【內(nèi)容摘要】未成年人違法犯罪的多層次因素需要社會(huì)綜合治理系統(tǒng)來克服。高郵市法院充分認(rèn)識(shí)到參與社會(huì)綜合治理對(duì)預(yù)防和控制未成年人違法犯罪的重要價(jià)值，并在逐漸成型的固有制度上不斷探索，于2010年制定和實(shí)施未成年人刑事恢復(fù)性司法制度，該制度是高郵市法院積極調(diào)動(dòng)社會(huì)資源力量、延伸審判職能的新舉措，自實(shí)施以來收到良好的法律和社會(huì)效果。

【關(guān)鍵詞】少年審判 社會(huì)綜合治理 恢復(fù)性司法

恢復(fù)性司法又稱修復(fù)性司法，是指運(yùn)用恢復(fù)性過程或目的實(shí)現(xiàn)結(jié)果[1]的任何方案。高郵市法院結(jié)合自身實(shí)踐總結(jié)出未成年人刑事恢復(fù)性司法的內(nèi)涵："在未成年人刑事案件中，本著'教育、感化、挽救'方針和'教育為主、懲罰為輔'原則，針對(duì)未成年人的生理、心理特征，以審慎的態(tài)度，利用刑事和解、前科消滅等方式，修復(fù)和整合因未成年人犯罪造成的社會(huì)關(guān)系破壞，緩和對(duì)抗沖突，恢復(fù)社會(huì)關(guān)系常態(tài)，并通過機(jī)制創(chuàng)新，延伸和擴(kuò)大對(duì)未成年人權(quán)利的特殊和優(yōu)先保護(hù)，促進(jìn)社會(huì)和諧。"該項(xiàng)制度在出臺(tái)前因需調(diào)動(dòng)社會(huì)各種資源而招來質(zhì)疑之目光。值得肯定的是，該制度除了重視補(bǔ)償犯罪造成的痛苦和恢復(fù)犯罪造成的損害外，它更著眼于未來，千方百計(jì)地設(shè)想如何解決和預(yù)防現(xiàn)存的和未來可能發(fā)生的犯罪行為，故其具有極大的靈活性，它需要最大限度發(fā)揮創(chuàng)造力，努力降低實(shí)現(xiàn)正義的成本，以最符合社會(huì)各方利益的方式處理未成年人犯罪案件。

高郵市法院經(jīng)過近10年對(duì)預(yù)防和控制未成年人犯罪的實(shí)踐檢驗(yàn)，未成年人刑事恢復(fù)性司法制度從庭前綜合調(diào)查、圓桌審判、心理干預(yù)、延伸幫教等有限功能演變成針對(duì)未成年人犯罪的全程司法權(quán)益保護(hù)機(jī)制，該過程是社會(huì)司法資源不斷優(yōu)化配置、社會(huì)綜合治理系統(tǒng)不斷循環(huán)重組的過程。

一、高郵市法院未成年人刑事恢復(fù)性司法制度創(chuàng)意的提出

恢復(fù)性司法的產(chǎn)生源于刑罰功能的變遷和被害人保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。2002年聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)通過《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》，[2]2007年聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會(huì)通過《少年司法中的兒童權(quán)利》，[3] 2009年我國最高人民法院公布的《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009-2013）》進(jìn)一步提出要求"完善未成年人案件審判制度和機(jī)制設(shè)置，推行適合未成年人生理和心理特征的案件的審理方式和刑罰執(zhí)行方式的改革"，結(jié)合黨中央對(duì)全國政法機(jī)關(guān)提出"社會(huì)管理創(chuàng)新"是做好今后和今后一個(gè)時(shí)期政法工作三項(xiàng)重點(diǎn)工作之一的政策大背景，要求司法部門不斷地乃至以超前的眼光探索預(yù)防和控制未成年人違法犯罪的新途徑，期待產(chǎn)生一個(gè)能全程覆蓋保護(hù)未成人司法權(quán)益的新機(jī)制。

在長期的辦案過程中，我院注意到未成年人犯罪是由偶犯到慣犯，由輕微劣跡到惡性犯罪的漸進(jìn)過程，故首先誕生了庭前/庭后綜合調(diào)查、庭審教育、司法建議、跟蹤回訪、法制教育/幫教基地等綜合防控措施；在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和轉(zhuǎn)型中我院注意到應(yīng)更多關(guān)注未成年犯罪人的人權(quán)狀況和心理健康，故又誕生了圓桌審判、心理干預(yù)制度；在市民社會(huì)[4]逐漸走上成熟的背景下我院又注意到某些犯罪（如熟人之間發(fā)生的犯罪）發(fā)生后，被害人更關(guān)注如何與犯罪人恢復(fù)正常的關(guān)系。我院認(rèn)為，尊重被害人與犯罪人感受和愿望的合意型方式比機(jī)械適用法律、滿足于抽象正義和原則的決定型方式，更符合被害人與犯罪人雙方的實(shí)際利益，同時(shí)有條件地免除未成年罪犯的犯罪報(bào)告義務(wù)，亦有助修復(fù)犯罪人與社會(huì)的關(guān)系，使之朝良性化方向轉(zhuǎn)化。我院以多年從事預(yù)防和控制未成年人違法犯罪的上述固有措施作配套，大膽提出未成年人刑事恢復(fù)性司法制度。

二、高郵市法院未成年人刑事恢復(fù)性司法制度的基本做法

2010年初高郵市法院就未成年人恢復(fù)性司法制度進(jìn)行起草工作。我院一方面就該制度的使用對(duì)象、內(nèi)容、范圍及有關(guān)程序組織進(jìn)行論證，另一方面主動(dòng)與市政法委、公安、檢察、司法、教育、民政、婦聯(lián)、團(tuán)委等部門聯(lián)系，召開多次研討會(huì)，說明設(shè)立恢復(fù)性司法制度對(duì)保護(hù)未成年人合法權(quán)益的重要性和必要性，以及開展這項(xiàng)改革工作的政策、理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，努力爭取支持。整個(gè)過程其爭議焦點(diǎn)集中于如何調(diào)動(dòng)多部門的資源力量使該制度得以貫徹落實(shí)。我們認(rèn)為未成年人刑事恢復(fù)性司法制度的落實(shí)是一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，它需要明確分工、通力合作的有效對(duì)接機(jī)制，只要缺少任何一個(gè)部門的配合，就無法開展下去，我們極力說服了其他社會(huì)部門：未成年人刑事恢復(fù)性司法首先是一個(gè)理念，它符合我國司法大改革要求保護(hù)未成人權(quán)益的的時(shí)代趨勢(shì)，作為一項(xiàng)進(jìn)步的新生事物，需要我們?cè)趯?shí)踐中加以探索、完善、推廣，而不是簡單否定。2010年12月15日，由高郵市法院起草、高郵市檢察院、公安局、司法局會(huì)簽的《關(guān)于開展未成年人刑事恢復(fù)性司法的實(shí)施意見》【郵法發(fā)〔2010〕91號(hào)】（以下簡稱"實(shí)施意見"）因勢(shì)而生，在整合固有措施的基礎(chǔ)上誕生未成年人刑事和解制度、前科消滅制度，總括為未成年人刑事恢復(fù)性司法制度。

  此乃本院創(chuàng)設(shè)該制度的最大亮點(diǎn)：在我國的法學(xué)理念、法制歷史及實(shí)踐中，基于刑事和解制度和恢復(fù)性司法制度的相似性，一般認(rèn)為前者是后者的本土化而混為一談，高郵市法院沒有單純效仿其他法院將未成年人刑事恢復(fù)性司法等同于未成年人刑事和解制度直接運(yùn)用，也不限于探索前科消滅制度本身，而是將兩者納入到未成年人刑事恢復(fù)性司法制度中，邁出全面維護(hù)未成年人合法權(quán)益的關(guān)鍵性一步。

（一）未成年人刑事恢復(fù)性司法的指導(dǎo)思想

實(shí)施意見規(guī)定了該制度的指導(dǎo)思想為：本著"教育、感化、挽救"方針和"教育為主、懲罰為輔"原則，針對(duì)未成年人的生理、心理特征，以審慎的態(tài)度，利用刑事和解、前科消滅等方式，修復(fù)和整合因未成年人犯罪造成的社會(huì)關(guān)系破壞，緩和對(duì)抗和沖突，恢復(fù)社會(huì)關(guān)系常態(tài)，并通過機(jī)制創(chuàng)新，延伸和擴(kuò)大對(duì)未成年人權(quán)利的特殊和優(yōu)先保護(hù)，促進(jìn)社會(huì)和諧。

對(duì)一項(xiàng)事物加以定義是為了精確地揭示其本質(zhì)，但不免起到限制的副作用。意見全文未為未成年人刑事恢復(fù)性司法的概念作界定，而是用描述的語言 "以審慎的態(tài)度" 原則性地加以指導(dǎo)，這個(gè)做法是考慮到恢復(fù)性司法工作的靈活性、機(jī)制的創(chuàng)新性、社會(huì)要素參與的多樣性等都需要我們留有足夠的發(fā)展和突破空間讓其成長而非限制，故就目前工作進(jìn)展情況而言高郵法院適用該制度是沿用了日本國家對(duì)恢復(fù)性司法制度的理解--是實(shí)現(xiàn)目的的"任何方案"。

（二）推進(jìn)未成年人犯罪案件刑事和解制度

未成年人犯罪案件刑事和解制度是未成年人刑事恢復(fù)性司法的最直接表現(xiàn)。意見指出，未成年人犯罪案件刑事和解制度是指未成年人刑事案件雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與受害人達(dá)成諒解，司法機(jī)關(guān)不再追究未成年加害人刑事責(zé)任或?qū)ζ鋸妮p、減輕、免于刑事處罰。

1、 基本原則及適用范圍

結(jié)合聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》第八條規(guī)定[5]，我院對(duì)適用未成年人犯罪案件和解制度提出原則和適用范圍：（1）在未成年人和解活動(dòng)過程中，應(yīng)始終遵循雙方自愿原則，公平、公正原則，不得損害國家、集體、社會(huì)公共利益和其他公民合法權(quán)利原則。（2）適用的未成年人刑事和解程序原則上適用于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金刑的未成人刑事案件，并且符合加害人自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，其監(jiān)護(hù)人或其他合適成年親屬能夠參與和解，形成書面和解協(xié)議并得到履行等條件。但不包括應(yīng)對(duì)被告人宣告無罪的案件、被告人惡習(xí)較深或同時(shí)犯有數(shù)罪的案件、累犯及其他不適宜刑事和解的嚴(yán)重刑事犯罪案件。

可以看出，我院在適用少年刑事和解制度一般要求符合四個(gè)條件：（1）案件的基本事實(shí)已經(jīng)查清，并有證據(jù)證明。盡管我們強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法的目的是糾紛的解決和修復(fù)關(guān)系，但仍要堅(jiān)持以基本查明案件事實(shí)為最低限度要求，否則是"以修復(fù)之名義毀法律之尊嚴(yán)"。（2）有犯罪人的有罪答辯，犯罪人的有罪答辯是修復(fù)受損關(guān)系的先決條件。（3）只有在被害人和未成年犯罪人自愿同意的情況下才可適用。自愿原則表現(xiàn)在自愿提出和在程序期間自愿撤回，并不得以加重處罰為由強(qiáng)制未成年罪犯接受法院或?qū)Ψ降囊庵?。?span lang="EN-US">4）案件受理范圍適用于輕微刑事非公害案件，即不得侵害公眾和國家的利益。

2、 啟動(dòng)及和解程序

我院在受理案件三日內(nèi)，將刑事和解作為案件雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利一般性的告知。由被害人、未成年加害人及其各自的訴訟代理人或監(jiān)護(hù)人、親屬代表提出刑事和解申請(qǐng)。犯罪時(shí)未成年在受理時(shí)已成年的成年人，其自己也可提出刑事和解申請(qǐng)。在受理和解申請(qǐng)后，以關(guān)心下一代工作委員會(huì)的庭前調(diào)查報(bào)告、專業(yè)心理醫(yī)師的心理評(píng)測(cè)報(bào)告、家庭/學(xué)校/社區(qū)的反饋信息等為參考依據(jù)，充分考量未成年加害人行為的社會(huì)危害性和人身危害性，刑事和解的社會(huì)效果，以判斷是否具備啟動(dòng)和解程序的必要性和可能性，是否符合進(jìn)入和解程序的條件。

對(duì)于決定采用刑事和解辦理的案件，以書面形式告知被害人和未成加害人在刑事和解中的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)及其可能產(chǎn)生的法律后果，由雙方當(dāng)事人在告知書送達(dá)證簽名、蓋章，并由本院組織主持被害人與加害人就犯罪事件本身和犯罪行為對(duì)各自生活的影響進(jìn)行對(duì)話。要求加害人應(yīng)當(dāng)誠懇地向被告人承認(rèn)過錯(cuò)、表達(dá)歉意，而被害人則應(yīng)表達(dá)是否因此而給予寬恕、諒解。一旦達(dá)成刑事和解協(xié)議，制作《刑事和解協(xié)議書》。該協(xié)議書包括以下主要內(nèi)容：（1）加害人承認(rèn)犯罪事實(shí)，向被害人悔罪致歉；（2）加害人提出經(jīng)被害方認(rèn)可的賠償方案；（3）被害人表示諒解，并要求司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人從輕、減輕或免于刑事處罰。

3、 和解達(dá)成協(xié)議的效力

一般而言，未納入司法裁決的協(xié)議不具有終局的效力，犯罪人可以再次起訴；而納入司法裁決的協(xié)議具有終局效力。我院的做法是在審判階段：和解達(dá)成書面協(xié)議的，我院則繼續(xù)單獨(dú)再次詢問被害人及其近親屬，以保證被害人的和解意見確系其真實(shí)意思表示。（1）和解成功的未成年人刑事案件，對(duì)于和解協(xié)議在判決前已經(jīng)履行或部分履行且罪行較輕的，可以作出定罪免刑的決定；對(duì)于和解協(xié)議需在判決后履行完畢的，或者罪行不足以免除刑罰的，可以作出從輕、減輕或定罪緩刑的判決；（2）因違反真實(shí)意思表示導(dǎo)致的協(xié)議無效或和解未能達(dá)成協(xié)議，以及加害人違反和解協(xié)議或者拒絕履行和解協(xié)議的，則繼續(xù)或恢復(fù)相應(yīng)的刑事司法程序，但不得以未達(dá)成協(xié)議或者未履行協(xié)議為由從重處罰未成年加害人。同時(shí)，應(yīng)告知被害人還可以選擇就經(jīng)濟(jì)賠償部分單獨(dú)提起民事訴訟來保障自己的權(quán)益。

（三）推行未成年人犯罪前科消滅制度

未成年人刑事和解制度是恢復(fù)性司法最顯著的手段，未成年人前科消滅制度則是法院參與社會(huì)綜合治理和社會(huì)管理創(chuàng)新的最直接體現(xiàn)，它不僅是一個(gè)人權(quán)、法律問題，還是一個(gè)社會(huì)、制度、管理、政策問題[6]。我院認(rèn)為其最終是一個(gè)原則問題。

1、前科消滅是一個(gè)社會(huì)問題。從我國的刑事政策和司法實(shí)踐來看，保留前科消滅制度是基于國家和社會(huì)的自我防衛(wèi)的需要，設(shè)置前科消滅制度則是為了保護(hù)未成年人權(quán)利的需要，歸根到底也是為了國家和社會(huì)自我防衛(wèi)的利益需要?，F(xiàn)實(shí)中以前科消滅制度的方式對(duì)未成年罪犯的保護(hù)，企圖修復(fù)社會(huì)關(guān)系，社會(huì)能否接受，其正當(dāng)性和有效性如何，顯然是一個(gè)社會(huì)問題。

2、前科消滅是一個(gè)制度問題。在"三項(xiàng)重點(diǎn)工作"中，社會(huì)管理創(chuàng)新被寄予更多的期望，一切制度的改革和創(chuàng)新都需要在體制和機(jī)制上下功夫。

3、前科消滅是一個(gè)管理問題。有些地方法院[7]適用的是"輕罪記錄封存制度"。是"消滅"還是"封存"？對(duì)社會(huì)而言用"封存"效果好一些，它有被撤銷的可能性；對(duì)個(gè)人的改造效果來看用"消滅"當(dāng)然最好。"封存"是一種狀態(tài)，"消滅"是一個(gè)動(dòng)作。從管理上講我們需要消滅的是社會(huì)不安定因素。以上考慮都需要一種高明的管理，需要司法、行政、黨政乃至全社會(huì)的綜合治理。

4、前科消滅是一個(gè)政策問題。是懲罰還是寬容，我國的政策是寬嚴(yán)相濟(jì)，但何時(shí)寬何時(shí)嚴(yán)，我們需要智慧，更需要高明的寬容。"少年犯錯(cuò)連上帝都會(huì)原諒"，我們不僅需要給他們出路，更重要的是為他們走上正路創(chuàng)造條件。2009年《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009-2013）》提出的要求 "建立未成年人輕罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果"，正是為他們?cè)谡呱蟿?chuàng)造條件。

綜上，前科消滅終究是一個(gè)原則問題，即是我們究竟是繼續(xù)改革還是一味停留在爭議階段的問題。我院認(rèn)為：只要對(duì)未成年人權(quán)利保護(hù)有益的就要一如既往地改革探索下去。所謂改革，就是一個(gè)不斷試驗(yàn)錯(cuò)誤、不斷消滅錯(cuò)誤的過程。

我院對(duì)未成年人犯罪前科消滅制度界定為：被宣告有罪、被判處刑罰的未成年人刑罰期滿后，經(jīng)過一定的期限未犯罪，經(jīng)申請(qǐng)撤銷前科，使其前科歸于消滅的法律制度。前科消滅制度的目的旨在免除符合一定條件的輕罪未成年犯的報(bào)告義務(wù)，使得他們?cè)趶?fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)方面和其他人一樣平等地享有權(quán)利。2011年2月25日，刑法修正案（八）在第100條中增加第二款規(guī)定："犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除在入伍、就業(yè)的時(shí)候向有關(guān)單位報(bào)告自己受刑事處罰的義務(wù)。"我院推行該制度是在刑法修正案出臺(tái)之前，而與相關(guān)部門協(xié)調(diào)最不順暢、意見差異最多的亦是在本制度，與新出臺(tái)的法律比較，仍可看出我院未成年人犯罪前科消滅制度的"謹(jǐn)慎態(tài)度"。

1、嚴(yán)格限制適用對(duì)象

我院規(guī)定了前科消滅制度的適用對(duì)象：（1）主要為未成年人犯罪，且屬過失犯罪，或社會(huì)危害性不大的輕微刑事案件；（2）必須符合初犯、偶犯且犯罪情節(jié)輕微，或者罪行較輕、被判處三年以下有期徒刑刑罰；（3）刑罰執(zhí)行完畢后在一定的考察期內(nèi)沒有重新犯罪，沒有被勞動(dòng)教養(yǎng)、少年收容教養(yǎng)、行政拘留教養(yǎng)、強(qiáng)制隔離戒毒、收容教育，且確有悔改表現(xiàn)的。以上限制條件大大收窄了刑法修正案（八）"五年有期徒刑以下刑罰"的未成年人的適用范圍。隨著刑法修正案（八）的出臺(tái)，我院規(guī)定適用條件也將相應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。

2、依申請(qǐng)啟動(dòng)

由未成年人罪犯或其法定代理人向我院少年庭提出申請(qǐng)，提交申請(qǐng)時(shí)應(yīng)填寫前科消滅申請(qǐng)表。

3、較長的考驗(yàn)期限

我院少年庭受理申請(qǐng)后，委托專人組成考察組審查執(zhí)行刑法期間未成年人的表現(xiàn)。在審查未成年人表現(xiàn)時(shí)，著重收集未成年人所在學(xué)校、當(dāng)?shù)嘏沙鏊⒒鶎诱淖C明材料，以及關(guān)工委、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)的教育情況。

與其他法院的前科消滅制度規(guī)定考察期一般為30天不同，我院的前科消滅制度提起規(guī)定了較長的考驗(yàn)期：對(duì)于免于處罰或單處附加刑的未成年人，考驗(yàn)期為一年。對(duì)于判處緩刑的未成年人，考驗(yàn)期限為緩刑期限；若緩刑期限不足一年，則考驗(yàn)期限為一年。對(duì)判處三年以下有期徒刑的未成年人，考驗(yàn)期為刑滿釋放后的五年。

4、聽證程序

與其他法院只有在申請(qǐng)人對(duì)前科消滅制度決定有異議才能提出聽證程序不同，我院少年庭對(duì)提出前科消滅申請(qǐng)的未成年人表現(xiàn)進(jìn)行審查后，在15日內(nèi)組織聽證，聽證的形式為邀請(qǐng)聽證與自由聽證兩種。但我院并未就具體實(shí)施制定相關(guān)細(xì)則。實(shí)踐中也僅就通知未成年人本人、法定代理人、受害人及其他利害關(guān)系人來聽證。

5、前科消滅的作出

根據(jù)審查、聽證形式形成的材料報(bào)請(qǐng)我院審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)討論決定后，作出書面裁定，撤銷未成年人的刑事處罰記錄。

6、前科消滅的效力

前科消滅裁定送達(dá)相關(guān)機(jī)關(guān)和部門后，公安機(jī)關(guān)不再將其受刑事處罰的法律文檔歸入戶籍檔案；檢察機(jī)關(guān)在其再被起訴時(shí)的起訴書不再引述其前科情況；未成年人在填寫各種表格時(shí)不再填寫"曾受過刑事處罰"，在今后職業(yè)選擇上與普通公民應(yīng)享有同等待遇，任何單位或個(gè)人不得對(duì)其給予不公正的待遇。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作檔案設(shè)計(jì)未成年人犯罪的，實(shí)行保密制度，除依相關(guān)法律規(guī)定外，任何人不得查閱、復(fù)制和摘抄。

7、回訪監(jiān)督

我院認(rèn)為前科消滅必須從嚴(yán)把握，審慎處理。要定期或不定期對(duì)前科消滅未成年人進(jìn)行回訪，防止前科消滅過寬。同時(shí)與社區(qū)矯正制度、社會(huì)幫教制度對(duì)接，使三者配合互動(dòng)、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)，發(fā)揮最大制度合力，以實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果。

三、高郵市法院未成年人刑事恢復(fù)性司法制度的實(shí)施效果

2011年我院少年庭在對(duì)近兩年10余起成功運(yùn)用刑事和解制度的未成年人犯罪案件罪犯的刑罰執(zhí)行情況進(jìn)行排查摸底，計(jì)劃將被我院依法判處三年有期徒刑以下刑罰的人員納入前科消滅的范圍，并逐人進(jìn)行了告知，至今我院收到多名未成年犯罪人的口頭申請(qǐng)，其中一名是去年因?qū)め呑淌伦锉慌刑幱衅谕叫塘鶄€(gè)月的在校高二學(xué)生錢某，其釋放后向我們表達(dá)了參加高考的強(qiáng)烈愿望，我院根據(jù)其改造情況和積極進(jìn)步的表現(xiàn)，要求其提交書面申請(qǐng)，并聯(lián)合社會(huì)各相關(guān)部門進(jìn)行考察和審查，決定將錢某5年考驗(yàn)期縮短至參加高考時(shí)（即2年），擬準(zhǔn)備在其參加高考前頒放"前科消滅"證明書。這是我院前科消滅制度出臺(tái)后首宗令我們產(chǎn)生對(duì)實(shí)施意見考驗(yàn)期進(jìn)行"修訂"想法的未成年人案件，亦暴露出我院前科消滅制度存在有待改進(jìn)的地方。

實(shí)施未成年人刑事恢復(fù)性司法制度，為曾經(jīng)犯罪的未成年人帶來一系列積極的法律效果和社會(huì)效果，體現(xiàn)人民法院貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，是人民法院為我國構(gòu)建社會(huì)主義法治理念社會(huì)提供有力司法保障的重要舉措。試舉王某強(qiáng)奸案。

【案情】被告人王某，男，1993年出生，初中文化，輟學(xué)，無業(yè)。2009年11月至2010年3月間，被告人將通過網(wǎng)絡(luò)聊天認(rèn)識(shí)的被害人趙某帶至高郵市，在明知被害人不滿十四周歲的情況下與其在旅館多次發(fā)生性關(guān)系。案發(fā)于2010年3月下旬的一天，被害人趙某父母報(bào)警求助尋找離家出走的趙某，高郵市公安局在一家網(wǎng)吧找到正在上網(wǎng)的被告人和被害人。被告人被帶至公安機(jī)關(guān)后，主動(dòng)如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。

鑒于本案是涉嫌強(qiáng)奸的暴力性行為，高郵市法院在一開始受理時(shí)并不認(rèn)為本案能夠適用刑事和解制度，關(guān)心下一代成長工作委員會(huì)調(diào)查員和外聘心理醫(yī)師為被告人出具了庭前綜合調(diào)查報(bào)告以及心理評(píng)測(cè)報(bào)告：1、被告人家庭屬于特殊困難戶，父親殘疾，生活來源依靠母親一人打工收入；2、家庭教育是盲區(qū)，偏重物質(zhì)保障，缺乏思想溝通和疏于管理其外出活動(dòng)；3、被告人身患慢性腎炎，初中未畢業(yè)輟學(xué)在家；4、存在輕度心理健康障礙，性格沉默寡言，脾氣暴躁，愛好上網(wǎng)，迷戀網(wǎng)吧； 5、被告人缺乏法律意識(shí)，不知道自己的行為是違法犯罪，不學(xué)法、不懂法、一念之差走上犯罪道路。調(diào)查員在調(diào)查的過程中向被告人父母進(jìn)行了法制教育，其父母表示愿意向被害人親屬表示歉意，愿意克服家庭經(jīng)濟(jì)拮據(jù)困難給予被害人補(bǔ)償。

令法庭意想不到的是，被害人趙某得知被告人因此犯罪所表現(xiàn)出的懊悔自責(zé)情緒，被害人認(rèn)為自己與被告人在網(wǎng)上認(rèn)識(shí)，是關(guān)系非常要好的"男女朋友"，是自己離家出走的錯(cuò)誤行為導(dǎo)致被告人走上犯罪道路，其甚至希望能補(bǔ)償幫助被告人以求得被告人的原諒。被害人的法定代理人主動(dòng)與被告人達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，接受被告人的經(jīng)濟(jì)賠償，對(duì)被告人的犯罪行為表示諒解，多次要求法庭對(duì)被告人從寬處罰。庭前綜合調(diào)查和心理評(píng)估報(bào)告同時(shí)建議：鑒于被告人犯罪既有自身原因，也存在受外界誘導(dǎo)影響，有別于其他主觀惡意深、社會(huì)危害大的強(qiáng)奸犯罪，建議適用緩刑。

合議庭認(rèn)為，被告人王某明知被害人不滿十四歲仍與其發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。被告人奸淫不滿十四周歲的幼女，從重處罰；犯罪時(shí)已滿十四周歲不滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；犯罪后自首，可以從輕處罰；自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。對(duì)被告人判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年六個(gè)月。

王某在緩刑期間一改以往懶散作風(fēng)，積極參加工作，定期向我院匯報(bào)思想行為情況。前科消滅制度出臺(tái)后，王某對(duì)此向我們進(jìn)行咨詢并提出申請(qǐng)。目前我院對(duì)其緩刑期間的表現(xiàn)正在考察中，待其緩刑考驗(yàn)期滿，我院擬按照要求向其頒發(fā)"前科消滅"證書。在處理類似案件過程中我院善于發(fā)現(xiàn)并歸納良好做法，成為我院適用恢復(fù)性司法的成果，而該些成果亦是司法實(shí)踐中容易忽略的，如下：

（一）重民主參與，輕權(quán)力干預(yù)，尊重被害方和加害人的意愿。

我國恢復(fù)性少年司法的實(shí)踐探索中，行使公權(quán)的檢察人員、審判人員、司法調(diào)解人員、社區(qū)矯正人員等，無論是以調(diào)解還是和解的形式出現(xiàn)，仍習(xí)慣于以權(quán)力主導(dǎo)糾紛解決過程，導(dǎo)致當(dāng)事人自主性不足，難以達(dá)到恢復(fù)性結(jié)果。例如本案，判決書沒有把被害人對(duì)被告人表示諒解寫進(jìn)量刑情節(jié)，只是在查明事實(shí)中作了交待，這個(gè)舉動(dòng)可以猜度出法庭當(dāng)時(shí)處于一種矛盾狀態(tài)：允許雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿處理發(fā)生在他們之間的沖突，還是機(jī)械地適用法律、滿足于抽象的正義和原則？法庭最終選擇判處被告人非監(jiān)禁刑。這種直接的司法民主形式，既有效地制約公權(quán)，又達(dá)到更好的社會(huì)效果。

（二）重修復(fù)過程，超越受案范圍限制。

我國在少年司法實(shí)踐探索中雖然也形成了"聽證"、"圓桌會(huì)議"、"調(diào)解"、"和解"等創(chuàng)新形式，但主要是在司法人員的主持下圍繞侵害事實(shí)和賠償責(zé)任進(jìn)行，未能獨(dú)立于成年人的刑事和解制度。例如本案原則上不符合我院適用刑事和解制度的對(duì)象范圍，但我院少年庭有效利用社會(huì)調(diào)查員、心理治療師、社區(qū)輔助員的資源，與被告人、被害方充分溝通，深刻了解侵害原因、危害性、雙方情感等事實(shí)，使參與程序各方獲得由犯罪引起的合理的心理與情感需要滿足。

（三）重恢復(fù)結(jié)果，最大限度補(bǔ)償被害人的損失，對(duì)被告人輕緩處理。

有些地方法院認(rèn)為對(duì)侵害少年的輕緩處理并不是恢復(fù)性結(jié)果。我院認(rèn)為，司法實(shí)踐中人們更關(guān)注侵害人的賠償責(zé)任和輕緩化的處理結(jié)果是無可厚非的，它是恢復(fù)性司法最直接的功能和結(jié)果，恢復(fù)性結(jié)果注重修復(fù)侵害人重返健康成長道路的外部環(huán)境的結(jié)論不能否認(rèn)對(duì)侵害少年輕緩處理的積極作用。我院認(rèn)為的重恢復(fù)結(jié)果，首要是在法律上保障受害人和被告人的利益，也不能忽略事后在制度、政策、心理、文化等方面的跟進(jìn)措施修復(fù)社會(huì)關(guān)系。

（四）主動(dòng)告知適用前科消滅制度。

鑒于前科消滅制度是新生事物，大多數(shù)犯罪人對(duì)此不了解亦不知道自己有申請(qǐng)的權(quán)利，我們?cè)谂袥Q生效時(shí)以書面形式告知，并說明申請(qǐng)條件和程序，考慮到我院目前適用前科消滅制度仍處于探索階段，從尊重犯罪人的知情權(quán)出發(fā)，我們會(huì)主動(dòng)告知我院實(shí)施過程中的階段成果，并期望犯罪人能參與到該項(xiàng)制度的建設(shè)中，凝聚各種可能的社會(huì)力量"迫使"公共部門行動(dòng)起來，使制度得以貫徹落實(shí)。事實(shí)上，刑法修正案（八）出臺(tái)后，很多犯罪人來我院咨詢并提出口頭申請(qǐng)，而符合適用前科消滅制度的對(duì)象不多，經(jīng)初步考察目前只有二名，且仍處于考驗(yàn)期內(nèi)。對(duì)于其他不符合條件的申請(qǐng)人，為避免未成年人受到二次傷害，我院通過法定代理人在做好耐心細(xì)致的思想工作后采用口頭委婉告知的方式予以答復(fù)。

（五）重跟進(jìn)措施，充分發(fā)揮我院及相關(guān)部門的回訪監(jiān)督作用。

"因材施教"是我院事后對(duì)犯罪人進(jìn)行回訪、幫教、監(jiān)督的總方針。例如對(duì)被告人趙某的跟進(jìn)措施中，我院則充分發(fā)揮社會(huì)功能：（1）告誡其家長不能放松對(duì)子女的監(jiān)管，定期了解未成年被告人的生活、學(xué)習(xí)、工作情況和思想狀態(tài)，及時(shí)加以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和幫助；（2）運(yùn)用司法建議的作用，對(duì)校園周邊網(wǎng)吧等娛樂場所提出建議，要求全社會(huì)共同關(guān)注未成年人犯罪問題；（3）利用以案釋法、法制講座、就地開庭等形式加大對(duì)未成年人的法制宣傳；（4）進(jìn)一步加大與關(guān)工委、團(tuán)委、婦聯(lián)及教育主管部門的協(xié)同配合力度，廣泛調(diào)動(dòng)公民、家庭、學(xué)校、企業(yè)、社區(qū)等社會(huì)各界的積極性，營造預(yù)防未成年人的法治環(huán)境和氛圍。

（六）重制度建設(shè)，貫徹落實(shí)《實(shí)施意見》。

在適用實(shí)施意見過程中，我們發(fā)現(xiàn)其存在與法律和實(shí)踐不相符的地方，突出表現(xiàn)在未能解決前科消滅制度在我院啟動(dòng)后其他社會(huì)部門能否配合落實(shí)的問題，該問題令我院更加關(guān)注制度技術(shù)層面的改進(jìn)，并認(rèn)為前科消滅作為一種指導(dǎo)方向不得放棄。

對(duì)于需要社會(huì)綜合資源參與的未成年人恢復(fù)性司法制度，我院期待能通過以上努力成果喚醒社會(huì)各公共部門對(duì)未成年人權(quán)益全程保護(hù)的意識(shí)。從目前情況看，司法機(jī)關(guān)及社會(huì)公共部門在處理未成年人違法犯罪案件時(shí)都會(huì)自覺或不自覺地將恢復(fù)性司法制度作為一種原則或指導(dǎo)思想來貫徹并嘗試運(yùn)用，例如表現(xiàn)在市教育部主動(dòng)要求我們提供未成年人犯罪數(shù)據(jù)協(xié)助其調(diào)研預(yù)防我市在校學(xué)生違法犯罪現(xiàn)象；市防改辦主動(dòng)提出由其出資、法院協(xié)助的方式對(duì)困難未成年犯罪人進(jìn)行幫扶；關(guān)工委老同志表態(tài)要全力協(xié)助我院做好制度落實(shí)工作；司法局、公安局與我院聯(lián)合出臺(tái)的針對(duì)未成年人的社區(qū)矯正規(guī)定及告知書；檢察院努力探索未成年人犯罪附條件不起訴制度；公安部門亦開始積極探索改進(jìn)前科消滅制度技術(shù)層面問題等，以上都是我院最期待見到的可喜成果。

四、未成年人刑事恢復(fù)性司法制度的推廣價(jià)值

未成年人刑事恢復(fù)性司法致力于修復(fù)未成年人犯罪所造成的損害，它為現(xiàn)階段人民法院整合社會(huì)綜合資源保護(hù)未成年人權(quán)益提供了契機(jī)。

（一）人民法院化解矛盾糾紛，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧的需要。

"化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧"是恢復(fù)性司法的價(jià)值追求。恢復(fù)性司法通過受害人、犯罪人及其他可能受犯罪行為影響的個(gè)人或者社區(qū)成員的參與和協(xié)商，促使犯罪人與受害人達(dá)成諒解，化解矛盾沖突。它有利于被害人利益的保護(hù)，有利于促使犯罪人回歸社會(huì)，恢復(fù)因犯罪人犯罪行為而損害的社會(huì)關(guān)系，從而促進(jìn)和諧社會(huì)和社會(huì)主義法治國家的構(gòu)建。[8]

（二）人民法院追求刑事司法公正的需要。

公正價(jià)值是恢復(fù)性司法的基礎(chǔ)。由于未成年刑事恢復(fù)性司法旨在彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法制度對(duì)被害人利益的關(guān)照不足，促使未成年被告人輕緩處理，所以，它在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、未成年犯罪人及社會(huì)公共利益的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

（三）人民法院節(jié)約司法資源、追求效率價(jià)值的需要。

效率價(jià)值是恢復(fù)性司法的生命。恢復(fù)性司法的效率意味著以較小的司法資源耗費(fèi)，獲得較理想的實(shí)體性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。此外，由于犯罪人主動(dòng)對(duì)破壞的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，也使社會(huì)公共資源得以節(jié)約。

（四）人民法院參與社會(huì)綜合治理，拓展司法服務(wù)職能的需要。

未成年人刑事修復(fù)行為需要多元主體的參與，主張刑事修復(fù)主體的廣泛化，是鼓勵(lì)、依靠各種社會(huì)力量和國家力量對(duì)被害人及其家屬給予應(yīng)有的關(guān)愛救助。2010 年最高人民法院院長王勝俊在貫徹落實(shí)全國社會(huì)治安綜合治理工作會(huì)議精神電視電話會(huì)議上要求，全國各級(jí)法院要按照中央關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)、創(chuàng)新社會(huì)管理的決策部署，充分發(fā)揮人民法院在加強(qiáng)社會(huì)建設(shè)、創(chuàng)新社會(huì)管理中的職能作用，為推動(dòng)社會(huì)治安綜合治理工作不斷取得新進(jìn)展做出積極的貢獻(xiàn)。

（五）人民法院推使社會(huì)給予公共部門制度力量的需要。

我國恢復(fù)性司法的實(shí)踐探索雖然是基于有效控制少年犯罪，建立專門少年司法制度的需要進(jìn)行的，但由于目前的探索沒有自上而下的組織保障，缺乏系統(tǒng)的理論支持，需突破法律規(guī)定的違法風(fēng)險(xiǎn)，各部門的探索難以深入。法院主動(dòng)啟動(dòng)符合少年（家庭、社會(huì)）利益及政策需要的恢復(fù)性司法（尤其是前科消滅制度），"強(qiáng)迫"社會(huì)基于民意積極探索出路，賦予公共部門以制度力量，從根源上解決問題。

五、未成年人刑事恢復(fù)性司法的運(yùn)行建議

我院在運(yùn)行該制度時(shí)發(fā)現(xiàn)首要需改進(jìn)如下問題以促進(jìn)該制度的完善和推廣：

（一）糾正恢復(fù)性司法的不當(dāng)觀念

第一種錯(cuò)誤觀念，認(rèn)為恢復(fù)性司法是將損害百分百恢復(fù)到犯罪行為發(fā)生之前的狀態(tài)。（1）恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)的不是百分之一百的修復(fù)，而是盡最大限度的修復(fù)，即使是修復(fù)了百分之一，也是修復(fù)的結(jié)果；（2）恢復(fù)性司法不僅要通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果，使社區(qū)恢復(fù)到先前的狀態(tài)，而且還要尋找引起犯罪的根源并消除誘發(fā)犯罪的根源，避免重復(fù)犯罪。因此，恢復(fù)性司法要比在報(bào)應(yīng)性正義指導(dǎo)下的傳統(tǒng)刑事司法有價(jià)值得多。

第二種錯(cuò)誤觀念，恢復(fù)性司法排斥刑事司法裁判權(quán)。提倡恢復(fù)性司法并不是要取代現(xiàn)行的刑事司法制，而是試圖構(gòu)建與現(xiàn)行審判程序并行不悖的多元化糾紛解決機(jī)制。國家的刑罰權(quán)是公民權(quán)益保護(hù)的最后一道防線，國家不壟斷權(quán)力但保留權(quán)力。一旦恢復(fù)性司法出現(xiàn)不適宜繼續(xù)之情形，必將返回到正常的刑事追訴程序，由司法機(jī)關(guān)最終作出裁判。[9]

第三種錯(cuò)誤觀念，以修復(fù)代替刑罰懲罰?；謴?fù)性司法對(duì)未成年犯以及成年犯中的過失犯、初犯、偶犯能起到較好的特殊預(yù)防效果，但對(duì)于惡性較大的成年犯中的故意犯罪以及累犯，恢復(fù)性司法并不比以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑事司法模式有優(yōu)勢(shì)。對(duì)犯罪分子進(jìn)行必要的刑罰懲罰，有利于犯罪分子吸取教訓(xùn)，預(yù)防犯罪，也不傷害守法公民的法律感情。

（二）擴(kuò)大適案范圍

法院（包括我院）普遍認(rèn)為，修復(fù)性司法主要適用于青少年犯罪和輕微的刑事犯罪，并不可無限制地放大到所有的刑事犯罪。筆者認(rèn)為，即使是嚴(yán)重犯罪也存在犯罪人對(duì)被害人的損失進(jìn)行補(bǔ)償和犯罪人真誠悔罪、改過自新的需要，同樣能起到修復(fù)的效果，只是修復(fù)過程較艱難，修復(fù)成果不顯著。恢復(fù)性未成年人司法應(yīng)突破成年人恢復(fù)性司法的局限性，原則上所有的未成年人犯罪案件都可以適用。[10]

（三）重視制度構(gòu)建，減少宣傳效應(yīng)

恢復(fù)性司法是以自愿、誠實(shí)、多方參與為指導(dǎo)原則，以羞恥理念為理論依據(jù)的一種制度設(shè)計(jì)。前文已經(jīng)談到，恢復(fù)性司法的貫徹落實(shí)面臨各種障礙，包括法律風(fēng)險(xiǎn)、理論缺乏、組織困難等，制度落空容易導(dǎo)致信念喪失，故要避免出現(xiàn)兩個(gè)極端的現(xiàn)象：一是對(duì)制度不信任不了解而棄之，二是將其作為新措施做個(gè)案用于搞宣傳效應(yīng)的手段。解決以上問題，關(guān)鍵是要找出適合本地實(shí)際的恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建。

（四）建立配套銜接機(jī)制

此方面的矛盾在前科消滅制度的實(shí)行過程中尤為突出。例如公安部門，認(rèn)為前科消滅制度在現(xiàn)實(shí)中是不可能的，理由為公安系統(tǒng)有規(guī)定，對(duì)所有犯罪人員的相關(guān)信息資料在判決生效后必須如實(shí)輸入公安內(nèi)部聯(lián)網(wǎng)的信息系統(tǒng)中，一旦信息系統(tǒng)，就不可能消滅，況且目前沒有明文規(guī)定，公安部門也無法操作。再者，我院的前科消滅制度沒有免除犯罪人在考驗(yàn)期內(nèi)的報(bào)告義務(wù)，過長的考驗(yàn)期令該制度喪失"摘除標(biāo)簽"的意義。

（五）大力推廣社區(qū)矯正計(jì)劃

依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》，社區(qū)矯正是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯放置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或者決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。社區(qū)矯正兼具司法、教育、心理和社會(huì)等方面的工作，旨在促進(jìn)犯罪人和社會(huì)的良好互動(dòng)，從而達(dá)到再社會(huì)化的目的。

當(dāng)前我國實(shí)行恢復(fù)性司法所需要的社會(huì)相關(guān)條件正逐步向著有利于其實(shí)施的方向發(fā)展。對(duì)于未成年犯罪人來說，通過恢復(fù)性司法對(duì)未成年人進(jìn)行教育挽救應(yīng)放在更加突出的位置，在任何情形下都不能放棄對(duì)未成年罪犯的挽救和國家社會(huì)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。本著對(duì)被害人和未成年犯罪人的人文關(guān)懷，以修復(fù)和重建社會(huì)關(guān)系為目標(biāo)，我院認(rèn)為恢復(fù)性司法在中國還有著更為廣闊的發(fā)展空間。