論文提要：

司法行為本身具有被動性和強制性，二者相輔相成，缺一不可。我國民事訴訟法賦予了當事人處分權，明確了其意思自治的權利。執行程序是民事訴訟程序中的重要程序之一，其具有強制性，也受當事人處分權的制約。執行和解制度作為破解我國執行難題的有效措施之一，其存廢問題、性質及效力問題一直在法學理論界與實踐中存在較大爭議。本文旨在通過闡述執行和解制度中強制執行權與當事人處分權之間的關系，使人更進一步了解和利用執行和解制度，從而使該制度在破解執行難題中發揮更大的作用。全文共6443字。

一、概念界定

（一）執行和解的定義。關于執行和解的確切定義，目前我國理論界并沒有形成通說。實踐中，關于執行和解的具體操作也不盡一致。筆者認為，執行和解是指在法院執行過程中，雙方當事人及第三人在法律規定的范圍內，經過自行協商，自愿變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式，達成和解協議，結束執行程序的活動。執行和解的產物通常為合法、自愿、書面的執行和解協議。

（二）執行權的界定。執行權是指國家機關依法行使國家強制力，強制公民履行義務，從而實現相關權利的權力。執行權有廣義與狹義之分，狹義執行權即民事執行權，是指法院依法行使國家強制力，強制債務人履行債務，從而實現債權人權利的權力。民事執行權又可以細分為執行實施權和執行裁決權。

作為以強制義務人履行義務為內容的強制權，其強調的是被執行人對于強制措施單方面接受和容忍，這就是執行權運行的單向性。在執行權的運行過程中，負有實體義務的一方當事人是單純的被強制者。執行實施權以偏向享有實體權利的一方當事人的立場運行，無須在雙方當事人之間保持中立。民事執行權的行使發生在實體權利義務得到確定之后，目的在于通過強制義務人履行義務，以實現權利人的權利。民事執行權的主要內容是執行實施權，亦即采取各種強制措施以達到執行目的的權力。這些強制措施不僅體現在對財產的強制，也體現在對被執行人人身和意志自由的強制。在執行程序中，被執行人不僅要接受和容忍執行機關的執行行為，而且還須應執行機關的要求為某些特定的行為。民事執行權作為一種保護民事權利的手段，強制性是其最突出和最本質的特征。

（三）當事人的處分權。我國《民事訴訟法》第十三條第二款規定："當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。"。處分原則是調整當事人和法院在民事訴訟程序中關系的準則。 處分權使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性，只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。當事人有權決定訴訟的開始、訴訟請求的內容和范圍以及訴訟的終結。

（四）民事執行權與當事人處分權的關系。民事執行權作為保障民事權利實現的公力救濟手段，亦應貫徹當事人處分原則。只有在權利人申請執行后，執行機關才啟動民事執行權；在權利人撤銷申請的情況下，執行機關應終結執行；權利人表示可以延期執行的，執行機關應中止執行；權利人與義務人達成合法執行和解協議的，執行機關應予尊重。執行和解是當事人的處分權在執行程序中的具體體現。強制執行具有執行主體特定性、執行活動具有強制性的特征。執行是國家使用公權力的強制行為，因而強制性是執行的根本特性。而執行和解則是在以公權力為主導的執行程序中，雙方當事人行使意思自治原則的具體體現。在本質上是當事人處分自己民事權利和訴訟權利的行為。

二、我國當前關于執行和解制度的法律規定

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十條規定："在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。"

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《適用意見》）第二百六十六條規定"一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。"

最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下稱《執行規定》）第八十六條規定"在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。和解協議一般應當采取書面形式。執行人員應將和解協議副本附卷。無書面協議的，執行人員應將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。"第八十七條規定"當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理。"

三、執行和解協議的性質與效力

（一）性質之爭。就執行和解所達成協議的性質來說，有人認為其應是具有強制執行力的合同，有人認為其是普通的民事合同，而目前我國新修訂的《民事訴訟法》中規定，執行和解不具有強制執行依據的效力，類似而不等同于民事合同。我國法院的執行依據是生效法律文書，包括判決書、調解書、仲裁裁決書、公證文書等，執行和解協議雖然是雙方當事人在執行過程中自行達成的真實意思表示，且不違反國家有關禁止性規定，是合法有效的。但執行和解協議的內容，已經不完全是生效法律文書所確定的內容，通常為履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式等發生了變更，其效力固然發生變更。如果一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人只能在合理的期限內向法院申請恢復原判決的執行。執行和解是雙方當事人的權利，也是當事人自行緩解矛盾的方式。

（二）效力之爭。目前我國理論界對執行和解協議的效力存在諸多觀點，一種觀點以《民訴法》第二百三十條為依據，認為和解協議的性質類似于實踐性合同。執行和解協議變更了履行義務主體之后，如果新的義務人不履行，還是要由原被執行人承當責任。另一種觀點則堅持"合同神圣"說，認為和解協議應完全適用《合同法》之精神與規定，故達成變更義務主體的協議后，原來義務主體的義務就應當消滅，轉由新的義務人來承擔，此后新的義務人是否履行則與原被執行人無關。同樣，如果新的義務人反悔也與原被執行人無關，因為原被執行人已經不是當事人，不可能存在反悔問題，新的義務人反悔不是原被執行人反悔，因此，在新的義務人不履行義務的情況下，就不應當對原被執行人強制執行。我國現行法律規定：申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。但和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行。從中可推知執行和解效力分為三種情況：第一種是如果執行和解協議是申請執行人受欺詐、脅迫與被執行人達成的，則和解協議無效；第二種是如果和解協議達成后，一方當事人只履行了其中部分內容，而拒絕繼續履行其他內容，則已履行的部分為有效，未履行的部分無效；第三種是如果和解協議得到全部履行，則和解協議有效。

四、執行和解制度中法院強制執行權與當事人處分權的對抗。

（一）執行和解協議的發起要經當事人一方或雙方的申請。關于執行和解協議的發起，法律沒有明文規定，筆者認為，執行和解協議本質上屬于特殊的合同，應當由合同當事人雙方發起制定，而不是由法院強制制定，法院只能對當事人提出相關建議或意見。這是當事人意思自治，行使處分權的表現。尤其對于申請人來講，是否制定執行和解協議，直接關系到執行標的能否實現，而執行和解協議必定會改變執行標的的內容或者期限。申請人只有在充分考慮、權衡利弊之后才能決定是否制定執行和解協議，這便是當事人充分行使處分權的過程。

但是執行和解協議的發起并不是完全由當事人意思自治。因為，執行和解協議是在執行程序中發生的，有別于訴前當事人自行簽訂的合同。法院應當對執行和解協議的發起進行必要的審查，尤其對被執行人發起制定的執行和解協議，要充分審查被執行人的發起動機和目的。這就需要執行員有敏銳的眼光，審查被執行人的信譽度和執行能力，對那些利用簽訂執行和解協議來拖延時間的被執行人堅決予以否定，即使申請人同意簽訂執行和解協議。這是法院行使強制執行權的表現。

實踐中個別執行員片面追求執結率，未告知當事人和解風險，一味的促成當事人執行和解，造成了履行不能的后果，極大地損害了申請人的利益。

（二）執行和解協議的制定主要是當事人自由處分。關于執行和解協議的具體內容，《執行規定》第八十六條規定："在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。"具體內容一般包括：

1、履行義務主體。原生效法律文書所確定的義務主體可能受客觀條件的變化而履行能力減弱或喪失，但是其可以通過其他社會關系將該義務轉移給第三人，債法上稱之為債務的轉移。即通過自愿協商，債權人同意將原生效法律文書確認的債務人全部或部分免除履行債務，而由第三人履行相應債務。實踐中典型的例子是原法律文書確定的義務人因破產而喪失或暫時失去履行能力，其配偶、父母或其他親友自愿承擔該項債務，代其履行。

2、標的物及其數額。執行標的一般包括財產和行為，執行和解協議中標的的變化一般包括財產與財產之間、行為與財產之間的改變，通常為以物抵款，以錢物代行為等。其數量之間的變化更可以由當事人任意處分。理論上講，只要雙方當事人協商一致，可以將執行款贈之無窮大，也可降至零。法院的強制權只能限定當事人對執行標的物及其數額的變更不超出法律范圍，即不得違反法律的強制性規定，不得損害國家、集體或他人的利益。

3、履行期限和履行方式。履行期限的變更包括延長和縮短，在司法實踐中，多為期限延長。通常為被執行人為緩解執行難度，將本應一次性付清的債務分期給付。其中分的期數和每期給付的數額由當事人自由處分，但是法院應考慮到案件執行期限和被執行人的實際經濟狀況及其誠信度，綜合考慮所分期數，必要時，強制被執行人在規定的期限內給付完畢。

履行方式的改變通常采取的做法是根據判決的類型，采取金錢給付、交付特定物或者其他方式比如勞務抵債等，實際上是執行標的的改變。

（三）執行和解協議的履行仍然需要法院強制力。執行和解協議在性質上屬于民事合同，但作為執行程序中成立的合同，它又有不同于一般的民事合同，其中增加了強制執行力，所以執行和解協議又不適用合同法的相關規定。根據《中華人民共和國民訴法》第二百三十一條規定" 一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行"。因此在協議履行完畢之前，當事人即使任意反悔也不需承擔違約責任，恢復原執行名義的保障力度顯然是不夠的。這種違約成本過低，必然會導致實踐中一些當事人以執行和解之名行拖延時間、轉移財產之實。

為保障執行和解協議的順利履行，申請人往往要求被執行人提供擔保。對此，理論界存在兩種觀點，一種觀點認為在協議中擔保人已明確表示對被執行人應償還的款項自愿承擔承擔清償義務，屆時被執行人未償付，人民法院可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十一條的規定，執行被執行人的擔保人的財產。另一種觀點認為，依照最高人民法院《適用意見》第二百六十六條規定，一方當事人不履行或者不完全履行在執行中雙方自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行原生效法律文書，即和解協議歸于無效。此時，作為主合同的《和解協議》無效，其中的從合同擔保條款也當然失去效力，不應追究和解協議中擔保人的責任。

第一種意見突出了法院的強制執行權，第二種意見則強調了當事人的處分權，即當事人可以選擇申請恢復執行原生效法律文書，也可以選擇繼續執行有擔保人的和解協議。而實踐中多數法院的執行員在恢復執行原生效法律文書的同時，又不放棄執行擔保人的財產，筆者認為這種做法是不合法律依據的。

綜上，執行和解協議作為執行過程中產生的一種特殊協議，其制定及履行的過程中充滿了法院強制執行權和當事人自由處分權的博弈。筆者認為，兩種權利（權力）相互依存，缺一不可。總的原則是在和解協議中關于當事人實體方面的問題，要充分發揮當事人的處分權，法院盡量不干預。而關于程序方面的問題，則由法院做主導，引導當事人合法、有序地運作。

五、完善執行和解制度的建議

（一）加強執行立法。"執行難"一直是困擾法院乃至整個社會的大難題，而執行和解是實踐中化解執行難題的一劑良方，但是我國目前關于執行和解的立法甚少，關于執行工作的立法也在草案階段遲滯不前，這使得執行和解協議的履行得不到較好的法律保障，也使執行和解協議的訂立變的蒼白無力，合同神圣成為一句空話。應當加強執行和解協議程序方面的立法，使和解協議的制定、履行更有法律依據，讓執行員在執行實踐中更有操作性。

（二）充分保障當事人行使處分權。在民事活動中，意思自治原則是解決民事案件的一個重要司法原則，貫穿于訴訟程序的始終。在訴訟終結對標的的執行過程中，雖然不能由法院進行調解，但當事人可以根據意思自治原則進行執行和解。除非為了程序公正，盡可能少的干預當事人的執行和解的履行，保障債權人合法利益，維護法院的權威，應在執行和解協議不能兌現的情形下，作為國家公權力機關，人民法院應當提供相應的救濟措施。

（三）加大法院在執行和解中的介入力度。依照我國現行法律規定，執行程序中不得適用調解，原因就是為了維護司法權威，保護司法既判力。故而要求執行員不得干預當事人之間的自行和解，而應作為"記錄員"的身份，把和解協議記入筆錄即可。但是在"執行難"嚴重困擾法院工作的實踐中并非如此。在進入強制執行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高。在這種情況下，如果沒有執行法院的介入，執行和解很難形成。而且事實上，多數執行和解的成功案例也是和執行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執行和解應當改稱民事執行調解。法院執行人員的介入必須以當事人雙方自愿為前提，確保當事人達成執行和解協議的合法性與自愿性，同時審查執行和解協議是否違背法律規定和社會公共道德。適當增強執行人員在執行和解中的作用，賦予執行人員依法審查的權利和義務。經審查執行和解協議違背法律規定和社會公共道德，要向當事人說明和解協議無效，案件執行程序繼續進行。審查被執行人是否具備履行和解協議的條件，是否存在被執行人利用執行和解拖延執行逃避執行的可能。

（四）加大對不履行執行和解的懲罰。執行和解的履行，一般會對執行標的進行一個相當的折扣，對債權人來說，雖然比該得到的少了點，但是可以減少所耗時間，防止人財兩空現象的出現；對債務人來說，履行執行和解爭議可以減輕原有的負擔。但是法律并沒有規定違反執行和解協議的后果或者懲罰，使得當事人對執行和解協議的重視程度不夠高。應當規定對故意借用和解手段達到拖延時間、拖垮和玩弄對方當事人的行為，要進行罰款、拘留等制裁措施；對借用和解協議故意造成原判決永久性得不到執行，情節嚴重的，直接依照《刑法》第三百一十三條拒不執行判決裁定罪的規定依法追究其刑事責任。

（五）在執行和解協議簽訂時，可以鼓勵當事人在協議內附帶擔保內容。如果債務人惡意不履行，債權人可申請人民法院直接執行擔保財產，或裁定執行保證人即參與執行和解的第三人、經協議變更的新履行義務主體的財產。