一、涉外合同法律適用的主要理論

1、關(guān)于涉外合同法律適用的"主觀論"和"客觀論"

涉外合同法律適用中的"主觀論"是指根據(jù)當(dāng)事人雙方的意思來確定合同準(zhǔn)據(jù)法，即所謂的"當(dāng)事人的意思自治"理論。這一主張由16世紀(jì)的法國學(xué)者杜摩林提出，自19世紀(jì)中葉以后，逐漸在合同領(lǐng)域中取得了主導(dǎo)地位，這一原則幾乎被所有國家的立法和判例以及國際條約所接受。

合同法律適用"客觀論"是指以某種固定的場所作為連接點來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。 "主觀論"和"客觀論"并不是截然對立的。兩者都有一定的可取之處。前者關(guān)心于當(dāng)事人的意思自治，后者又立足于為合同的法律適用尋找相對確定的標(biāo)準(zhǔn)。同時，從目前各國的立法和實踐也可以看到了兩者的共存以及相互補充，兩者正在走向有機的結(jié)合。

2、關(guān)于涉外合同法律適用的"分割論"和"單一論"

"分割論"與"單一論"的對立主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）對于同一個合同來說，"單一論"主張對整個合同適用同一法律，"分割論"主張不同的方面適用不同的法律；（2）對于不同性質(zhì)的合同，"單一論"主張不分類型，統(tǒng)一確定其準(zhǔn)據(jù)法，而"分割論"主張適用不同的法律。就第一個方面來說，"分割論"的主張可以追溯到意大利的法則區(qū)別說時代。巴托魯斯就主張對合同的不同方面適用不同的法律，如合同的方式及實質(zhì)有效性適用締約地法，當(dāng)事人的能力適用住所地法。"單一論"則認(rèn)為，一項合同無論從經(jīng)濟還是從法律觀點看，都應(yīng)該是一個整體，因而其履行、解釋等都只應(yīng)由一個法律支配。對于第二個方面，有的學(xué)者認(rèn)為，隨著國家對經(jīng)濟生活干預(yù)的加強，過去那種只適用一種沖突規(guī)范的觀點受到了極大的沖擊。但有的學(xué)者認(rèn)為，不管什么合同，都是當(dāng)事人之間的一種協(xié)議，包含著當(dāng)事人的共同意志，因此應(yīng)適用同樣的法律選擇規(guī)則。

總的來說，"分割論"和"單一論"都有其存在的客觀依據(jù)。"分割論"反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面或不同類型的合同加以科學(xué)劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。但應(yīng)注意，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。"單一論"則力求克服"分割論"可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但"單一論"往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，"分割論"和"單一論"應(yīng)該互相取長補短，配合運用，才能最終達(dá)到妥善解決合同法律適用的目的。

二、涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法

合同的準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來調(diào)整合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的特定國家的法律。各國立法和實踐確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法主要有以下幾種。

（一）意思自治原則

意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。它是一項古老的原則，14世紀(jì)意大利的學(xué)者已提出過這個觀念，但其受到廣泛關(guān)注則是法國的杜摩蘭再次提起之后，目前已被國際社會普遍接受。意思自治原則的具體運用有以下幾個方面：

1、當(dāng)事人選擇法律的時間。關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時間,一般認(rèn)為既可以在訂立合同當(dāng)時選擇,也可以在訂立合同之后選擇。新近的國際公約和國內(nèi)立法表明,多數(shù)國家反對對當(dāng)事人選擇法律的時間加以限制,而允許當(dāng)事人在合同訂立后選擇法律,甚至以新選擇的法律代替原來所作的選擇。因為這既有利于糾紛的解決,又更符合當(dāng)事人意思自治的本意。

2、當(dāng)事人選擇法律的方式。當(dāng)事人選擇法律的方式即明示或默示選擇的問題。明示選擇方式即在合同中訂立法律選擇條款或在合同之外簽訂專門的法律選擇協(xié)議以表達(dá)選法意圖,因其具有穩(wěn)定性和可預(yù)見性,故為各國立法肯定。

3、當(dāng)事人選擇法律的范圍。當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律應(yīng)是實體法,而不包括該國的沖突法,這是目前多數(shù)國家的立法和國際公約所一致認(rèn)可的。

（二）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指合同應(yīng)適用的法律應(yīng)該為合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。最密切聯(lián)系原則是一條靈活的富于彈性的開放性沖突原則。為了給法院提供一個判斷最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn),或限制法院在判斷最密切聯(lián)系時的主觀任意性,各國均采"特征履行說"作為推定最密切聯(lián)系的根據(jù)。從一定意義上講,它很像"本座說"的翻版,即以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性而決定合同的法律適用。

（三）客觀標(biāo)志原則

在當(dāng)事人沒有選擇法律或意思不明而無法確定合同準(zhǔn)據(jù)法時，法院依照"場所支配行為"原則，以與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志為依據(jù)，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。各國立法和司法實踐中確立的與合同有關(guān)的客觀標(biāo)志有：合同締結(jié)地，合同履行地，法院地，當(dāng)事人國籍，債務(wù)人住所地，不動產(chǎn)所在地，等等。

三、我國涉外合同法律適用的原則

1、我國涉外合同法律適用的現(xiàn)狀

中國的涉外合同法律適用制度，基本上是以意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補充。中國的有關(guān)國內(nèi)立法，主要是《民法通則》第145條、《合同法》第126條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《海商法》等法律法規(guī)對涉外合同的法律適用規(guī)則做了規(guī)定。《民法通則》第145條規(guī)定："涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作經(jīng)營企業(yè)合同,中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。"《中華人民共和國合同法》第126條第1款規(guī)定："涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。"它明確規(guī)定了我國涉外合同法律適用的基本原則，是以當(dāng)事人意思自治為主，以最密切聯(lián)系為輔的原則。

雖然中國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定比較全面，并且順應(yīng)了國際的通行做法，吸納了國際上現(xiàn)代國際私法理論的最新成果。但通過與國際上他國立法實踐和國際公約進(jìn)行全面比較,在有些方面仍需改進(jìn)。

2、對中國涉外合同法律適用原則的改進(jìn)

（一）關(guān)于意思自治原則的改進(jìn)

在意思自治原則方面，需要做的改進(jìn)包括：1，取消對當(dāng)事人選擇法律方式的限制，在一定的條件下承認(rèn)默示協(xié)議的效力。這樣可以最大限度的尊重當(dāng)事人的意思自治，更徹底的體現(xiàn)契約自由原則。2，中國法律承認(rèn)當(dāng)事人選擇的法律可以適用于合同法律關(guān)系的所有方面，那么也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上，將合同的某些方面分割出來，選擇單獨的準(zhǔn)據(jù)法。即允許當(dāng)事人將所選擇的法律適用于合同的整體或者某些特定的方面。3，盡量減少法律的"另有規(guī)定"。也即擴大當(dāng)事人意思自治選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的范圍。

（二）關(guān)于最密切聯(lián)系原則的改進(jìn)

在最密切聯(lián)系原則方面，需要做的改進(jìn)包括：1，在合同法律關(guān)系領(lǐng)域中進(jìn)行更為細(xì)化的分類，逐步為每一類合同制定出特定的沖突規(guī)范，從而更好兼顧合同法律適用結(jié)果的可預(yù)見性和合理性。同時，也能在某種程度上限制法官的自由裁量權(quán)，保證法律適用在結(jié)果上的統(tǒng)一性。2，將最密切聯(lián)系原則與意思自治原則更好地結(jié)合起來，使得最密切聯(lián)系原則不僅是意思自治原則的補充，兩者可以充分兼顧適用。比如說先根據(jù)最密切聯(lián)系原則來決定是否對合同諸方面進(jìn)行分割；然后，再根據(jù)意思自治原則決定是否對合同適用同一的或者不同的法律。3，明確法院和法官在依據(jù)最密切聯(lián)系原則選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法時應(yīng)當(dāng)考慮的因素：立法宗旨；判決結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和一致性；個案的公正性和效率性；相關(guān)國家法律中所體現(xiàn)出來的政策和目的等。