn)為國家對(duì)于所有生活困難的人民，雖然有提供各種救濟(jì)的責(zé)任，但被害人的生活若未因犯罪被害陷人生活困境時(shí)，基于國家財(cái)政預(yù)算與救助必要性的考慮, 則無給予救助的必要。也即國家只給那些因犯罪被害而生活陷人困境的被害人給予救濟(jì)。４、危險(xiǎn)分散論。此說來自保險(xiǎn)制度的分散風(fēng)險(xiǎn)的想法。認(rèn)為犯罪是人類社會(huì)無法避免的一種危害，因而生活于社會(huì)的每一分子，都會(huì)擔(dān)負(fù)遭受犯罪侵害的風(fēng)險(xiǎn)。被害人遭受犯罪被害事件, 實(shí)為因犯罪幾率而選中的不幸者，社會(huì)沒有理由要求被害人獨(dú)自忍受這種不幸，未受侵害的幸運(yùn)者理應(yīng)為被害人分擔(dān)一部分損失。因此，對(duì)被害人的補(bǔ)償，乃是社會(huì)全體對(duì)被害人所承受的風(fēng)險(xiǎn)共同分擔(dān)的表現(xiàn)，借以實(shí)現(xiàn)社會(huì)分配正義。法國即采此理論。

可見，目前先進(jìn)國家和地區(qū)均實(shí)行犯罪被害的國家補(bǔ)償制度，只是基于國家補(bǔ)償立法原理的差別，各國的補(bǔ)償范圍有一些差異。這一制度彰顯了刑事政策上的意義，通過對(duì)犯罪被害人進(jìn)行補(bǔ)償，恢復(fù)因犯罪而失衡的法秩序，借以緩和社會(huì)的報(bào)復(fù)情感，維持國民對(duì)刑事司法的信賴感，而安定社會(huì)秩序。

（二）犯罪被害人援助制度

被害人運(yùn)動(dòng)，揭示了被害人的權(quán)利，但是如何實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，上述補(bǔ)償制度僅是針對(duì)被害人物質(zhì)損失的補(bǔ)救，這在２０世紀(jì)６０年代福利國家觀念下尚能負(fù)擔(dān)，但隨著福利國家思潮的改變，國家代替犯罪人對(duì)犯罪被害人的補(bǔ)償，不再是毫無止境地承受；另一方面，由民間所生的被害人團(tuán)體，開始主張犯罪被害人真正所需要的，并非僅僅單純的金錢賠償，而應(yīng)該進(jìn)一步對(duì)其施以具體、有形或是無形精神上的援助與支持，因此逐漸發(fā)展出所謂的犯罪被害人支持與援助制度。西方發(fā)達(dá)國家于世紀(jì)六七十年代紛紛建立了對(duì)被害人援助及支持的制度或組織，比較有名的有全英被害人支援協(xié)會(huì)、美國被害人中心與被害人援助組織、德國的白環(huán)等等。這些官方機(jī)關(guān)與民間機(jī)關(guān)之間相互協(xié)力而構(gòu)成一個(gè)援助的網(wǎng)絡(luò)，對(duì)被害人援助的層面非常廣泛，包括解除被害人危機(jī)狀態(tài)的第一線處理機(jī)制-危機(jī)處理與危機(jī)介人，繼續(xù)性咨商一，對(duì)被害人或其家屬施以精神上與身體的回復(fù)與重置, 對(duì)于檢調(diào)單位、志工、律師等被害人相關(guān)者的教育劃練, 防止加害人威脅等等。

（三）刑事訴訟程序上被害人地位的改善

被害人訴訟地位的歷史變遷犯罪被害人的地位隨著人們解決刑事紛爭、社會(huì)形態(tài)和刑事法律的發(fā)展，在漫長的歷史演進(jìn)中不斷更迭。在人類初始的原始部落生活中，犯罪是由被害人自己或氏族部落實(shí)施懲罰及復(fù)仇，因此被害人扮演刑罰執(zhí)行者的角色, 有權(quán)決定對(duì)于犯罪者采取"以牙還牙，以眼還眼"的報(bào)復(fù)式懲罰。其后國家興起，犯罪行為被視為對(duì)國家和社會(huì)公共利益的侵害，司法更被視為是國家權(quán)力的象征，被害人乃喪失對(duì)犯罪的處罰權(quán)，但仍處于犯罪追訴發(fā)動(dòng)者的地位。至國家組織日臻完善，檢察官制度設(shè)立，國家獨(dú)占司法權(quán)，被害人遂喪失了對(duì)犯罪者的追訴權(quán)，而由國家實(shí)施發(fā)動(dòng)對(duì)犯罪者的追訴及懲罰。從此以后，被害人被排除在以國家為中心的刑事司法系統(tǒng)之外，在刑事實(shí)體法上，被害人并非具體存在，而是通過抽象的法益來達(dá)到保護(hù)作用在訴追程序上，被害人僅是輔助國家追訴犯罪的工具，居于證據(jù)客體的地位，無法從刑事程序中獲得任何實(shí)質(zhì)的損害回復(fù)，甚至充滿復(fù)雜性、技術(shù)性的刑事程序往往對(duì)被害人造成二次傷害。據(jù)此, 美國犯罪學(xué)者薛弗將犯罪被害人在刑事政策上的地位, 依照歷史沿革分為三個(gè)時(shí)期，即"被害人黃金期"、"被害人衰落期" 、"被害人復(fù)興期"。"二戰(zhàn)"后, 被害人學(xué)的發(fā)展導(dǎo)致新的被害人刑事司法的到來。特別是２０世紀(jì)６０年代前后，隨著人權(quán)觀念的高漲、對(duì)犯罪被害人的實(shí)證調(diào)查，以及國際學(xué)會(huì)的鼓吹，使"被遺忘的被害人"重新納人到刑事司法保護(hù)的視野，經(jīng)歷了從抽象的法益保護(hù)到強(qiáng)調(diào)對(duì)具體被害人利益的保護(hù)，從滿足被害人的應(yīng)報(bào)情感到強(qiáng)調(diào)被害人實(shí)質(zhì)利益的保護(hù)的歷程，刑事司法程序上不斷強(qiáng)化犯罪被害人訴訟地位和加強(qiáng)對(duì)其訴訟權(quán)益的保護(hù)，從而迎來了被害人的"復(fù)興期" 。

以往各國刑事司法體系重點(diǎn)放在犯罪人身上，使得被害人往往成為被遺忘的人。但近年來，已開始注意到被害人方面的研究，主張不應(yīng)將被害人摒除在刑事司法體系之外，而提出犯罪被害預(yù)防與防止二次被害的觀念，使得對(duì)于被害人的保護(hù)由世紀(jì)年代消極的犯罪被害補(bǔ)償，至世紀(jì)年代后擴(kuò)大到刑事程序上積極保障被害人的地位與權(quán)益，歐美先進(jìn)國家無不在刑事程序上強(qiáng)化被害人的地位。

四、推動(dòng)我國刑罰方式的改革--我國犯罪被害人參與的探索

犯罪被害人是具體實(shí)際權(quán)利遭受侵害的受害者,被害人的權(quán)利不應(yīng)淹沒在任何所謂國家、社會(huì)公益之下。忽略犯罪被害人被害實(shí)況及其在訴訟中的應(yīng)有地位，法律的正義與保護(hù)就是虛無縹緲的,這樣只會(huì)讓被害人對(duì)司法產(chǎn)生信賴危機(jī)。從國際上看，近年來,隨著被害人學(xué)的發(fā)展及被害人運(yùn)動(dòng)的展開,被害人的再發(fā)現(xiàn)，歐美等先進(jìn)國家紛紛致力于被害人的金錢補(bǔ)償、被害人心理治療協(xié)助、修正刑訴法而大幅提升被害人在刑事程序上的地位。與先進(jìn)國家相比，我國現(xiàn)階段顯然還有明顯差距,為此,我國未來立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)從抽象的法益保護(hù)轉(zhuǎn)向具體被害人的法益保護(hù),刑罰的目的不能再以滿足被害人對(duì)被告應(yīng)報(bào)刑的心理感情,更應(yīng)強(qiáng)調(diào)被害人實(shí)質(zhì)損害的回復(fù),從而要求被告對(duì)被害人的損害給予賠償,并將行為人對(duì)被害人的賠償與否, 作為影響刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)與行使的考量因素。

首先，在未來的立法中,應(yīng)構(gòu)建下列制度。在輕微犯罪案件中構(gòu)建犯罪人與被害人和解制度,以及在犯罪人處遇階段及量刑階段導(dǎo)人被害人觀點(diǎn)建立犯罪被害的國家補(bǔ)償制度, 幫助因犯罪而陷入生活困境的被害人,以彌補(bǔ)侵權(quán)行為損害賠償?shù)牟蛔恪＜訌?qiáng)對(duì)犯罪被害人精神上的撫慰與支持。我們有必要構(gòu)建被害人社會(huì)援助制度, 設(shè)立類似國外被害人庇護(hù)所、康復(fù)中心、救助中心等援助機(jī)構(gòu), 對(duì)被害人提供包括經(jīng)濟(jì)援助、法律服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)以及其他特殊援助項(xiàng)目等多方面的內(nèi)容。結(jié)合我國具體情況, 我國被害人法律援助的理想模式應(yīng)為" 民間機(jī)構(gòu)多, 官方機(jī)構(gòu)少, 民間機(jī)構(gòu)重操作, 官方機(jī)構(gòu)重管理" , 從而動(dòng)員全社會(huì)的力量, 共同關(guān)心、理解和幫助被害人。

其次，加強(qiáng)對(duì)犯罪被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)。我國年《刑事訴訟法》明確地將被害人界定為" 當(dāng)事人", 由此引起學(xué)術(shù)界廣泛的討論與爭議。對(duì)此, 筆者認(rèn)為, 被害人在刑事程序角色上的定位, 是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題, 涉及訴訟的目的和一國的訴訟構(gòu)造, 故各國應(yīng)采取較為慎重的態(tài)度。在刑事政策上, 如何給予被害人合理的地位, 應(yīng)綜合考量刑法上的應(yīng)報(bào)或預(yù)防功能、國家刑罰權(quán)與個(gè)人對(duì)賠償實(shí)益之間的關(guān)系、刑事訴訟的一般目的、個(gè)人與國家刑罰權(quán)的比重分配, 而為合理的判斷 。另外，無論是否賦予被害人當(dāng)事人地位, 均不影響我們提升被害人參與刑事審判程序的權(quán)利, 也不妨礙我們加強(qiáng)對(duì)被害人程序上的援助與保護(hù)。

最后，被害人的訴訟權(quán)能問題。第一，擴(kuò)大被害人訴訟參與權(quán)，如在場(chǎng)權(quán)、受通知之資訊權(quán)、受律師代理或輔佐權(quán)、閱卷權(quán)、潔問權(quán)、異議權(quán)及證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)等。第二，加強(qiáng)對(duì)被害人程序上的援助與保護(hù)。與前述參與刑事審判權(quán)利相配合，為了保護(hù)被害人參與刑事審判時(shí)，免于受到二次傷害，應(yīng)建立相應(yīng)制度, 如出庭時(shí)保護(hù)、設(shè)立法庭的被害人保護(hù)室、使用錄音錄像等。第三，賦予被害人對(duì)案件陳述意見的權(quán)利，其陳述內(nèi)容不僅僅是對(duì)案件的意見，還包括犯罪對(duì)其個(gè)人與家庭所帶來的傷害等之類的情感性陳述。

注釋：

1、Sandre Walklete，Victimology，Unwin Hyman，1989，p2。

2、張甘妹：《犯罪原論》，臺(tái)灣三民書局1995年版, 第337頁。

3、王正嘉：《刑事司法上被害人保護(hù)及其與犯罪人關(guān)系-一個(gè)批判的省思》，載臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》2004年第4期。

4、杜宇：《"犯罪人一被害人和解"的制度設(shè)計(jì)與司法踐行》，載《法律科學(xué)》2006年第5期。

5、herbert Packer，Two Models of the Criminal Process，113 UL.Pa. L. Rev. 1( 1964)。

6、在美國，對(duì)帕卜的理論進(jìn)行批判的文章和論著有：AndrewAshworth, The Criminal Process，Oxford  universitv Press，1998； Davies，Croall and Tver，Criminal ，justice，Longman，1996；Doreen Mcbarnel，convictin：Law，the state and the constriction of Justice (1981)。

7、Michael King，The frarne work of Crirninal Justice，12(1981)。

8、Robert Rlias，The Politics of  Victimization，20( 1986)。

9、王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，外國法譯評(píng)，1999年第２期。

10、蔡碧玉：《犯罪被害人之賠償與刑事司法》，載臺(tái)灣《律師雜志》１９９８年總第２２３期。

11、鄭昆山：《我國起訴裁量與刑法損害回復(fù)法制改革之研究》，載林山田、甘添貴主持：《如何建立一套適合我國國情的刑事訴訟制度》，學(xué)林文化事業(yè)公司２０００年版。